1、第十六章 商标法律制度概述第一节 商标的概念和功能一、商标的概念商标是商品或服务的提供者将自己的商品或服务与他人提供的同种类或类似商品或服务相区别而使用的标记。二、传统商标的功能（一）识别功能商标的首要功能是区分商品或服务的来源，也即使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区别开来。（二）质量保障功能商标的质量保障功能促使商标持有人始终保持其商品或服务质量。（三）广告宣传功能第二节 商标的分类一、可视性商标和非可视性商标可视性商标：可以通过视觉感知的商标非可视性商标：仅能通过听觉或嗅觉感知的标志商标法第8条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形
2、、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。二、平面商标和立体商标（一）平面商标分为文字商标、图形商标和组合商标1、文字商标：由纯文字符号构成的商标。“文字”包括语言文字、字母和数字。2、图形商标：由图形构成的商标。3、组合商标：由文字和图形共同构成的商标。（二）立体商标：占据一定立体空间的三维商标1、游离于商品之外，与商品可以完全分离的立体商标。2、有识别性的商品外包装。ex：可口可乐瓶子3、商品自身形状。ex：好时巧克力三、商品商标与服务商标（一）商品商标；用于识别商品提供者ex：“空中客车”1、制造商标：区分商品制造者ex：联想、戴尔2、销售商标
3、：识别商品销售者ex：玛莎超市（二）服务商标：用于识别商品服务提供者四、普通商标和集体商标、证明商标普通商标：普通经营者可以自行注册的商标。集体商标：以团体、协会或其他组织的名义注册、供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格。证明商标：对某种商品或服务具有监督能力的组织所注册并控制，而由该组织以外的单位或者个人适用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。第十七章 商标权的取得第一节 商标权的取得途径一、通过使用取得商标权通过使用取得商标权，是指即使商标未经过注册，只要其已经在商业活动中用于识别某种商品或服务，商标使用者
4、也能取得商标权。二、通过注册取得商标权在建立了商标注册制度的国家，允许通过商标注册使注册人取得特定权利，商标注册制度的最大优点在于它建立了公示制度。如果单纯地规定商标注册是取得商标权的唯一依据，则很有可能导致“商标抢注”现象的发生。商标法第32条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。理论研究：商标注册、使用与商誉理论研究：商标注册、使用与商誉商标法保护的主要对象是商标经过使用之后凝聚的商誉。不能认为一旦商标获得注册，注册人就像享有了排斥他人使用的绝对权利。如果注册人不使用注册商标，不仅在注册商标达到法定期限后该注册商标可被撤销，而且
5、对商标的保护强度也应与其使用情况相关联。商标法第64条：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。典型案例：“名爵”汽车案法院经审理后认为：商标的生命在于实际使用而非注册，未在市场上实际使用的商标不能发挥识别作用。涉案商标因连续3年停止使用而被撤销，被告不构成侵权。第二节 商标注册的对象符合法律要求的特定标志一、标志具有显著性二、三维标志不具有实用功能性与美学功能性三、
6、标志内容不违反法律禁止性规定四、不得误导性的使用地理标志五、标志的注册不损害他人的在先利益一、标志具有显著性（一）固有显著性如果相关公众一看到商品或服务上使用一个标志，马上就能意识到该标志是用于指示商品或服务提供者，从而区分商品或服务来源的，则该标志就具有显著性。一个标志与它所代指的商品或服务之间联系越密切，则显著性越弱；反之，显著性越强。ex：“cheapflight”与“航空旅行服务、订票服务”联系密切，显著性弱，但对于“天气预报”、“汽车租赁”、“宾馆预订”服务而言，该标志具有显著性。按照标志与它所代指的商品或服务之间联系的密切程度，可以将标志大致分为五类：（1）通用标志（2）描述性标志
7、（3）暗示性标志（4）任意性标志（5）臆造性标志（1）通用标志：包括一类事物的一般称呼或图形，如用作词汇的“钢笔”、“计算机”、“苹果”、以及它们的图形等。（2）描述性标志：它对于商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行了直接描述，如用于安全型烟花的“安全喷火”、用于纯净水的“纯净”、用于羊毛衫的“温暖”等。（3）暗示性标志：它对产品的特征并不直接加以描述，而是以某种方式加以暗示，消费者只有根据这种暗示发挥想象力，才能将这种标志与它所指代的特定商品或服务联系在一起。（4）任意性标志：它们虽然属于现有词汇，但与其多所代指的商品或服务之间没有任何关系，如用于电脑和牛仔裤的“苹果”标
8、志。（5）臆造性标志：有经营者为代指商品或服务而臆造的，不属于现有词汇，如用于胶卷的“Kodak”。为什么显著性是标识被注册为商标的前提条件？1、显著性是商标的本质属性，是区分商品或服务来源的标志。2、商标是经营者开展市场竞争的手段，而市场竞争必须是一种建立在机会平等基础上的竞争。商标法第11条：下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。典型案例：“蓝牙”能被注册为计算机通讯设备的商标吗？“蓝牙”被视为“
9、短距离无线网络”技术的代名词，已经成为一种技术的通用名称，不具备指示特定商品来源的功能，当然不能被注册为商标。在认定标志是有具有显著性时，除了需要首先考察标志与其代表的商品或服务之间关系的密切程度以外，还应当将标志作为一个整体进行判断，同时还要结合相关公众的认知程度。有时构成标志的一个或数个要素本身并不具有固有显著性，但这些要素结合在一起后具有固有显著性。ex：韩泰轮胎，吉百利相关公众对标志的认识对于判断标志是否具有显著意义也有重要意义。相关公众是指与标志指代的商品或服务有关的消费者或经营者。ex:精密仪器的使用者不可能是普通大众，而是大学或科研所中的研究人员典型案例：图文商标“BEST BU
10、Y”能被注册在“推销”类服务上吗？将两个描述性的英文单词置于黄底标签之中形成一个整体，通过使用已经能够被相关公众视为指示服务来源的标志。三维商标的显著性三维商标的显著性对于一种商品的形状而言，如果消费者看到之后只能想到一种商品本身，而不认为其能够指示商品来源，则这种形状就不具有显著性。商标法第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。实务探讨：商标法第12条是判断三维标志可注册性的唯一依据么？申请商标虽为立体商标，对其显著性判断首先适用商标法第11条中有关原则性的规定。（二）获得显
11、著性一些描述性标志在商品或服务上经过长期使用和广告宣传之后，消费者已经逐渐意识到它们是指示特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。ex：American standard，两面针商标法第11条第2款：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。（三）显著性的退化先天具有显著性的标志经过长期使用之后可能逐渐丧失显著性。这往往是因为商品在市场上过于成功，或者商标所有者对商标的使用或管理不当，导致人们习惯于用商标名称来代替商品名陈。ex：阿斯匹林，escalator、thermos、cellphone、吉普、氟利昂如果同类商品的提供者已经普遍使用该商标代指一类商品
12、，而消费者也已经习惯将该商标作为一类商品的通用名称，则保留该商标的实际价值并不大。商标法第49条第2款：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。二、三维标志不具有实用功能性和美学功能性商标法第12条：以三维标志申请注册商标的，未获得技术效果而需有的商品形状不得注册未获得技术效果而需有的商品形状不得注册。这反映了商标法不保护实用功能的原理。典型案例：三头剃须刀能被注册为立体商标么本案是有关功能性三维标志不能被注册为商标的典型案例。技术功能是专利法的保护对象，但对任何技术保护都是有时间限制的，而商标经过续展可以享受无限
13、期保护。如果允许将能够实现一定技术效果的形状注册为商标，就意味着技术发明人可以通过商标对技术实现无限期保护，这根本违背了知识产权法利益平衡的原则。商标法第12条还规定，以三维标志注册申请商标的，是商品具有实质性价值的形状商品具有实质性价值的形状，不得注册。此处的“形状”是指为使商品的外观和造型影响商品的价值所用的形状，而不在于指明商品的来源。ex：项链的心形挂坠、“倒立铅笔”造型的音箱。理论研究：为什么不允许特定三维标志在获得显著性之理论研究：为什么不允许特定三维标志在获得显著性之后注册为商标后注册为商标商标法第12条列举的不能被注册的三种立体标志（“由商品自身产生的形状由商品自身产生的形状”
14、、“未获得技术效果所必未获得技术效果所必需的商品形状需的商品形状”、“使商品具有实用价值的形状使商品具有实用价值的形状”)即使经过长期使用，具有“第二含义”、获得了显著性之后，仍然不能被注册为商标。因为在立法政策上不允许通过注册商标来获得对技术特征和美感造型的无期限保护，防止架空著作权法和专利法对作品、技术特征和外观设计保护期的规定。三、标志内容不违反法律禁止性规定（一）不得与特定官方标志相同或相似（二）不得进行民族歧视、欺骗公众和损害道德风尚（三）不得使用特定的中国和外国地名（四）不得采用欺骗和不正当手段进行注册（一）不得与特定官方标志相同或相近商标法第10条：下列标志不得作为商标使用：(1
15、)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。（二）不得进行种族歧视、欺骗公众和损害道德风尚商标法第10条：下列标志不得作为商标使用：(6)带有民族歧视
16、性的；ex：将“印第安人”标志在卫生洁具上(7)带有欺骗性ex：在仿金制品上使用24k纯金，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。有伤道德风尚是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。ex：将“福尔摩莎”、“希特勒”作为商标（三）不得使用特定的中国和外国地名商标法第10条第2款：县级以上行政区划的地名或者公众县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义其他含义或者作为集体商标、证明商标集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商
17、标继续有效。地名做商标可能导致的两种不良后果：1、会剥夺本地区其他企业使用本地地名描述自己商品产地的合理机会2、地名商标还会具有欺骗性ex：在香水上注册“巴黎”商标典型案例：县级行政区划地名“红河”能够被注册为商标么“红河”的第二含义时红色河流，能够起到区分商品和服务的作用。（四）不得采用欺骗和不正当手段进行注册以欺骗和不正当手段进行注册是指以虚构、隐瞒事实真相或者伪造营业执造等有关文件等手段欺骗、蒙蔽商标局。四、不得误导性使用地理标志商标法第16条：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志
18、，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。ex：吐鲁番葡萄、法国香水允许个人或企业将地理标志注册为商标，会引起与将地名作为商标注册的相同问题。如果将地理标志注册为集体商标集体商标，则应当由来自该区域的经营者的组织进行注册。同时该组织应当接纳所有其商品符合使用该地理标志条件的营营者作为会员。不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或其他组织无权组织。如果将地理标志注册为证明商标证明商标的，应由对商品具有监督能力的组织进行注册，同时允许所有商品符合使用该地理标志条
19、件的经营者使用。商标法实施条例规定，以地理标志作为集体商标、证明商标的，应当在申请文书中说明该地理标志所标志的商品的特定质量、信誉或其他特征；该商品的特定质量、信誉和其他特征与该地理标志所标志的地区的自然因素和人文因素的关系；以及该地理标志所表示的地区的范围。典型案例：”舟山带鱼“证明商标案五、标志的注册不损害他人的在先利益（一）以不正当手段抢注他人已有一定影响的未注册商标。（二）代表人、代理人抢注被代表人、被代理人的商标。（三）与他人在相同或类似商品或服务上已注册的或初步审定的商标相同或近似。（四）注册与他人驰名商标相同或近似的标志。（五）侵犯他人的其他再先权利。（一）以不正当手段抢注他人已
20、有一定影响的未注册商标抢注对象：“他人已经使用并由一定影响的商标”，所谓”一定影响“是指在一定地域范围内被相关公众知晓。“以不正当手段抢注”是明知或应知已有一定影响的在先商标，而予以抢注，而且是“恶意”抢注。典型案例：“阿里巴巴alibaba”商标属于谁本案的关键在于：北京正普公司注册商标之前，阿里巴巴网络公司已经通过同名网站向公众提供服务，并且具有相当知名度。正普公司在这种情况下提出注册显然具有恶意。（二）代表人、代理人抢注被代表人、被代理人的商标商标法第18条：申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理机构办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其
21、他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。商标法第15条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。（三）与他人在相同或类似商品或服务上已注册的或初步审定的商标相同或近似判断商标近似：首先，应以一般相关公众注意力一般相关公众注意力为准。其次，对申请商标与引证商标应进行“隔离比隔离比较较”，分别观察后凭借印象进行比较
22、。再次，对申请商标与引证商标进行“显著部分显著部分比较比较”，即在“隔离观察”的前提下，比较两个商标之间最显著、给人留下最深映像的部分是否相同。最后，还要进行“整体观察比较整体观察比较”，即在“隔离观察”的前提下，判断申请商标与应证商标是否在整体上给人留下了非常深刻的印象。典型案例：与Polo衫商标图形近似的商标本案综合运用了判断商标近似的各种方法。在“隔离观察”的状态下，引证商标最为突出，给消费者留下最深影响的部分就是“骑马打球”的形象。但两者给消费者传递的整体理念、形成的总体印象大致相当。应当得出申请商标与引证商标相似，容易导致消费者混淆的结论。典型案例：PICASO与PICASSO近似么
23、本案运用的是整体观察法。两者虽在视觉和听觉上都有相似之处，但一方面PICASO是著名画家毕加索的名字，名气达到消费者不容易将其与其他词汇混淆，另一方面该品牌车价额高昂，消费者会施加高度注意。“类似商品”则是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系。不能仅仅因为商品或服务是否被列入同一类来判断它们是否是类似商品或服务，列在不同类别下的商品或服务也可能是类似的。ex：加可可的牛奶与加牛奶的可可，“理疗保健服务”与“按摩、推拿”，“电视播放”与“计算机信息图像传输”，“酱油等调味品”与“芝麻油”。典型案例：服装和鞋是类似商品么法院认为：两者的消费对
24、象是相同的，在目前的商业情况下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品的情形较多，容易是相关公众误以为两商品是同一主体提供的。（四）注册与他人驰名商标相同或近似的标志商标法第13条规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（五）侵犯他人的其他在先权利他人的其他在先权利是指他人已经取
25、得的著作权、外观设计专利权和企业名称权等。如果擅自将他人的美术作品或已授权的外观设计作为商标图案或形状，或他人具有一定影响的企业名称作为商标文字，那么该商标已经使用及可能侵犯他人在先权利，因此不应获得注册。典型案例：与“英超”标志相似的“狮子”商标被撤销。侵犯著作权。典型案例：“易建联”商标被撤销。拒绝注册商标的绝对理由绝对理由：1、标志不具有显著性2、立体标志具有实用功能性或美学功能性3、标志内容违反法律的禁止性规定即使进行了错误注册，商标局也可以依职权随时主动宣告该注册商标无效。拒绝注册商标的相对理由相对理由：1、含有误导公众的地理标志2、损害他人的在先利益这些标志并非绝对不可以注册，只要
26、相对人表示容忍即可。如果这类标志获得注册，在先权利人或利害关系人可以在商标注册之日起第5年内年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。驰名商标权利人不受时间限制。第三节 商标的注册与申请一、商标申请的主体商标法第4条：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。商标法第17条：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。巴黎公约第3条规定：在其他缔约国之一的领土内有住所或有效真实的工商营业所的，应享有与本缔约国国民同样的待遇。在巴黎公约缔约国获得商标
27、注册，并不意味着该商标就在其他缔约国受到保护。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。二、商标申请与注册原则（一）先申请原则先申请原则是指当两个或两个以上申请人在同相同商品或类似商品或服务上申请注册相同或近似商标时，先提出申请的申请人才可能获得商标注册。商标法第31条：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。申请的先后以“申请日”而非“申请时”判断。以邮寄进行申请的，申请日以专利局收到的
28、日期为准。（二）优先权原则首先，在特定的国外首次申请可产生优先权。商标法第25条：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。其次，在特定的国际展览会上首次使用可产生优先权。商标法第26条：商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。区分：专利权的申请在在展出后的6个月内申请，不丧失新颖性，没有优先权。申请人必须遵循法律规定的文书要求
29、才能实际享有优先权。首次在外国提出申请而要求获得优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。首次在国际展览会上使用商标而要求获得优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三三个月内个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。（三）自愿注册原则我国商标法以自愿注册为原则，强制注册仅是例外。商标法第6条：法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必
30、须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。（四）分类申请原则分类申请原则是指申请注册商标时，必须按照商品和服务的分类填报使用商标的商品或服务类别，以及商品或服务名称。三、商标注册文件每一件商标注册申请应当向商标局提交商标申请书1份、商标图样5份。以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以说明，并提交能够确定三维形状的图样。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以说明，并提交文字说明。申请注册集体商标、证明商标，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。商标为外文或包含外文的，应当说明含义。四、商标注册申请的审查（一）形式审查形式审查内容主要涉及申请人是否具备申请
31、资格、申请书和图样是否符合要求、是否符合分类申请原则。如果商标局在审查中发现了形式问题，会通知当事人在规定期限内加以补正。（二）实质审查实质审查的内容是指是否存在拒绝注册的绝对理由和相对理由。商标局可以对是否存在拒绝注册的绝对理由进行全面审查。由于相对理由涉及他人的权利，在他人未提出异议之前，商标局只可能对于是否与他人在相同或类似商品或服务上已注册的或初步审定的商标相同或近似进行审查。（三）经过初步审定、公告、异议和复审商标局经过实质审查，认为符合商标法规定的，即予以初步审定并公告初步审定并公告。自公告自日起3个月个月内，任何人认为商标注册损害了公共利益，存在拒绝注册的绝对理由，也即注册商标违
32、反了禁止特定内容违法的商标注册，禁止缺乏显著性的商标注册，禁止特定三维标志注册，都可以向商标局提出异议异议。存在拒绝注册的相对理由，也即认为商标注册违反了禁止抢注驰名商标、禁止代理人和代表人抢注、禁止注册误导公众的地理标志、禁止在相同或类似商品上注册与他人已注册商标或初步审定的商标相同或近似的商标、先申请原则、禁止商标注册损害其他在先权利、禁止抢注特定未注册商标，也可以向商标局提出异议异议。商标局收到“商标异议书”，要求商标申请人在规定期限答辩不注册注册商标申请人可以自收到通知之日起15日内申请复议商标评委会自收到申请之日起12个月内做出是否准予注册的决定不注册注册自收到通知之日起30日向法院
33、提起行政诉讼公告期满之日起12（18）个月内做出是否准予注册的决定（四）核准注册对于初步审定的商标，如果公告期届满无人提出异议，商标局予以核准注册发给商标注册证。如果有人在公告期内提出异议，而商标局经审查，认为异议不成立，就会作出准予注册的决定，发给商标注册。商标法第36条第2款：经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步自初步审定公告三个月期满之日起计算审定公告三个月期满之日起计算。自该3个月异议期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力，不构成侵权；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
