1、l概述l工程建设活动所涉及的主要合同类型及其主要特点l建设工程合同订立阶段的合同管理l建设工程合同履行阶段的合同管理l建设工程合同的管理技术与方法第1节 概述 一、工程建设活动中有关各方的相互关系 （图1）图 1注：表示直接的合同关系 表示间接的合同关系 业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购 工程监理二、工程建设活动中各方之间相互关系的分析 通过图1分析，我们可以得出如下基本结论：l工程建设活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系，包括直接的合同关系和间接的合同关系，即建立在法律基础上的权利义务关系（债权债务关系）。第2节 工程建设合同管理的主要职能 一、合同管理为工程建设
2、管理及工程建设项目管 理（包括工程建设监理）提供了管理目标及内 容和管理控制依据。具体管理目标：如工程建设项目的三大管理目 标工期，质量，投资。目标内容：工期，质量，投资等管理目标的具体内容。控制依据、标准：工期，质量，投资等管理目标的具体要求。另外，已由合同双方通过合同约定内化为合同当 事人双 方共同恪守的规定和要求的国家/地方有 关标准、规范的规定和要求以及工程建设项业主 提出且订入合同的对工程建设项目的特殊要求。二、合同确立了工程建设活动有关各方之间在技术、经济、管理、组织方面的协作关系和工程建设产品 及工程建设项目管理服务方面的交易关系，并将这 些关系建立在法律的基础上。通过合同管理能
3、够有 效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基 础上。三、合同管理能够有助于明确工程建设活动有关各 方之间的权利、义务与责任界面。如：业主、承包 商、工程师之间的权利、义务与责任界面。四、合同管理能够有助于有效地处理工程建设活动 过程中有关各方之间所发生的纠纷。五、有效的合同管理在特定情况下能够作为工程建设 项目管理、控制的一种具体手段。如：通过有效的合 同管理处理承包商提出的工程索赔就是控制工程建设 投资的一种具体手段。第3节 主要合同类型及其特点一、工程勘察、设计合同 1、工程勘察、设计合同是发包人与承包人（勘察人、设计人）为完成特定的工程建设项目的勘察、设计任务确立（变更、终止）双方
4、之间权利义务关系的协议，属于工作性合同，标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。2、工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的工程勘察证书、工程设计证书以及与拟承揽其勘察、设计任务的工程建设项目相适应的资质等级的勘察设计单位。3、工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的工程 建设项目勘察、设计任务所涉及的专业领域、性质必须与承包人工程勘察证书、工程 设计证书中规定的承包人承揽工程勘察、设 计任务的专业范围、性质领域相适应。我国工 程勘察、设计单位按专业性质、领域不同分为：石油、钢铁、建材、机械等二十三类。4、工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规 定的工程建设项目建设程序的有关规定。如中华
5、人民共和国合同法规定：国家重大 工程建设项目的建设工程合同（包括工程勘察、设计合同），应当按照国家规定的程序（建设 程序）和国家批准的投资计划、可行性研究报 告等文件订立。5、工程设计合同的承包商将承担较大的质量风 险责任。根据中华人民共和国合同法、建设工程 质量管理条的有关规定，工程勘察、设计合 同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求，造成发包人损失的，承包人（勘察人、设计人）除继续完成勘察、设计，减收或免收勘察、设 计费用外，必须赔偿发包人的损失。二、工程施工合同（建设工程施工合同）1、工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的工程建设项目的建造任务确立 （变更、终止）双方之间权
6、利义务关系的协议，属于工作性合同。2、工程施工合同的承包人必须是具有与拟承接 其工程建造任务的工程建设项目相适应的资 质等级证书和安全生产能力。3、工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项 目的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必 须与承包人的法人营业执照、资质等级 证书中规定的承包人承揽工程建造任务的专 业范围、性质领域相适应。4、由于工程建设项目建设过程的特点，导致工 程施工合同结构和双方权利义务关系复杂、条 款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数 量多，因此多采用合同文件式合同。5、工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解 决方法（ADR）进行处理，以期在工程建设项 目建设期间有效维系合同
7、关系的稳定。6、工程施工合同有效期较长、风险大、工 程 变更多，导致合同履行过程中合同争议多，工 程索赔多，价款支付、结算工作繁杂。7、工程施工合同的承包商将承担较大的质量风 险责任。三、建设工程委托监理合同 1、建设工程委托监理合同是发包人与承包人（监理人）为完成特定的工程建设项目的监理任 务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系 的协议，属于劳务性合同（服务性合同）。2、建设工程委托监理合同的标的是监理单位根 据合同要求提供的工程建设管理服务。3、建设工程委托监理合同的承包人（监理人）必须具有法人营业执照和与其拟监理的工程 建设项目相适应的工程建设监理资质等级证书。4、建设工程委托监理合同
8、的承包人与被监理的建 设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系。为确保建设工程委托监理合同的有效履行有一个 稳定的合同法律基础，建设工程委托监理合同的发 包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责 任范围和内容，必须在被监理的相应的建设工程合 同中以该建设工程合同承包人义务的形式确立下来。一、合同和建设工程合同的概念、类型1.合同的概念合同是平等主体的法人、自然人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.建设工程合同的概念建设工程合同是发包方和承包方为完成拟定的建设工程项目而设立、变更、终止权利义务关系的协议。3.合同的类型(1)按合同所确立的交易关系内容、特点的不同，将合
9、同划分为一定的类型。买卖合同，共用电、水、气、热力合同，赠与合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设 工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。(2)按合同所确立的合同法律关系性质、特点的 不同，将合同划分为一定的类型。l单务合同与双务合同l有偿合同与无偿合同l有名合同与无名合同l诺成合同与实践合同l要式合同与不要式合同l主合同与从合同l为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同l总合同与分合同l一般转移财产的合同、工作性合同、劳务性合同3、建设工程活动所涉及的合同类型:(1)从合同法意义上的合同分类看，建设工程活动所涉及的合同类型包括：l买卖合同
10、l共用电、水、气、热力合同l租赁合同l融资租赁合同l承揽合同l建设工程合同l运输合同l技术合同l保管合同l仓储合同l委托合同。二、建设工程合同的结构、形式和组成1、合同的结构（1）合同首部 合同名称，当事人双方的完整名称，法定代表 人的名称，合法代理人的名称，合同标的的过 渡，合同法律背景陈述（2）合同条款 主要条款，一般条款，选用条款 主要条款（一般应具备的条款）：标的，数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点 和方式，违约责任，争议的解决方式 必备条款：标的，数量 一般条款：风险条款，合同的适用法律条款，争 议的解决方式条款，合同转让条款 选用条款：定义条款，合同所使用的语言文字条 款，合同
11、前文件条款。（3）合同尾部 当事人双方签字或盖章，法定代表人签字或盖章，合法代理人的签字或盖章，依法必须办理的相关 手续业已办理的证据，其它相关信息。2、建设工程合同的形式（1）书面形式（2）特殊的书面形式 建设工程合同必须经过鉴证并应采用示范性合同。3、建设工程合同的组成（1）单一文本式合同：由合同条款+附件组成合同 如：建设工程勘察、设计合同（2）合同文件式合同：由合同条款+一系列有助确 立当事人 双方权利义务关系的文件 如：建设工程施工合同由合同协议书，中标通知 书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用 条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程 量清单，工程报价单或预算书，合同履行过
12、程中，当事人双方有关工程的洽商、变更等书面协议或 文件组成。再如：FIDIC施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，专用条件，通用条件，规范，图纸，标价的工程量表等文件组成。三、建设工程合同的订立（一）、合同订立的概念 当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表 示一致）的法律行为。（二）、订立合同应遵循的原则 1、合同自由原则（意思自治原则）2、诚实信用原则：当事人在从事民事活动时，应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善 意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律 或合同规定的义务。3、合法原则 4、平等、公平原则 5、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违背社会公德。（三
13、）、建设工程合同订立前的准备工作 1、当事人缔约资格审查和资信状况调查 2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、交易安全性分析（经济、法律和社会环境的稳定）4、组成谈判机构（四）、建设工程合同订立的程序1.合同的一般订立程序（1）要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约有效的条件：要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示，具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约 束的意思，要约必须向要约人希望与之缔结合同 关系的受要约人发出，要约内容必须具体确定和 完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应 具备的条款），要约必须送达受要约人。要约引诱（要约邀请）：希望他人向自己发出要 约的意思表示
14、。寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）。l 要约与要约邀请的区别 要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约 的事实行为，要约邀请不具备一经对方承诺便形 成合同的效力，要约邀请不完全具备确定的当事 人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的 条款），要约邀请不具有明确的订约意图。l 合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要。区分方式主要有：依据法律规定作出区分，根据当事人的意愿作出区分，根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分，根据当事人之间的交易习惯作出区分，根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。l 要约的约束力：要约一经生效，要
15、约人即受到要约的约束，不得 随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和 扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成 立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约 人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随 意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）；出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第 三人发出。l 要约的撤回和撤销。要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约 之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在 受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项 要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约 撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已 为履行合同的准备
16、行为，故国内合同法对要约的 撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定 承诺期限的要约。l 要约失效：要约失去其约束力。要约失效的条件：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺，受要约人对要约内容作出实质性变更。（2）、承诺：受要约人同意要约的意思表示。承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约 人作出，承诺必须在承诺期限内到达要约人，承 诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容 作出实质性改变的情况下），承诺必须表明受要 约人决定与要约人订立合同，承诺的方式必须与 符合要约的要求。（若无具体要求，可采用法律 允许的各种方式。）承诺迟延：迟发而迟到的承诺，
17、被视为新要约。承诺迟到：未迟发而迟到，要约人负有通知义务（依据诚实信用原则）l 要约的实质性内容和非实质性内容 要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的 主要条款（一般应具备的条款）要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的 其它次要合同条款。（3）、通过代理人代订的建设工程合同l 代理：代理人以被代理人的名义，并在其授权范 围内向第三人为意思表示，所产生的后果（权利 和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。l 委托代理：代理人通过委托代理合同获得代理 权而为的代理行为。职务代理：根据企业、组织的所赋予的工作职权 获得代理权而为的代理行为 l 表见代理：代理人所为代理行为具有合法代理的 外
18、在表现形式，但实际上代理人并无代理权而为 的代理。表见代理的后果由被代理人承担。表见 代理是职务代理中常见的情形。2、建设工程合同的特殊订立程序 招标投标程序 招标：要约引诱 投标：要约 向中标人发出中标通知书：承诺（五）、建设工程合同的成立 1、概念：当事人之间存在法律上认可的合同关系。合同成立的重要性表现在：合同成立旨在解决合 同是否存在的问题。合同成立是区分合同责任和 缔约过失责任的前提条件。合同成立与合同生效之间存在密切联系。2、合同成立要件 一般要件：合同主体存在双方和多方当事人，订 约当事人对合同主要条款达成合意，合同成立具 备要约和承诺两个阶段。特殊要件：依据合同性质而定。3、缔
19、约过失责任 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违 背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另 一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。特点：此种责任发生在合同订立阶段。缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合 同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成 立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无 效时,缔约人才承担缔约过失责任。信赖利益赔偿的结果，是使当事人之间达到合同 未曾发生时的状态。而履行利益赔偿的结果，是 使当事人达到合同完全履行时的状态。包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接 财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人 的财产应增加而未增加。在工程建设项目的招标投标活动中
20、，招标人向中 标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程 合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法 的有关规定，招标人必须为此向中标的投标人承 担缔约过失责任。l 缔约过失责任的构成要件：缔约一方当事人违反先合同义务，未违反先合同义务者遭受损失，违反先合同义务与损失之间有因果关系，违反先合同义务者有过错。先合同义务是缔约双方为签订合同而互相接触磋 商逐渐产生的附随义务，如：相互协助，相互保 护，相互照顾，及时的相互通知、通告，其它依 据诚实信用原则而产生的义务如保密、确保合同 的真实性等。缔约过失责任的类型：1、擅自撤回要约的缔约过失责任，2、缔约之际未尽到通知、通告等义务给对方当 事人造成
21、损失的缔约过失责任，3、缔约之际未尽保护义务而侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任，4、合同不成立时的缔约过失责任，5、合同无效时的缔约过失责任，6、合同被变更或被撤销时的缔约过失责任，7、无权代理时的缔约过失责任，8、订约之际未尽诚实交涉义务致使对方当事人 遭受财产损失，9、订约之际未尽条件成就努力义务使对方当事 人遭受财产损失时的缔约过失责任，10、订约之际标的物的客观上不可能。l 合同成立后生效前的先合同义务：先合同义务指从发出要约时开始，直至合同生效 之时的包括当事人在缔约过程中依据诚实信用原 则而产生的先合同义务以及合同成立后生效前当 事人所应承担的义务。违反先合同义务构成缔约 过
22、失责任，违反后者则构成一种独立的不同于缔 约过失责任的法定责任，它和缔约过失责任都适 合于合同责任前并相互衔接，一起构成“先契约 义务”责任，从而形成整个合同过程严密的责任 体系。（六）、合同的生效与合同的效力 1、合同生效的概念：合同开始具有受法律保护 的约束力（对当事人双方）。2、合同生效要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律所要求的形式，标的具有实现的可能性。3、附条件和附期限的合同 附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的 条件,以条件是否成就来作为决定合同的效力发 生或消灭的依据。我国法律规定，除了法律明确 规定的法律行为，如继
23、承权的接受或放弃等民事 法律行为不得附条件以外，其他民事法律行为均 可以由当事人设定条件，以此限制民事法律行为 的效力，从而满足当事人的各种不同需要。l 附条件合同中的条件：条件必须是将来发生的事实，条件是不确定的事 实，条件是由当事人议定的而不是法定的，条件 必须合法，条件不得与合同的主要内容相矛盾。附期限的合同：指当事人在合同中设定一定的期 限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的 根据。在生效期限尚未到来之时，合同根本没有 生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束 力。（七）、违反生效要件的合同 1、无效合同及其类型l 无效合同指虽经当事人双方
24、协商一致成立，但因 其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社 会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律 效力的合同。l 无效合同的类型：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定。2、可撤销合同（可变更、可撤销的合同）：指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法 律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同 归于消灭的法律行为。国内合同法规定：因重大误解而订立的合同，在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请
25、求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其 不完全符合合同生效要件的有关规定，因此其效 力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承 认才能生效的合同。（八）、合同的担保 1、合同担保的概念 合同的担保是促使债务人履行其债务，保障债权 人的债权得以（有效）实现的法律措施。合同的担保种类：l 人的担保：在债务人的全部财产之外，又附加了 其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。物的担保：以债务人或其他人的特定财产作为抵 偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权 人享有对该财产的处分权，并从处分收益中优先 受到清偿的的担保形式。l金钱担保：在
26、债务以外交付一定数量的金钱，该金钱的得失与债务履行联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。2、合同担保的形式l保证：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式。在FIDIC施工合同中的履约保证、预付款归还保证、保留金保证等都是典型的工程建设施工合同保证担保形式。l 抵押：债务人或者第三人不转移其特定的不动产，将该不动产作为债权的担保。当债务人不履行债 务时，债权人有权依法以该不动产折价或者以拍 卖、变卖该不动产的价款优先受偿。l 质押：债务人或者第三人转移其特
27、定的动产或权 利，将该动或权利产作为债权的担保。当债务人 不履行债务时，债权人有权依法将该动产或权利 折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先 受偿。l 留置：债权人按照合同约定合法占有债务人的动 产，以该动产作为债权的担保。当债务人不按合 同约定的期限履行债务时，债权人可依法滞留该 财产并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财力的 价款优先受偿。国内合同法中特别规定了工程建设项目的留置担 保，以期有效地制止大量的业主拖欠承包商工程 结算款的行为。l 定金：合同当事人为了确保合同债务的履行和债 权的实现，依据法律规定或者当事 人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行 前，按合同标的
28、额的一定比例，预先付给对方当 事人的金钱，并以该笔金钱作为债权的担保。在合同实践中，当采用定金这种担保形式时，应 和在合同开始履行前和定金一样预先/提前支付的 预付款及其它类似款项在法律性质上严格区别开 来。（九）、格式合同（格式条款合同）与示范性合同1、格式合同（1）格式合同的概念 格式合同指合同条款由当事人（在交易中居于垄断地位）一方为重复使用（即为与不特定多数人定约）而预先拟定，对方当事人只能对拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的合同。（2）格式合同的基本法律特征：格式合同的主要条款或全部条款由当事人一方预先拟定；格式合同的要约具有广泛性、持续性及细节性；格式
29、合同的内容具有规范、完备和定型化的特点；合同条款的不可协商性；就双方的合同法律关系地位而言，格式合同的使用人处于优势地位，而相对人处于附从地位；格式合同可以用不同的、但一般是明确的书面形式表达出来。（3）、格式合同的主要功能 采用格式合同，可以避免合同交易谈判的麻烦，简化手续，节约交易成本和时间；格式合同有利 于当事人双方事先明确各自的责任范围、风险分 担、预估生产成本；采用格式合同有利于增进交 易安全，避免讼争；采用格式合同有利于国家进 行政策调控。(4）、工程建设领域中格式合同的运用 在工程建设和房地产开发与经营领域中，较为常 用的格式合同有下列几种：l商品房预售合同 商品房预售合同因其部
30、分主要合同条款为格式条款，其余补充协议和合同附件多由预售方拟定，预购方对这些合同条款、补充协议和合同附件与预售方进行协商的余地极小，故就总体而言，商品房预售合同具有较强的格式合同特点。商品房预售合同中的标的物的区位、面积、价款支付方式和期限及其延迟支付罚则、商品房的交 付期限等合同的主要条款预购方均无和预售方协商的余地。l建设项目借款合同 建设项目借款合同也因其部分主要合同条款为格 式条款，国家法律法规对金融领域货币借贷行为 的严格限制而具有较强的格式合同特点，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要条款上亦 无与贷款人进行协商的余地。借款合同的其它有 关内容借款人对其与贷款人进行协商的余地
31、亦极 小。l 工程保险合同 工程保险合同是典型的格式合同。保险合同所载 之条款或由保险业务主管部门事先制定或由保险 人事先拟定，投保人只能决定是否接受这些条款，却不能要求对这些条款进行修改；投保人只有依 保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自 由，而没有拟定或磋商保险合同条款的自由。保 险合同属于格式合同，是由保险业务的性质所决 定的。国内合同法第3941条对格式条款的使用、免责、解释等作了具体规定。（十）、示范性合同 1、示范性合同的概念 示范性合同是根据法律、法规和惯例而制定的具 有标准化格式和条款的各类合同。其形式本身不 具有强制效力，当事人可以通过协商确定修改其 条款内容（不违反法
32、律、法规和惯例有关规定的 前提下）、条款形式和格式，也可通过协商确定 增减条款。2、示范性合同的基本法律特征：示范性合同的条款由有关部门事先拟定并在合同 订立时由当事人一方提供；示范性合同的条款具 有普适性；示范性合同的内容具有规范、完备、法律用语科学准确和非定型化的特点；当事人双 方可根据交易的具体主客关情况对合同内容行修 改。3、示范性合同的主要功能 采用示范性合同，可以避免合同交易谈判的麻烦，简化手续，节约交易成本和时间；示范性合同有 利于当事人双方根据交易的具体主客观情况制定 规范、完备、责权利平衡、风险分担合理的合同，从而能够有效地避免合同纠纷，减少交易风险；方便了招标文件、投标文件
33、及合同文件的编制；有利于当事人及有关方之间建立稳定、协调的协 作关系；有利于合同管理工作的标准化、程序化。4、工程建设领域和房地产开发经营领域中，较 为常见的示范性合同有：l 建设工程勘察合同，建设工程设计合同，建设工 程施工合同，建设工程委托监理合同，商品房买 卖合同，物业管理委托合同，城市供用水合同，城市供用气合同，城市供用热力合同。格式合同和示范性合同在工程建设和房地产开发 经营应用的较为广泛。合同实践中，从合同管理 的角度出发，应注意其在法律特征和功能上的区 别。第5节 注意的主要合同问题 一、建设工程合同的订立与工程建设程序1.建设工程勘察、设计合同订立应具备的条件：l 建设工程项目
34、可行性研究报告或项目建议书已经获得批准；l已经办理了建设用地规划许可证；l设计任务书已获得上级主管部门批准（设计合同）；l小型单项建设工程项目必须具有上级机关批准的设计文件（设计合同）。建设工程施工合同订立应具备的条件：l建设工程项目已经办理报建手续；l建设工程项目的初步设计已经批准；l建设工程项目已经列入年度建设计划；l有能够满足建设工程项目施工需要定约设计文件和有关技术资料；l建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；l实行招标投标的建设工程项目，中标通知书已经送达。2、对合同当事人缔约资格的严格限制 3、合同示范文本的使用 建设工程勘察合同示范文本，建设工程设计 合同示范文本，建设工程施工
35、合同示范本，建设工程委托监理合同示范文本。其中，建 设工程勘察合同示范文本、建设工程设计合同 示范文本为单一文本式合同，建设工程施工合 同示范本、建设工程委托监理合同示范文本 为合同文件式合同。4、合同文件的构成及解释顺序 合同文件式合同由于由一系列有助于确立当事人双 方权利义务关系的文件组成，在这类合同的履行过 程中，会产生合同文件的解释顺序问题。当事人双方应在合同订立过程时，应约定合文件的解释顺序。5、建设工程施工合同中工程师的作用、两类工程师的责任界面。6、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同中工程师权利的一致性。7、建设工程合同风险管理建设工程合同风险的种类，建设工程合同风险分担，建
36、设工程合同风险对策，不同的合同计价方式对建设工程合同风险的影响。8、建设工程合同担保 国内担保法规定了保证、抵押、质押、留置、定 金五种担保形式。但我国工程建设领域目前使用 最广泛的担保为定金，但多数情况下，定金的没 收和双倍返还仅仅只作为一种惩罚与补偿手段。合同法中虽然规定了建设工程项目的留置形式，但执行过程中难度很大。抵押、质押需要相当数 量的不动产和动产，对于国内经济负担普遍较重 的建筑施工企业和处于买方优势地位的业主对存 在较大的障碍。目前，国内最值得推行的建设工 程合同担保是银行保证。采用银行保证担保形式，被保证人必须在该银行 中开户存款，被保证人不能正常履行合同时，银 行比较容易赔
37、付并追偿损失。同时，也是最具实 力的金融机构，代为清偿债务的能力最为可靠。银行保证也是国际工程建设领域中最常用的建设 工程合同担保形式。目前，我国推行建设工程合同担保制度还存在诸 多问题：缺少与担保法相配套的法律法规和 制度以及对新型担保制度的法律规定，比如：担保法没有规定银行保函、履约保证金的性 质和效力问题，而且也没有对一些新型担保方式 加以规定，建设工程合同担保中涉及的物权问题，国内也缺乏配套的法律法规；国内银行商业化进 程缓慢，实际上并未真正成为独立经营、自负盈 亏的经营实体，银行仍然按计划发放贷款，对项 目的风险、效益考虑较少，对其贷款的建设工程 项目没有必须投保的要求，建筑施工企业
38、的履约 能力、商业信用度相对较差，导致银行缺乏开展 建设工程合同担保的积极性；缺乏专业性的工程 担保主体及相应的法律规范；缺乏建设工程合同 方面的专业性中介组织和技术服务机构；建设工 程合同担保的相关费用计入工程成本尚缺乏法律、法规依据。国际工程建设领域还广泛使用下列担保形式：保证金，承包商以现金形式直接向业主提供信用保证。保留金，每月验工计价给承包商支付工程款时，以便于工程合同不能得到有效履行，工程质量不 符合要求时用于返工及赔偿业主损失。（FIDIC）信托基金，业主和受托人签订信用合同，业主将 一笔信托基金交给受托人保存，作为受益人的承 包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。（NEC）同业
39、担保，由另一家具有与被担保人具有同等资信 或更高资信的承包商作为保证人来提供信用担保。（日本）母公司担保：若承包商有其母公司，承包商应按招 标文件中规定的格式，由母公司向业主提出履约保 证书（英国NEC，FIDIC99版）。9、工程保险 国内已经颁布实施了中华人民共和国保险法，建设工程施工合同示范文本根据保险法，规 定了建筑工程险（工程项目及运至施工场地内用 于工程的材料和待安装设备），第三方责任险，承包商设备、财产险，承包商人员人身伤害险（承包商必须为从事危险作业的职工办理意外伤 害保险）。国内工程保险制度也同样存在一些问题。保险法只原则规定了人身保险（人寿、健康 和意外伤害）和财产保险（损
40、失、责任和信用），缺少对工程保险的具体操作性问题作出规定的配 套的法律、法规；国内目前推行的合同示范文本 对于工程保险的规定也过于原则，缺乏具体的操 作性规定（与FIDIC对比）；国内保险公司从 事专业性保险服务的能力较差，业主和承包商的 风险和保险意识较为缺乏；承包商的履约能力相 对较差，也导致工程保险本身风险较大，保险公 司缺乏提供保险服务的积极性；缺乏专业性的工 程保险中介组织和技术服务机构；工程保险费用 计入工程成本尚无法律、法规依据。10、不可抗力的确定 不可抗力是当事人双方在合同订立时无法估计其 何时发生、发生后的程度及对工程建设项目的影 响度、同时也无法有效抗拒其影响的外界强制力
41、（包括来自自然界的和社会的）。建设工程合同（特别是建设工程施工合同）因其 合同有效期较长，遭遇不可抗力风险的可能性较 大，故合同当事人双方应在合同订立时具体约定 不可抗力的具体类型，判别标准和不可抗力发生 后的风险责任。这是诸多建设工程施工合同当事 人特别容易忽视的。FIDIC施工合同条件（FIDIC，1999年第一版）定义了不可抗力并具体规定了不可抗力的类型：不可抗力是指如下所述的特殊事件或情况：（a）一方无法控制的;（b）在签订合同前该方不可预见且无法合理防 范的;（c）情况发生时，该方无法合理回避或克服的;（d）主要不是由于另一方造成的。只要满足上述（a）至（d）段所述的条件，不可 抗力
42、包括（但不限于）下列特殊事件或情况：（）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外 敌行动，（）叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡 夺政权或内战，（）暴乱、骚乱、混乱、罢工或停业，完全局 限于 承包商的人员以及承包商和分包商的其他雇员 中间的事件除外，（）军火、炸药、离子辐射或放射性污染，由于承 包商使用此类军火、炸药、造成辐射或放射性 污染的情况除外（）自然灾害，如地震、飓风、台风或火山爆发。12、工程分包与转包 工程分包是指工程建设项目的承包人根据建设工 程合同的规定或发包人的同意，将其承包范围内 的非主要部分及专业性较强的工程内容另行发包 给具有相应资质的承包人承包的行为。工程转包是
43、指工程建设项目的承包人未获得发包 人同意，以赢利为目的，将与其承包内容相一致 的工程内容转让给其他承包人并不对根据建设工 程合同所承包的工程负技术、管理和经济责任的 行为。工程不规范分包和转包行为的合同控制手段。发包人、承包人和分包人三方共同签订分包合同，有利于将发包方同意并实施对分包工程的监督和 管理落到实处；有利于明确三方对分包工程的各 自责任；也有利于协调分包合同和总包合同的关 系，确保总包合同与分包合同在工程分包管理、控制并杜绝工程转包的合同规定方面的一致。鉴 于国内监理工程师的监理权利有限，上述 做法不 失为一种有效管理工程分包并控制转包的方法。FIDIC合同中，以总包合同价款总值的
44、50%为限 以界定合法分包和非法转包，即分包合同总价值 不得超过总包合同价款总值的50%，否则为非法 转包行为。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。（建筑法）总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意
45、，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成（合同法）13、争议的解决方式 建设工程合同（特别是建设工程施工合同）在履行 过程中纠纷的解决是一个十分复杂的问题，可能的 主要的原因有两个：一是建设工程合同是一类内容、关系特别复杂的合同类型，二是建设工程合同的复 杂的技术背景。而建设工程合同
46、关系的稳定和有效 维系对于合同的当事人双方而言是十分重要的。国 内合同法、仲裁法规定了和解、调解、仲裁、诉讼 等四种纠纷解决方式。另外在国际工程建设领域，最近十几年，还出现了许多种新的纠纷解决方案。具有代表性的有：FIDIC 合同土木工程施工合同条 件（1987年版）所确立的的以工程师（监理工程师）为核心的纠纷解决模式，NEC合同条件（新工程合同条件）所确立的以独立的裁决人为核心的纠纷解决方式，FIDIC 合同条件（1999年版）和世界银行土木工程采购文件范本所确立的DAB（Dispute Adjustment Board）纠纷解决模式等。另外最近几年，替代性纠纷解决机制ADR （Altern
47、ative Dispute Resolution)在国际工程建设领域的应用日益广泛，1998年 10月，克林顿总统签署了美国ADR法案。ADR强调综合性、非零的总和、双赢的价值取向。ADR包括诸多具体纠纷解决方法：除和解（Negotiation），调解（Mediation,Conciliation），仲裁（Arbitration）外还包括：美国的早期中立评价（Early Neutral Evaluation）、中立专家事实发现（Neutral Experts Fact-Finding）、简易陪审团审判（Summary Jury Trial）、小型（MiniTrial）、聘请法官（Private
48、 udging or Rent-a-Judge）、调解仲裁（Med-Arb）、和解会议（Settlement Conference），英国的 纠纷解决中心（Center for Dispute Resolution）、各类行政法庭（Administrative Tribunals）等等。14、工程索赔 建设工程合同（尤其是建设工程施工合同）在履 行过程中，工程索赔问题越来越受到重视。当事 人在建设工程合同订立时，应在合同中订立具体、明确、操作性强的工程索赔程序和并明确规定可 以进行工程索赔的各种合同履行状况。国内建 设工程施工合同示范文本、FIDIC合同条件 NEC合同条件等都明确规定了工程索
49、赔程序 和可 以进行工程索赔的各种合同履行状况。相 比较而言，国内建设工程施工合同示范文本 中规定的索赔程序显得较为简单，操作性也相对 较差。具体应用时，可参照FIDIC、NEC等合同 条件的有关规定并根据工程建设项目、建设工程 施工合同及其所处的主客情况，在专用条款中对 通用条款的对应内容进行修改、补充、增加或删 节。15、建设工程合同的主要条款 合同法中对建设工程勘察、设计合同应具备 的主要条款作了具体规定。建设工程委托监理合同应具备的主要条款：合同内所涉及的词语定义、适用范围和当事人双 方必须遵循的法律、法规，监理单位的义务，委托人的义务，监理单位的权利，委托人的权利，监理单位的责任，委
50、托人的责任，合同生效、变 更与终止，监理酬金的计取和支付方法，其它有 关事项，争议的解决方式。16、联营承包 联营是指两个以上的法人或者其他组织自愿以财 产、技术或劳务作为出资，联合经营，依照法律 或者合同约定享有民事权利、履行民事义务的行 为。联营承包是指一个以上的承包商通过联营组成联 营体，以联营体的名义与业主订立建设工程合同 的行为。联营体的组成形式：法人型联营，合伙型联营，协作型联营。联营体组织的稳定是联营承包成功的关键，对 于业主而言，是最大的风险因素。FIDIC施工合同条件（87年版，99年版）均为确 保联营体的稳定作出了具体规定。17、挂靠 指组织或个人以赢利为目的，以某一建筑施
