1、 12345第一节第一节 商行为概述商行为概述第二节第二节 一般商行为一般商行为第三节第三节 特殊商行为特殊商行为第四节第四节 对商行为的法律控制对商行为的法律控制第五节第五节 对双方商事法律行为的控制对双方商事法律行为的控制6第六节第六节 对单方商事法律行为的控制对单方商事法律行为的控制重点重点难点难点商行为的概念商行为的概念1商行为的立法体例商行为的立法体例4传统商法商行传统商法商行为的特征为的特征2商行为的分类商行为的分类5我国商法商行我国商法商行为的特征为的特征33在商行为定义上，我国学者有三种观点：在商行为定义上，我国学者有三种观点：21 将商行为与商主体相联系将商行为与商主体相联系
2、，认为商行为是指商主，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（营业行为）体所从事的以营利为目的的经营行为（营业行为）不将商行为与商主体相联系不将商行为与商主体相联系，认为非商主体亦可，认为非商主体亦可成为商行为的实施主体；成为商行为的实施主体；认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为二、传统商法商行为的特征二、传统商法商行为的特征特征特征 1.商行为是以营利为目的的法律行为商行为是以营利为目的的法律行为（目标与手段、结果）（目标与手段、结果）3.3.商行为一般是商主体所从事的行为商行为一般是商主体所从事的行为（主观、客观、折中主义）（主观
3、、客观、折中主义）2.2.商行为是营利性或营业性行为商行为是营利性或营业性行为（持续性、职业性）（持续性、职业性）3.3.商行为是体现商事交易特点的行为商行为是体现商事交易特点的行为（技术性、公开性、外观性）（技术性、公开性、外观性）三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征 商行为是由商主体从事的任商行为是由商主体从事的任 何以产品生何以产品生产、加工、流通和妥善保管为目的或以提供服产、加工、流通和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。务为目的的经济活动。以意大利民法典、德国商法典为代表，商以意大利民法典、德国商法典为代表，商法理论从商人概念的前提，推导出的商行为。法理论从商人概
4、念的前提，推导出的商行为。采用这一原则的国家，往往强调商人的经采用这一原则的国家，往往强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。营方法在确定商事行为中的意义。商人经营的商人经营的不同形式，也成为区分商行为类型的标准。不同形式，也成为区分商行为类型的标准。1.1.主观主义原则主观主义原则商行为，是任何主体以营利为目的行为。商行为，是任何主体以营利为目的行为。以法国、西班牙商法典为代表。以法国、西班牙商法典为代表。这一原则着眼点在于行为的客观性这一原则着眼点在于行为的客观性质以确定商事法律行为。质以确定商事法律行为。采用这一原则的结果是，采用这一原则的结果是，依据行为依据行为的客观性质来确定一定的
5、行为是否为商的客观性质来确定一定的行为是否为商行为，商人的概念在商行为中的作用并行为，商人的概念在商行为中的作用并不重要。不重要。2.2.客观主义原则客观主义原则 日本商法典认为，商事法律行为，是一日本商法典认为，商事法律行为，是一系列交易性活动的总称。系列交易性活动的总称。不仅包括任何主体基于任何目的而从事不仅包括任何主体基于任何目的而从事的的“绝对性商行为绝对性商行为”；还包括；还包括“商人为其商人为其营业而进行的营业而进行的“附属性商行为附属性商行为”。折衷主义原则是主观与客观主义原则并折衷主义原则是主观与客观主义原则并用的产物。一方面，一些商行为仅在营业场用的产物。一方面，一些商行为仅
6、在营业场合，根据商人的经营方法加以确定；另一方合，根据商人的经营方法加以确定；另一方面，一些商行为是根据一定行为的客观性质面，一些商行为是根据一定行为的客观性质来确定的。来确定的。3.3.折衷主义原则折衷主义原则 在我国现行法律体系中，由于根本不存在在我国现行法律体系中，由于根本不存在 形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而，理论界关于商行为的分类，基本上概念，因而，理论界关于商行为的分类，基本上是基于大陆法系商法典所作的划分。是基于大陆法系商法典所作的划分。多数学者根据德国、法国、日本等国商法多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商
7、行为划分为以下几种类型：典规定，将商行为划分为以下几种类型：1.1.绝对商行为与相对商行为绝对商行为与相对商行为 绝对商行为绝对商行为是指依照行为的客观性和法律是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。的规定而必然认定的商行为。它不以主体是否为商人和行为本身是否具有营利它不以主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。相对商行为相对商行为是指依行为的主观性和行为自是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利它以行为主体是否为商主体和行为是
8、否具有营利特性为认定要件。特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。就是商行为。2.2.单方商行为与双方商行为单方商行为与双方商行为 单方商行为单方商行为是指行为人一方是商主体而是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。另一方不是商主体所从事的行为。大陆法系国家商法通常规定，行为人中有一方为大陆法系国家商法通常规定，行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。英美法系国家商人，其交易双方都应适用商法。英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。人适用
9、商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为双方商行为是指当事人双方都为商主体是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。所实施的营利性经营行为。其行为适用商法。其行为适用商法。3.3.基本商行为与辅助商行为基本商行为与辅助商行为 基本商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为等。动的商行为，如买卖商行为等。辅助商行为辅助商行为是指其行为本身并不直接达是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。如：广
10、告行为、代理商行为等等。如：广告行为、代理商行为等等。辅助商行为，作为一种从属性商行为，它是相辅助商行为，作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。对于主商行为而言的。4.4.固有商行为与推定商行为固有商行为与推定商行为 固有商行为固有商行为是指商主体所实施的营利是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。行为或商法典所确定的商行为。推定商行为推定商行为是指拟制商主体所实施的是指拟制商主体所实施的经营性商行为。经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为性质，而需要根据该行为是否盈利来推定商行为性质，而需要根据该行为是否盈利来推定
11、其行为性质，如：非商主体所实施的信息咨询盈其行为性质，如：非商主体所实施的信息咨询盈利服务等。利服务等。一、一般一、一般商行为商行为概述概述二、一般二、一般商行为商行为的种类的种类一、一般商行为概述一、一般商行为概述 一般商行为，是相对于特殊商行为而言的。是大陆法一般商行为，是相对于特殊商行为而言的。是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念。系国家商法学理论研究中使用的一对概念。一般商行为，一般商行为，是指在商事交易中具有共性的，并受是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。商法规则所调整的行为。它涉及商法上的商事债权行它涉及商法上的商事债权行为、商事物权行为、商事交易结算行为
12、等。为、商事物权行为、商事交易结算行为等。特殊商行为，特殊商行为，则是指在商事交易中具有个性的，并则是指在商事交易中具有个性的，并受商法规则所调整的行为。受商法规则所调整的行为。（一）商法上的物权行为（一）商法上的物权行为民法典之中。物权通常包括物之占有、所有权、民法典之中。物权通常包括物之占有、所有权、地上权、役权、动产质权、权利质权等内容。地上权、役权、动产质权、权利质权等内容。民法所规定的物权原则，对于司法实践具有普遍民法所规定的物权原则，对于司法实践具有普遍适用价值，是商事物权的基础。适用价值，是商事物权的基础。但对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有但对于一些特殊商行为，在民法之外
13、，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。商事物权与民事物权在法律上的差异。二、一般商行为的种类二、一般商行为的种类商事物权，在内容上主要涉及商事所有商事物权，在内容上主要涉及商事所有权，如：权，如：商事交易中财产所有权之取得、商事交易中财产所有权之取得、财产的让与，公司法上的财产权、股东财产的让与，公司法上的财产权、股东权等；也包括商事质权、商事留置权等。权等；也包括商事质权、商事留置权等。1.1.商事质权商事质权 即商行为
14、中所涉及的动产质权之设定、动即商行为中所涉及的动产质权之设定、动 产质权之时效、动产质权之实现等；产质权之时效、动产质权之实现等；2.2.商事留置权商事留置权 包括商事留置权的形成与排除、效力等。包括商事留置权的形成与排除、效力等。我国关于留置权的法律规范，主要是我国关于留置权的法律规范，主要是物权法物权法的第的第1818章和章和担保法担保法。物权法物权法第第230230条规定：条规定：“债务人不履行到期债务，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。该动产优先受偿。”明确了留置权的内涵，。明确了留
15、置权的内涵，。物权法物权法第第231231条规定，条规定，“债权人留置的动产，应当债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。”突突出了出了 企业之间即营业上的留置与一般民事上的留置的区别。企业之间即营业上的留置与一般民事上的留置的区别。商事留置权和民事留置权的区别：商事留置权和民事留置权的区别：民事留置权，基于衡平原则，强调被担保债权和留置民事留置权，基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人留置之物应是同债权标的物的个别关联性，即债权人留置之物应是同债权有直接关系的物。有直接关系的物。商事留置权，基于
16、商事交易的快捷和安全的要求，仅商事留置权，基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在双即在双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而 被自己合法占有的物品或有价证券。债权人占有被自己合法占有的物品或有价证券。债权人占有 债务人的动产可与债权不属于同一法律关系。债务人的动产可与债权不属于同一法律关系。一般留置权的成立，应符合的要件：一般留置权的成立，应符合的要件：1 1）债权人已
17、经合法占有债务人的动产；）债权人已经合法占有债务人的动产；2 2）债权人占有债务人的动产应与债权属于同）债权人占有债务人的动产应与债权属于同一法律关系；一法律关系；3 3）债务人不清偿到期债务。）债务人不清偿到期债务。商事留置权成立的要件：商事留置权成立的要件：1 1、被担保的债权因双方商事行为而产生、被担保的债权因双方商事行为而产生被担保的债权必须是因商人间的双方商行为而产生。它是商事被担保的债权必须是因商人间的双方商行为而产生。它是商事留置权的成立要件之一。只要债权发生时为商人即可。留置权的成立要件之一。只要债权发生时为商人即可。2 2、债权人占有的动产可与债权不属于同一法律关系；、债权人
18、占有的动产可与债权不属于同一法律关系；这种区别，一直存在在大陆法系国家的商法之中。我国这种区别，一直存在在大陆法系国家的商法之中。我国物权物权法法关于企业之间留置的动产不必与债权属于同一法律关系的关于企业之间留置的动产不必与债权属于同一法律关系的规定，表明了这一点。规定，表明了这一点。3 3、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，债权人在、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。不需要从债务而被自己合法占有的物品或有价证券。不需要从债务人处直接接收占有转移。人处直接接
19、收占有转移。（二）商法上的债权行为（二）商法上的债权行为 商事债权行为的构成要件，以民事法律行商事债权行为的构成要件，以民事法律行为的构成要件为基础。在法律适用中，民法为的构成要件为基础。在法律适用中，民法提供了基本原则，商法则作出特殊规定，效提供了基本原则，商法则作出特殊规定，效力上优先于民法。力上优先于民法。在西方的商法学理论中，商事债权的特在西方的商法学理论中，商事债权的特殊性，主要涉及商事合同缔结过程中要约与殊性，主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定、错误的特殊性规定、商事保证商事保证等内容。等内容
20、。1.1.商事商事保证保证（1 1）商事保证及适用情形）商事保证及适用情形 1 1）商事保证涵义）商事保证涵义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。可见，保证与抵押、质押、留置不同，它不是物的担可见，保证与抵押、质押、留置不同，它不是物的担保，而是人的担保。由于商事行为的特殊性，民法关于保，而是人的担保。由于商事行为的特殊性，民法关于保证的规定是商事保证的一般规则，商法关于保证的规保证的规定是商事保证的一般规则，商法关于保证的规定是特别规则，如：我
21、国票据法关于票据保证的规定。定是特别规则，如：我国票据法关于票据保证的规定。2 2）商事保证的适用情形）商事保证的适用情形 A.A.对因商事行为产生的债务进行保证对因商事行为产生的债务进行保证 B.B.为商事活动而为的保证为商事活动而为的保证 （2 2）商事保证的特点）商事保证的特点（商事与民事保证区别（商事与民事保证区别1 1）商事保证具有独立性）商事保证具有独立性民事保证，以存在主债权债务关系为前提；而商事民事保证，以存在主债权债务关系为前提；而商事保证不以主债权债务关系的存在为条件。如上市公保证不以主债权债务关系的存在为条件。如上市公司的董事对公司信息披露真实性的担保；如票据保司的董事对
22、公司信息披露真实性的担保；如票据保证。证。2 2）商事保证是单独行为）商事保证是单独行为民事保证的保证人必须与债权人签订保证合同，是民事保证的保证人必须与债权人签订保证合同，是双方行为，而商事保证不需要保证人与债权人订立双方行为，而商事保证不需要保证人与债权人订立合同，因此，商事保证是单独行为。合同，因此，商事保证是单独行为。2.2.商事商事交互计算交互计算商事交互计算，是指通过双方的约定，以结算结商事交互计算，是指通过双方的约定，以结算结果和结算后所确定的余额来实现债务了结的行为。果和结算后所确定的余额来实现债务了结的行为。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双在这种债务了结方式中，借
23、助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。生效。商事交互计算，在各国商法中被普遍采用的商行为，商事交互计算，在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算方法。它实际上是一种活期账户结算方法。特殊商行为概述特殊商行为概述1特殊商行为的种类特殊商行为的种类23商行为的效力及处理商行为的效力及处理 特殊商行为，是指在商事交易中具有个性的，特殊商行为，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。并受商法中
24、的特别法或特别规则调整的商行为。特殊商行为，作为一个与一般商行为相对应的特殊商行为，作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的。提出来的。随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易手段、方法、与传统商事交易相比，现代商事交易手段、方法、标的等等都变得纷繁复杂、丰富多彩。标的等等都变得纷繁复杂、丰富多彩。在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为：在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为：商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商商事买卖、商事行纪、商
25、事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。保险、海商等。现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基础之上又有了新的发展，它已经不仅包括传统的础之上又有了新的发展，它已经不仅包括传统的内容，而且还包括：内容，而且还包括：商事信托、商事期货、商事商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商事银行交易、商事投资基金运作事银行交易、商事投资基金运作等内容。等内容。无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都无论大陆法系还是英美法系
26、，商法中对商事代理都有专门规定。有专门规定。在英美法系国家，在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理由于没有民法传统，因此，代理法，主要是指商事代理法。法，主要是指商事代理法。在大陆法系国家，在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民并且分别规定于民法典和商法典之中。法典和商法典之中。2.2.商事行纪商事行纪 3.3.商事居间商事居间 4.4.商事信托商事信托5.5.商事信用商事信用 6.6.商事期货交易商事期货交易 7.7.融资租赁融资租赁 8.8.商事仓储商事仓储9.9.商事货
27、运商事货运三、商行为的效力及处理三、商行为的效力及处理 从广义上来说，商行为既包括有效商行为，从广义上来说，商行为既包括有效商行为，也包括无效商行为。也包括无效商行为。有效商行为，有效商行为，是商事主体旨在产生、变更、终是商事主体旨在产生、变更、终止商事法律关系的合法行为；止商事法律关系的合法行为；无效商行为，无效商行为，从其产生之日起就没有法律效力，从其产生之日起就没有法律效力，不受法律保护的商行为。不受法律保护的商行为。但在习惯上我们常把有效商行为简称为商行为，但在习惯上我们常把有效商行为简称为商行为，作为无效商行为的对称。作为无效商行为的对称。（一）有效商行为的构成要件（一）有效商行为的
28、构成要件 1.1.主体合格主体合格 2.2.商行为内容合法商行为内容合法 3.3.当事人的意思表示真实当事人的意思表示真实 （二）无效商行为的构成要件（二）无效商行为的构成要件要件要件 1.1.商主体不适格商主体不适格3.3.当事人意思表示不真实当事人意思表示不真实2.2.商行为内容不合法商行为内容不合法（三）对无效商行为的确认及处理（三）对无效商行为的确认及处理 人民法院和仲裁机构在处理经济纠纷案件时，发人民法院和仲裁机构在处理经济纠纷案件时，发现商行为无效的，有权主动作出确认无效的决定。现商行为无效的，有权主动作出确认无效的决定。人民法院和仲裁机构也可根据当事人的请求，在人民法院和仲裁机构
29、也可根据当事人的请求，在调查核实的基础上，作出确认商行为无效的决定。调查核实的基础上，作出确认商行为无效的决定。有关行政机关依法对无效商行为加以确认。如：有关行政机关依法对无效商行为加以确认。如：工商行政部门有权确认不正当竞争的商事行为无效，工商行政部门有权确认不正当竞争的商事行为无效，并予以查处。并予以查处。甲医院为创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目。甲医院为创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目。为此该医院专门兴建了一座大楼。但由于其医学美容业务影为此该医院专门兴建了一座大楼。但由于其医学美容业务影响力较低，迟迟没有能收回投资成本，因而，建楼的银行贷响力较低，迟迟没有能收回
30、投资成本，因而，建楼的银行贷款未能如期清偿。为缓解经济压力，甲医院又决定与乙公司款未能如期清偿。为缓解经济压力，甲医院又决定与乙公司共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构。共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构。问：应如何理解甲医院的这些行为？问：应如何理解甲医院的这些行为？答：甲医院为公益性事业单位，属于非经营性法人组织，增答：甲医院为公益性事业单位，属于非经营性法人组织，增加收费较高的医学美容服务项目属于事业范围内的行为，因加收费较高的医学美容服务项目属于事业范围内的行为，因此而合法；但决定与乙共同投资设立英语考试培训机构，属此而合法；但决定与乙共同投资设立英语考试培训机构，属于超越事业范围内的营利性行为，作为非商主体从事营利性于超越事业范围内的营利性行为，作为非商主体从事营利性的商行为，其行为应受行政处罚。的商行为，其行为应受行政处罚。思思 考考 题题
