1、 担担 保保 法法第六篇第六篇1995年年6月月30日由第八届全国人大常委会日由第八届全国人大常委会 第十四次会议通过第十四次会议通过2000年年12月月13日日出台了担保法司法解释出台了担保法司法解释2007年年10月月1日日实施实施物权法178条：“担保法与本法的担保法与本法的规定不一致的，适用规定不一致的，适用本法。本法。”担保担保方式方式保证保证留置留置定金定金质押质押抵押抵押担保物权担保物权保证法律制度保证法律制度 1 1、保证：、保证：是指保证人和债权人约定，当债务是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责
2、任的行为。者承担责任的行为。合同当事人合同当事人：保证人保证人 债权人债权人 债务人（被保证人）债务人（被保证人）债权债务关系（主合同）债权债务关系（主合同）委托关系委托关系保证合同关系保证合同关系2 2、保证担保的局限性或不足、保证担保的局限性或不足l债权人利益是否能够确保债权人利益是否能够确保取决于保证人的信用取决于保证人的信用l保证人的信用具有保证人的信用具有浮动性浮动性l债权人债权人不能直接处分财产不能直接处分财产l债权人只能债权人只能诉请法院强制保证人履行诉请法院强制保证人履行3 3、保证的方式（保证人承担保证责任的方式、保证的方式（保证人承担保证责任的方式）（1 1）一般保证一般保
3、证 是指保证人仅对债务人不履行债务负是指保证人仅对债务人不履行债务负补补充充责任的保证。责任的保证。保证人的先诉抗辩权保证人的先诉抗辩权不享有先诉抗辩权的几种情形：不享有先诉抗辩权的几种情形：（1 1）债务人住所变更，致使债权人要求其履）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。行债务发生重大困难。（2 2）人民法院受理债务人破产案件，中止执）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序行程序 的。的。（3 3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。案例：案例：某保健品厂前几年生产、销售情况良好，为扩大市场某保健品厂前几年生产、销售情况良好，为扩大市场份额、
4、提高产品档次，该厂决定加大科研投入，研制一份额、提高产品档次，该厂决定加大科研投入，研制一新型保健饮品。该厂由于一时资金紧张，于是便向某银新型保健饮品。该厂由于一时资金紧张，于是便向某银行东莞分行提出贷款要求。某银行东莞分行经认真的调行东莞分行提出贷款要求。某银行东莞分行经认真的调查后发现某保健品厂的资金实力有限，并且保健品市场查后发现某保健品厂的资金实力有限，并且保健品市场前景并不理想，遂要求某保健品厂提供保证。某保健品前景并不理想，遂要求某保健品厂提供保证。某保健品经与当地一资金实力雄厚的大型专业彩电生产经营公司经与当地一资金实力雄厚的大型专业彩电生产经营公司甲公司协商，甲公司同意为某保健
5、品厂向某银行东莞分甲公司协商，甲公司同意为某保健品厂向某银行东莞分行借款行借款12001200万元人民币借款合同作一般保证。贷款清偿万元人民币借款合同作一般保证。贷款清偿期届至，某保健品厂已经严重资不抵债，某银行东莞期届至，某保健品厂已经严重资不抵债，某银行东莞分行只得请求法院强制执行，但只执行了分行只得请求法院强制执行，但只执行了100100万元，无万元，无奈，便要求甲公司承担保证责任，替某保健品厂偿还奈，便要求甲公司承担保证责任，替某保健品厂偿还未清偿的贷款本金及利息共未清偿的贷款本金及利息共12201220万元。甲公司以自己万元。甲公司以自己承担的是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担
6、承担的是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任。保证责任。（2 2）连带责任保证）连带责任保证 是指保证人在债务人不能履行债务是指保证人在债务人不能履行债务时与债务人负连带责任的保证。时与债务人负连带责任的保证。债权人债权人债务人债务人保证人保证人oror（无先诉抗辩权）（无先诉抗辩权）如何确定保证承担何种方式？如何确定保证承担何种方式？第一第一 ：约定约定第二：第二：担保法担保法第第1919条规定：条规定：“当事人对保证当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照方式没有约定或者约定不明确的，按照连带连带责任保证责任保证承担保证责任。承担保证责任。”案例：案例：甲工厂由于经营不善发
7、生亏损，为了扭亏为盈，决定甲工厂由于经营不善发生亏损，为了扭亏为盈，决定贷款贷款300300万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人以保证归还银行贷款。于是甲工厂找到乙工厂供保证人以保证归还银行贷款。于是甲工厂找到乙工厂为其保证人，银行审理后认为，乙工厂尚不具备代为清为其保证人，银行审理后认为，乙工厂尚不具备代为清偿偿300300万元债务的能力，要求甲工厂另加保证人。甲工厂万元债务的能力，要求甲工厂另加保证人。甲工厂又找到丙工厂为其保证人。后乙工厂、丙工厂与银行签又找到丙工厂为其保证人。后乙工厂、丙工厂与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙工
8、厂对甲工厂向订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙工厂对甲工厂向银行申请的银行申请的300300万元的贷款承担保证责任。贷款清偿期万元的贷款承担保证责任。贷款清偿期届满时，甲工厂经营状况未见好转，无力还贷，于是银届满时，甲工厂经营状况未见好转，无力还贷，于是银行要求丙工厂按照约定承担保证责任，替甲工厂偿还行要求丙工厂按照约定承担保证责任，替甲工厂偿还到期的到期的320320万元贷款本息。丙工厂认为自己只承担一万元贷款本息。丙工厂认为自己只承担一般保证责任，有先诉抗辩权，即使要承担保证责任，般保证责任，有先诉抗辩权，即使要承担保证责任，还有另一位保证人乙工厂，充其量只承担一半即还有另一位保证人乙工厂
9、，充其量只承担一半即160160万元的贷款本息，而拒绝承担全部万元的贷款本息，而拒绝承担全部320320万元的贷款本万元的贷款本息。银行因此而起诉到人民法院。息。银行因此而起诉到人民法院。法律评析：法律评析：1 1、乙工厂、丙工厂与银行签订的保证合同中没有、乙工厂、丙工厂与银行签订的保证合同中没有约定保证方式，根据约定保证方式，根据担保法担保法的规定，乙工厂、丙的规定，乙工厂、丙工厂应按照工厂应按照连带责任保证连带责任保证承担责任；承担责任；2 2、根据、根据担保法担保法的规定：的规定：“同一债务有两个以上同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额，承保证人的，保证人应当按照
10、合同约定的保证份额，承担保证责任。担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带没有约定保证份额的，保证人承担连带责任责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。额。”3 3、本例中，银行选择了要求丙工厂清偿其、本例中，银行选择了要求丙工厂清偿其320320万万元贷款本息，丙工厂不得
11、拒绝，而应当全数清偿。元贷款本息，丙工厂不得拒绝，而应当全数清偿。丙工厂全部清偿以后丙工厂全部清偿以后有权要求乙工厂清偿其应承担有权要求乙工厂清偿其应承担的一半债务。的一半债务。4 4、保证担保的范围、保证担保的范围 有限保证有限保证：凡是已经约定了保证范围的：凡是已经约定了保证范围的 无限保证无限保证：没有约定保证责任范围或者约定：没有约定保证责任范围或者约定 不明确的不明确的 担保法担保法第第2121条规定：当事人对保证担保的条规定：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。全部债务承担责任。无限保证的范围等于主
12、债务的范围，它包括无限保证的范围等于主债务的范围，它包括主债权主债权及及利息利息、违约金违约金、损害赔偿金损害赔偿金和和实现债权实现债权的费用的费用。5 5、保证担保的期限（保证期间）、保证担保的期限（保证期间）法定保证期间法定保证期间 约定保证期间约定保证期间最长不得超过2年 主债务履行期届满之日起主债务履行期届满之日起6个月个月如果保证合同的约定如果保证合同的约定保证期间早于主债务履行期限保证期间早于主债务履行期限？或者约定或者约定保证期间等于主债务履行期限保证期间等于主债务履行期限呢？呢？视为视为没有约定没有约定，依法定，依法定 保证合同约定保证人承担保证合同约定保证人承担保证责任直至主
13、保证责任直至主债务本息还清时为止债务本息还清时为止等类似内容？等类似内容？思考？思考？视为视为约定不明，约定不明，保证期间为主债务履行期届保证期间为主债务履行期届满之日起二年满之日起二年 小结小结 保证担保保证担保n 概念：概念：信用的担保信用的担保区分于其他担保区分于其他担保n 方式：方式：次序的利益次序的利益先诉抗辩权先诉抗辩权（重）（重）n 期限：期限：主债务履行期届满后主债务履行期届满后6个月个月n 范围：范围：一般担保一般担保连带责任担保连带责任担保约定期间约定期间法定期间法定期间约定范围约定范围法定范围法定范围抵押法律制度抵押法律制度抵押：抵押：是指是指债务人或者第三人债务人或者第
14、三人不转移财产的占不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产债务时，债权人有权依法以该财产折价折价或者以或者以拍卖拍卖、变卖变卖该财产的价款优先受偿。该财产的价款优先受偿。抵押人：抵押人：提供财产的提供财产的债务人债务人或者或者第三人第三人抵押权人：抵押权人：接受担保的接受担保的债权人债权人抵押物：抵押物：作为担保的财产作为担保的财产一、一般概念一、一般概念n 抵押担保的优越性抵押担保的优越性（1 1）可以增强债务人履行债务的责任心）可以增强债务人履行债务的责任心（2 2）抵押可以保障债）抵押可以保障债 权人最终
15、权利的实现，权人最终权利的实现，维护债权人的利益维护债权人的利益（3 3）因抵押不转移对抵押物的占有，便于）因抵押不转移对抵押物的占有，便于抵押人的生产生活抵押人的生产生活可抵押财产可抵押财产担保法担保法第第34条，可以抵押的财产有以下条，可以抵押的财产有以下5类：类：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处
16、分的国有的机器、交通运输（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）（六）依法可以抵押依法可以抵押的其他财产。的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。依法可以依法可以抵押抵押二、抵押物二、抵押物物权法物权法第第180条，可以抵押的财产有以下：条，可以抵押的财产有以下：（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（二）
17、建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（六）交通运输工具；（七）（七）法律、行政法规未禁止抵押法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。法律未禁法律未禁止抵押的止抵押的财产财产浮动抵押浮动抵押（floating chargefloating charg
18、e）n 定义定义:是一种特别抵押，指抵押人将其是一种特别抵押，指抵押人将其现在现在和将来和将来所有的全部财产或者部分财产上设定所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。财产保留在正常经营过程中的处分权。n来源于英国来源于英国:普遍应用于公司发行债券的担保普遍应用于公司发行债券的担保（18701870）企业、个体工商户、农业生产经营企业、个体工商户、农业生产经营者以本法规定的动产抵押的，应当向者以本法规定的动产抵押的，应当向抵抵押人住所地押人住所地的工商行政管理部门办理登的工商行政管理部门办理登记
19、。抵押权记。抵押权自抵押合同生效自抵押合同生效时设立时设立;未经未经登记，登记，不得对抗善意第三人不得对抗善意第三人。依照本法规定抵押的，依照本法规定抵押的，不得对抗不得对抗正正常经营活动中已支付合理价款并取得抵常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。押财产的买受人。物权法物权法 浮动抵押人一般是谁浮动抵押人一般是谁中小企业、个体工商户、农业生产经营者中小企业、个体工商户、农业生产经营者 浮动抵押标的物一般是什么浮动抵押标的物一般是什么生产设备、原材料、半成品、产品生产设备、原材料、半成品、产品（现有的和将有的现有的和将有的）浮动抵押权何时成立浮动抵押权何时成立 浮动抵押权登记与不登
20、记的法律后果浮动抵押权登记与不登记的法律后果合同生效成立，不以登记为条件合同生效成立，不以登记为条件未办理登记未办理登记 再次抵押再次抵押（已登记）（已登记）后位抵押权人后位抵押权人优先受偿优先受偿浮动抵押要不要浮动抵押要不要办理登记呢？办理登记呢？正常正常买受人买受人可以对抗可以对抗抵押权人抵押权人吗吗抵抵押押期期间间财产不确定财产不确定动产所有权动产所有权交易安全交易安全保护买受人保护买受人 买收财产范围买收财产范围 正常交易买受人正常交易买受人 已支付合理价款已支付合理价款 并取得抵押物并取得抵押物对抗抵押权人对抗抵押权人n 我国浮动抵押的特点我国浮动抵押的特点浮动浮动抵押抵押主体未作限
21、制主体未作限制(企业、个体工商户、企业、个体工商户、农业生产经营者农业生产经营者)客体只是动产客体只是动产(不包括：不包括：不动产、知不动产、知识产权、债券识产权、债券)（包括：现有和将有（包括：现有和将有的生产设备、原材料、的生产设备、原材料、半成品、产品半成品、产品）须有浮动抵押须有浮动抵押合同合同登记对抗登记对抗(抵押权自抵押合同抵押权自抵押合同生效时设立；未经登生效时设立；未经登记，不得对抗善意第记，不得对抗善意第三人三人)n 评价评价优优劣劣扩大了可以作为担保扩大了可以作为担保的财产范围的财产范围抵押权人拥有自由处抵押权人拥有自由处分权分权,兼顾正常经营和兼顾正常经营和融资的需要融资
22、的需要抵押标的具有不稳定抵押标的具有不稳定性性担保权人的利益处于担保权人的利益处于不稳定状态不稳定状态相关问题思考之一相关问题思考之一1 1、担保法担保法没有规定。但没有规定。但担保法担保法第第3737条规定禁条规定禁止以宅基地的土地使用权作为抵押物，却没有禁止村止以宅基地的土地使用权作为抵押物，却没有禁止村民以其所有的房屋设定抵押权。民以其所有的房屋设定抵押权。2 2、土地管理法土地管理法规定：农村村民出卖、出租住房规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。后，再申请宅基地的，不予批准。因此，农村村民的住房是不能作为抵押物的，否因此，农村村民的住房是不能作为抵押物的，否则，农
23、村村民的居住权得不到保障。则，农村村民的居住权得不到保障。农村村民的房屋建筑物是否可以抵押？农村村民的房屋建筑物是否可以抵押？孳息？孳息？孳息：是指由某一特定物产生的收益。孳息：是指由某一特定物产生的收益。（1 1）天然孳息天然孳息：指物依照自然规律产生的收益：指物依照自然规律产生的收益土地上生长的庄稼、树木结的果实、牲畜产的幼畜。土地上生长的庄稼、树木结的果实、牲畜产的幼畜。土地上生长的庄稼土地上生长的庄稼 树木结的果实树木结的果实 牲畜产的幼畜牲畜产的幼畜（2 2）法定孳息法定孳息：指依照法律关系产生的收益，如、：指依照法律关系产生的收益，如、出租人有权收取的租金出租人有权收取的租金 贷款
24、人依法所得的利息贷款人依法所得的利息相关问题思考之二相关问题思考之二 一位姓赵的老汉丢失了一头老母猪，后来邻一位姓赵的老汉丢失了一头老母猪，后来邻村有人给赵家送信说，赵家丢失的老母猪可能在村有人给赵家送信说，赵家丢失的老母猪可能在同乡纪英家，还产下头小猪。赵老汉找到纪英同乡纪英家，还产下头小猪。赵老汉找到纪英家，可纪英拒不归还老母猪，万般无奈的赵老汉家，可纪英拒不归还老母猪，万般无奈的赵老汉向法院提起诉讼，要求对方归还母猪。向法院提起诉讼，要求对方归还母猪。法院经调查认为，原告赵老汉在庭审中有证据法院经调查认为，原告赵老汉在庭审中有证据证明这头猪是原告丢失的，被告应当返还。被告证明这头猪是原告
25、丢失的，被告应当返还。被告在喂养这头老母猪期间，该猪产下的小猪为拾得在喂养这头老母猪期间，该猪产下的小猪为拾得物的孳息，应一并返还赵老汉。因被告已将其中物的孳息，应一并返还赵老汉。因被告已将其中头小猪卖掉，原物已无法返还，所得价款应返头小猪卖掉，原物已无法返还，所得价款应返还原告。还原告。生活案例：如何理解孳息？生活案例：如何理解孳息？抵押财产孳息抵押财产孳息 抵押财产的孳息抵押财产的孳息：是指由抵押财产而产生的收益。：是指由抵押财产而产生的收益。抵押权设立后，抵押财产的处分权仍由抵押人抵押权设立后，抵押财产的处分权仍由抵押人 行使行使 抵押财产产生的孳息应当归抵押人所有抵押财产产生的孳息应当
26、归抵押人所有 “债务人不履行到期债务或者发生当事人约债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息息，但抵押权人未通知应当清偿法定擎息的但抵押权人未通知应当清偿法定擎息的义务人的除外义务人的除外”。物权法解释物权法解释 第第197197条条三、法定抵押权三、法定抵押权 “发包人未按照约定支付价款的发包人未按照约定支付价款的,承包人可承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发以
27、催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包承包人可以与发包人协议将该工程折价人协议将该工程折价,也可以申请人民法院也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法合同法第第286 286 条条仅适用于建筑工程合同仅适用于建筑工程合同思思 考：考：在法定抵押权和一般抵押权同时并存的在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿？情况下，应当
28、由哪一种抵押权优先受偿？是否可以根据先来后到的原则？是否可以根据先来后到的原则？对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的 对于建筑工程的承包人法定抵押权很难适用对于建筑工程的承包人法定抵押权很难适用 法律没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生法律没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生实践来看，此种抵押权都没有登记实践来看，此种抵押权都没有登记 难以确定抵押权产生的时间难以确定抵押权产生的时间 法定抵押权应当优先于一般抵押权法定抵押权应当优先于一般抵押权 留置权优先于一般动产抵押权，法定抵押权留置权优先于一般动产抵押权，法定抵押权实际上类似于法定留置权实际
29、上类似于法定留置权 发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费人应当支付给工人的工资和劳务费 能使建筑承揽商免于走向极端能使建筑承揽商免于走向极端 便于稳定社会秩序便于稳定社会秩序 法定抵押权不需要登记，是法定抵押权与一般法定抵押权不需要登记，是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。抵押权的重大区别。四、抵押的期限四、抵押的期限案例：如何处理本案中的抵押担保责任案例：如何处理本案中的抵押担保责任 个体户李某因做生意需资金而与某农村信用社个体户李某因做生意需资金而与某农村信用社签订借款合同，双方约定，借款签订借款合同，双方约定，借款50
30、00050000元，月利元，月利率为率为5.25.2，借款期限为，借款期限为20122012年年3 3月月2020日至日至20132013年年3 3月月1919日。为确保李某到期偿还借款本息，信用日。为确保李某到期偿还借款本息，信用社要求李某提供抵押担保。李某遂让王某以其所社要求李某提供抵押担保。李某遂让王某以其所有的一套三室一厅的住房作抵押担保，为此，王有的一套三室一厅的住房作抵押担保，为此，王某与信用社签订了一份某与信用社签订了一份房屋限期抵押合同房屋限期抵押合同，且双方到房监所办理了抵押登记。且双方到房监所办理了抵押登记。该抵押合同约定：抵押期限自本抵押合同登记该抵押合同约定：抵押期限自
31、本抵押合同登记之日起至之日起至20132013年年4 4月月1919日止，若李某不履行还款日止，若李某不履行还款义务，信用社须在抵押期限内向法院起诉，否义务，信用社须在抵押期限内向法院起诉，否则，抵押期限届满后抵押人王某将不承担担保则，抵押期限届满后抵押人王某将不承担担保责任。借款合同订立后信用社如期向李某发放责任。借款合同订立后信用社如期向李某发放借款，但到期后李某仅给付了部分借款利息后，借款，但到期后李某仅给付了部分借款利息后，便杳无踪影。便杳无踪影。20132013年年9 9月月1010日，某信用社诉至法院要求判令日，某信用社诉至法院要求判令李某还款，并要求王某承担抵押担保责任。李某还款
32、，并要求王某承担抵押担保责任。法律问题：抵押是否能约定期限？法律问题：抵押是否能约定期限？本案在审理中，对王某是否应承担抵押担保责任本案在审理中，对王某是否应承担抵押担保责任产生两种不同的意见：产生两种不同的意见：第一种意见认为，某信用社与王某之间关于抵押期第一种意见认为，某信用社与王某之间关于抵押期限及抵押权丧失的约定，系双方协商一致的结果是双方限及抵押权丧失的约定，系双方协商一致的结果是双方真实意思表示，既不违反法律的禁止性规定，也未损害真实意思表示，既不违反法律的禁止性规定，也未损害他人利益，故应认定为有效。本案信用社在约定的抵押他人利益，故应认定为有效。本案信用社在约定的抵押期限内未行
33、使抵押权，依法应免除王某的抵押担任责任。期限内未行使抵押权，依法应免除王某的抵押担任责任。第二种意见认为，抵押担任合同是从合同，依附于借第二种意见认为，抵押担任合同是从合同，依附于借款合同而存在，因此抵押权作为从权利也是依附于主债款合同而存在，因此抵押权作为从权利也是依附于主债权而存在的。根据权而存在的。根据担保法担保法第第52条的规定，抵押权与条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本案李某未偿还借款本息，信用社作为债权人的债权未得案李某未偿还借款本息，信用社作为债权人的债权未得清偿，因此抵押人王某不能免除抵押担保责任。
34、王某与清偿，因此抵押人王某不能免除抵押担保责任。王某与信用社约定的免责条款因与信用社约定的免责条款因与担保法担保法的规定不符，应的规定不符，应确认为无效。确认为无效。抵押权是否类似于保证，也可以约定担保期限？抵押权是否类似于保证，也可以约定担保期限？保证：保证：保证人是以自己的信用作为担保保证人是以自己的信用作为担保 被保证人的清偿能力又与时间有密切联系被保证人的清偿能力又与时间有密切联系 保证人在提供保证时，希望有明确的保证期间保证人在提供保证时，希望有明确的保证期间 保证期间的约定是为了保护保证人的合法权益保证期间的约定是为了保护保证人的合法权益 减小保证人的风险减小保证人的风险 抵押：抵
35、押：抵押期限为隐性期间抵押期限为隐性期间 即主债务履行之日起至主债务全部清偿完毕日止即主债务履行之日起至主债务全部清偿完毕日止 抵押权只能在被担保的债权消灭后才消灭抵押权只能在被担保的债权消灭后才消灭 是为了保证债权的安全实现是为了保证债权的安全实现 减少债权人的风险减少债权人的风险 本案中，抵押人王某和债权人信用社正是由于混淆了本案中，抵押人王某和债权人信用社正是由于混淆了担保法担保法上保证期间与抵押期间的概念才自作主张地上保证期间与抵押期间的概念才自作主张地约定了抵押期间，如果根据王某和信用社的约定，信用约定了抵押期间，如果根据王某和信用社的约定，信用社就必须在主债务届满后的一个月内主张抵
36、押权，否则社就必须在主债务届满后的一个月内主张抵押权，否则将被剥夺抵押权，这对债权人来说未免过于苛刻，也不将被剥夺抵押权，这对债权人来说未免过于苛刻，也不符合民法的公平原则。因此，抵押合同中当事人约定的符合民法的公平原则。因此，抵押合同中当事人约定的抵押期间都应认定为无效。抵押期间都应认定为无效。法律评析：法律评析：三、抵押权的效力、转让、实现三、抵押权的效力、转让、实现 【案例案例】张某欲开办一个酒店，但资金不足，于张某欲开办一个酒店，但资金不足，于20092009年以自己房屋年以自己房屋4 4间作抵押向农业银行贷款间作抵押向农业银行贷款8 8万元，万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向
37、西的并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款又向工商银行贷款4 4万元并以上面的四间房屋作万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办理了登记手续，又用抵押，签订了抵押合同，办理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款同一办法在建设银行贷款2 2万元，也办理了登记万元，也办理了登记手续。手续。20102010年年5 5月归还了农业银行月归还了农业银行4 4万元、工商万元、工商银行银行2 2万元、建设银行万元、建设银行1 1万元，张某将万元，张某将4 4间房屋间房屋中靠东的中靠东的2 2间卖给了孙某
38、，孙某知道房屋上设间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。大厨房。20102010年年1010月，张某的酒店倒闭，此月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行时仍欠农业银行4 4万元，工商银行万元，工商银行2 2万元，建万元，建设银行设银行1 1万元，在万元，在20102010年年7 7月，农业银行将月，农业银行将2 2万万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。到期，张某无力偿还。（1 1）张某与承租人李某的租赁房屋合同在）张某与承租人李某的租赁房屋合同在4 4间房
39、屋都间房屋都抵押后是否继续有效？抵押后是否继续有效？（2 2）农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说）农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。明理由。（3 3）工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的）工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权？抵押权？（4 4）设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到）设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理？期，应如何处理？（5 5）设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止）设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同？租赁合同？（6 6）前述抵押权人可否就）前述抵押权人可否就4 4间房屋和间房屋和1 1间厨
40、房一并行使间厨房一并行使抵押权？抵押权？问题？问题？（1 1）继续有效，）继续有效，担保法担保法第第4848条规定：条规定：“抵押人将已出租的财产抵抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。（2 2）将抵押权单独转让无效。根据）将抵押权单独转让无效。根据担保法担保法第第5050条条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。转让。（3 3）根据）根据担保法担保法第第5353、
41、5454条之规定，债权履行条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按
42、抵押登记的先后顺序依变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。工商银行，再有余款时方清偿建设银行。（4 4）根据）根据担保法解释担保法解释第第7878条之规定，同一财产条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之
43、后，因此只能就抵押物的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿价值超出农业银行债权的部分受偿.（5 5）可以。）可以。根据根据担保法解释担保法解释第第6666条之规定，抵押人将已抵条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。此抵押权人可以终止租赁合同。（6 6）根据）根据担保法担保法第第5555条之规定，城市房地产抵条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵
44、押物，厨押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一起拍但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一起拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。四、房屋抵押后可以出卖吗？四、房屋抵押后可以出卖吗？一年前，王某的一个亲戚侄儿周某做买卖向王借钱，一年前，王某的一个亲戚侄儿周某做买卖向王借钱，为表示诚意，与王签订了借款抵押协议，还将他的一为表示诚意，与王签订了借款抵押协议，还将他的一处一居室房屋的产权房照押给王某。王寻思
45、都是亲友，处一居室房屋的产权房照押给王某。王寻思都是亲友，又有协议和房屋产权证做抵押，不会出现问题，就借又有协议和房屋产权证做抵押，不会出现问题，就借给他给他6万元钱。一年的期限到后，几日前，王去找他要万元钱。一年的期限到后，几日前，王去找他要钱，他人早没了踪影。经打听那一居室抵押房屋也早钱，他人早没了踪影。经打听那一居室抵押房屋也早已在半年前就卖给别人，并通过登记挂失方式办理了已在半年前就卖给别人，并通过登记挂失方式办理了产权过户手续。产权过户手续。王某可以主张抵押权吗？王某可以主张抵押权吗？肯定无权主张肯定无权主张抵押权抵押权 我国我国物权法物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、第九条
46、规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。生效力。这说明，对于不动产设立抵押的物权，登记是强这说明，对于不动产设立抵押的物权，登记是强制性的规定，即不动产抵押权的生效登记。制性的规定，即不动产抵押权的生效登记。王某与周某的借款以房产抵押，虽然有协议书，并王某与周某的借款以房产抵押，虽然有协议书，并有房屋产权证押给王，但毕竟没有到房屋产权管理部有房屋产权证押给王，但毕竟没有到房屋产权管理部门办理房屋抵押登记，这样的抵押是不受法律保护的，门办理房屋抵押登记，这样的抵押是不受法律保护的，不能发生法律效力不能发
47、生法律效力。五、房屋出卖后能抵押吗？五、房屋出卖后能抵押吗？思考：思考：产权人将房屋先卖后抵押产权人将房屋先卖后抵押 房屋买卖合同有效，但未办理房屋产权过户登记；房屋买卖合同有效，但未办理房屋产权过户登记；后用同一标的物（房屋）设立抵押，并办理抵押物登后用同一标的物（房屋）设立抵押，并办理抵押物登记。记。应该履行房屋买卖合同应该履行房屋买卖合同还是抵押担保合同？还是抵押担保合同？2001年月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服年月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一套面积套面积90平方米的住房以万元的价格出售给本平方米的住
48、房以万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。款后于当月即搬入房屋居住。2003年月，丰乐年月，丰乐农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款10万元，万元，借款期限为个月。借款抵押担保合同签订后，借款期限为个月。借款抵押担保合同签订后
49、，房屋出卖后能抵押吗？房屋出卖后能抵押吗？相关问题思考之相关问题思考之四四借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了10万元万元借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。2004年月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐年月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技站及时偿还借款本金农技站及时偿还借款本金10万元及利息，并申万元及利息，并申请法院对丰乐农技站设置借款抵押的房屋采取请法院对丰
50、乐农技站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。于法无据。法律问题：法律问题：1 1、房屋买卖合同是否有效？、房屋买卖合同是否有效？口头合同口头合同未办理产权过户手续未办理产权过户手续法律问题：法律问题：2 2、如果房屋买卖合同是有效？、如果房屋买卖合同是有效？抵押合同有效？抵押合同有效
