1、第十七章 建设工程合同 第一节 建设工程合同概述 一、概念 建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。二、法律特征 1、建设工程合同具有较强的国家管理性。2、建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式。三、建设工程合同的订立 对于建设工程合同的订立，法律提倡该类合同的签订采用招标投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。建设工程合同的订立主要采取两种形式：1、发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。2、由
2、发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包 方产生债权、债务关系。国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。四、分包合同的订立 1、建设工程的分包与转包 建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。合同法禁止转包。2、分包的法律适用 按照合同法和建筑法的规定，建设工程
3、合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件：（1）工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。（2）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。（3）分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。第二节 建设工程合同的效力 建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同，因此合同法关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对
4、于建设工程合同具有适用效力。我国合同法上，对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在：一、承包人的合同义务 （一）承包人的容忍义务 工程的进度、质量对发包人的利益影响较大，故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。（二）承包人的通知义务 在一个整体的建设工程中，有许多中间工程，特别是有一些需要及时隐蔽的工程，如为一项整体工程而铺设的自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程，在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由
5、承包人承担。合同法第278条规定，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时，法律赋予承包人可以顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。二、发包人的合同义务 第一，发包人的协助义务 发包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。建筑工程合同中，对材料和设备的供应方式往往有明确规定。所谓发包人提供场地，是指发包人负责办理正式工程和临时设施所需土地使用权的征用、民房的拆迁、施工用地和障碍物拆除等许可证。发包人应按期完成这些工作，为承包人提供符合合同要求的施工场地；否则，构成违约。发包人需按照合同的约定，在开工前或者施工
6、过程中提供建设资金，如果不按照约定时间和支付方式提供工程价款的，需承担相应责任。技术资料是建设工程顺利进行的技术保障。发包人应当按照合同的要求，及时全面地提供相关的技术资料，不得无故拖延或者隐匿；否则，应承担违约责任。在发包人有上述违约行为的情况下，合同法规定了发包人承担以下责任：（1）顺延工程日期的责任。（2）赔偿停工、窝工等损失。（3）因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。第二，对工程的验收义务 建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：（1）施工图纸及说明书。（2）国家颁发的施工验收规范。（3）国家颁发的建设工程质量检验
7、标准。建设工程必须经过验收方可投入使用。工程的验收是发包人 对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认。第三，支付价款并接收建设工程的义务 发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。如果发包人不向承包人支付价款，合同法第286条赋予了承包人优先权，并对优先权的实现作了具体规定：（1）优先权实现的时间。建设工程竣工交付验收后，发包人未按约支付价款，承包人得对发包人进行催告，给发包人规定支付价款的合理期限，在期限届满后发包人仍不支付的，承包人方可行使优先权。（2）优先权的实现方式。法律对建设工程合同中承包人优先权的实现
8、规定了两种方式：一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。二是对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民法院的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。三、承包人的损害赔偿责任 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。四、建设勘察、设计合同 1、概念 勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。2、内容 勘察设计合同的主要内
9、容有如下几项：第一，提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限。第二，勘察、设计的质量要求。第三，勘察、设计费用。第四，其他协作条件。3、效力（1）发包人的义务 发包人将一项工程的勘察、设计委托给勘察人、设计人后，勘察人、设计人即按合同约定开展勘察、设计工作。（2）勘察人、设计人的责任 勘察人、设计人有下述两种行为，给发包人造成损失的，应对发包人承担违约责任：一是勘察、设计的质量不符合要求，包括勘察、设计的质量没有达到合同的要求或者勘察、设计的质量不符合法律、法规的强行性规定所确立的标准；二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件，致使工期拖延的。勘察人、设计人违约责
10、任的承担方式为：第一，由勘察人、设计人实际履行，继续完成勘察、设计。第二，损害赔偿。勘察、设计合同中，勘察人、设计人用以进行损害赔偿的财产主要由两部分构成：一是通过减收或者免收应得的勘察、设计费，补偿相对人的损失；二是勘察、设计费不足以赔偿的，勘察人、设计人还需赔偿对方的该部分损失，使发包人遭受的实际损失完 全得到赔偿。五、建设施工合同 1、概念 建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。2、内容 建设施工合同的主要内容包括以下几项：（1）
11、工程范围。（2）建设工期。（3）中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定。（4）工程质量。（5）工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。（6）技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资
12、料等，是进行建筑施工的依据和基础，发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的顺利进行。（7）材料和设备的供应责任。（8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款；工程进度款；竣工结算款；保修扣留金。（9）竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范。（10）质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限
13、内，因施工、材料等原因造成的工程质量缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限有明确要求。（11）相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务，还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通 报工程情况，在完工时，及时检查验收等。3、建设工程施工人的责任 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任：（1）无偿修理或者返工、改建。这是违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况，予以或修理或返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。
14、（2）逾期违约责任。即因承包人的原因使工程质量不合格的，虽经承包人修理、返工、改建后，达到了合同约定的质量标准，但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的，与一般的履行迟延相同，承包人应当承担迟延履行的违约责任，赔偿发包人因此而遭受的损失 六、建设监理合同 1、概念 所谓建设监理合同，是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。2、内容（1）工程名称。即业主委托监理单位实施监理的工程的名称。（2）工程地点。即所监理的工程位于的具体位置、地点。（3）监理职责。即监理单位应对业主承担的义务。（4）费用及其支付方式。监理
15、合同双方应明确约定监理单位监理酬金的计取方法，支付监理 酬金的时间和数额，支付监理酬金所采用的货币币种、汇率等内容。另外，其他与费用有关的事项，如第三人对监理单位的收费、有争议的发票的解决、独立的审计等，也需详细定明。练习 1、甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工合同分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的？（）06年卷三第62题 A、乙、丙之间分包合同有效 B、甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C、丙可以乙为被告诉请支付工程款 D、丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应追加啊
16、乙为第三人 ABD 答案：A 合同法第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”本题中最终的实质责任由承运人汽车运输公司来承担，但合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或则按照约定解决。”本案中甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，在甲、乙公司之间存在合同关系，甲公司是负有履行交付货物的债务人，债权人为乙公司。虽然甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司
17、运输，但由于汽车运输公司司机刘某过失发生交通事故，致货物受损最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系，而与乙公司无关，根据合同的相对性原理，乙只和甲之间有合同关系，故乙公司只能向甲公司主张违约责任，而甲公司在承担违约责任之后，则可以根据运输合同向汽车公司主张赔偿。2、2002年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订内部承包协议，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲
18、辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下81-82题。81.下列关于乙与丙签订的内部承包协议的说法，何者正确？A.该协议为转包合同，有效 B.该协议为转包合同，无效 C.该协议为分包合同，有效 D.该协议为违法分包合同，无效 答案及解析：B 合同法第272条第2款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该条第3款规定，禁止承包人将工程分包单位将其承包的工程在分包。建设工程结构主体的施工必须由承包人自行完成。因此，在本题中，乙、丙间签订的内部承包协议属于承包人将其承包的全部建设工程转包给第三
19、人的转包合同，因违反法律的强制性规定而无效，所以，B项正确。82.下列关于合同解除的说法，何者正确？A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效 B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效 C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定 D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定 答案及解析：C.在民法中，诉讼时效与除斥期间是两个不同的概念。诉讼时效届满不导致权利失去诉讼保护，而除斥期间的完成则导致去啊你本身的消灭。依据合同法第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限、期限届满当事人不行使的，该权利消灭。经对方催告后在合理期间内不行使的，该权利消灭。可见，本条规定中，甲乙之间没有约定合同解除权行使的期限，则该权利消灭。因此，乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效制度。所以，C项正确。
