1、三、债权人的风险防范三、债权人的风险防范二、民法典关于抵押物二、民法典关于抵押物 转让规则的变化解读转让规则的变化解读一、抵押物转让规则的嬗变一、抵押物转让规则的嬗变目录目录抵押物转让规则的嬗变抵押物转让规则的嬗变一一民法典第406条对抵押财产转让的规则作出不同于物权法的规定，允许抵押人在抵押期间无需经过抵押权人同意即可转让抵押财产。纵观抵押财产转让制度的变迁，我国对于抵押财产能否不经抵押权人同意即可转让（也即抵押财产能否自由转让）经历了不同阶段的认识，处于“左右徘徊”的状态，其背后是对于限制抵押财产转让法理基础以及对于倾向保护主体的认识变化，还体现出对于实现抵押财产价值的认识变迁。（一）民法
2、通则意见“严格限制”抵押物转让规则民法通则意见第条对抵押物转让的规则内核可提炼为：抵押期间对抵押物实行转让必须经抵押权人同意，否则行为无效。无论将“行为无效”解释为转让合同的自始无效、绝对无效，还是将其解释为买卖行为不引发物权变动的法律效果，都无法否认抵押物的转让严格受限于“抵押权人的意志”的客观事实，而将抵押物能否有效流通完全倚赖抵押权人单方的意志。（二）担保法“相对限制”抵押物转让规则让担保法第条对抵押物转让设计的规则可总结出以下几层意涵：（）已办理登记的抵押物的转让，应通知抵押权人，否则转让行为无效；（）转让价款明显低于抵押物价值的，抵押权人可要求抵押人提供担保，否则不得转让；（）抵押权
3、人对转让价款的受偿权。担保法将抵押物的有效流转由“抵押权人同意”转向“通知抵押权人”，抛弃民法通则意见坚持的之于抵押物转让的严酷枷锁转而只是相对限制抵押物转让的态度上形成共识。（三）担保法解释“相对宽容”抵押物转让规则担保法解释第条对抵押物转让的规定可概括为以下三层意思：（）抵押物转让未通知抵押权人的，已登记的抵押权具有追及力；（）受让人可代为清偿债务而消灭抵押权人的追及权；（）未登记的抵押权不具追及力。显然，担保法解释在未通知抵押权人之抵押物转让的效力问题上改变了担保法的规定，正面回应了在抵押物转让中抵押权追及力的有无问题，因为肯定了已登记的抵押权的追及力也就意味着肯定了未通知抵押权人的已登
4、记的抵押物转让行为的效力。（四）物权法“严格限制”抵押物转让规则物权法第条对于抵押物转让的规定相当简略，可总结为三层意思：（）一般情形下，抵押财产的转让需经抵押权人的同意，除非受让人代为清偿债务；（）经抵押权人同意后，抵押财产转让所得的价款应向抵押权人提前清偿债务或提存；（）未经抵押权人同意，且受让人未代为清偿债务的，不发生抵押财产所有权变动的法律效果。如果说从民法通则意见到担保法解释这一路，是关于抵押物转让的愈渐宽松之路，那么物权法的规定则是把这条宽松之路送上了终点。其将抵押物的有效转让又重新纳人抵押权人的权利范畴，不但是降低效率的规定，难以充分发挥抵押物的使用价值及交换价值，而且将极大限制
5、抵押人与受让人之间本可通过合同关系来实现利益平衡的意志自由。（五）民法典“完全宽容”抵押物转让规则民法典第条规定，（）抵押期间，抵押财产的转让不受到来自抵押权人方的限制；（）抵押权具有追及力；（）抵押财产转让可能损及抵押权的，抵押权人可得请求对转让价款提前受偿或提存；（）抵押人转让抵押财产的应当通知抵押权人可以说，我国立法关于抵押物转让问题历经了从民法通则意见的“严格限制”到担保法的“相对限制”到担保法解释的“相对宽容”再回到物权法的“严格限制”，最后到如今民法典采取的“完全宽容”态度的曲折过程。民法典关于抵押物自民法典关于抵押物自由转让规则的变化解读由转让规则的变化解读二二民法典对抵押财产转
6、让的规则的改变几乎是颠覆性的，在承认抵押权具有追及效力的基础上允许抵押人转让抵押财产，其中第406第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这种改变主要基于以下几点原因：首先，抵押权作为在抵押物上设定的一种担保物权，是为了保证债权的实现，但不应当成为抵押物的所有权人支配财产的障碍，这当然包括了对抵押财产转让的权利，而在实务当中，抵押财产的流通受到了极大的限制，某些金融机构甚至不允许抵押人对抵押房产进行出租，从而不能发挥抵押这一担保方式所带来的物尽其用的效能。其次，允许转让抵押财产可以促进交易，有利于资产在市场上的流动，降低交
7、易成本。以往在买卖过程当中，抵押人要想出售抵押财产必须经过两道程序，首先需要获得抵押权人的同意，其次筹措款项还款，由此也催生了类似“赎楼贷”等多种短期高利率的民间借贷，而允许转让抵押财产大大减少了双方的交易成本，增加了交易的可能性，因为在这种情况下，双方可以协商使用交易价款直接偿还债务，在提高资产流动性的同时债权也获得了清偿，可谓一举两得。再者，由于抵押权具有追及效力，抵押权人可以通过向受让人主张权利来保障其权益。最后，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（以下简称民法典有关担保制度的解释）第43条的规定，“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违
8、反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”也就是说，如果双方将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行了登记，法律还赋予了抵押权人否定物权转移效力的权利。因此，抵押财产转让规则的变化对于抵押权人的保护机制是周全的。下面举例进行解释：假定甲向乙借款100万元，以其房屋为乙设立抵押权并办理了抵押登记。后未经乙同意，甲将房屋以120万元的价格卖给了丙并办理了过户登记，根据民法典的规定，甲将房屋转让给丙属于有权处分，甲丙之间的买卖合同有效，丙获得了房
9、屋所有权。但在此过程中乙的抵押权不受影响，贷款到期后，甲未向乙偿还贷款，乙有权对房屋行使抵押权，也就是说乙的抵押权具有“追及效力”，更进一步，无论该房产经过多少次转让，乙的抵押权均不受影响，乙均能够对房屋行使抵押权。如果甲乙双方还将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行了登记，甲未经乙的允许私自转让抵押财产，此时乙拥有对财产转让合同的撤销权。债权人的风险防范债权人的风险防范三三债权人在新法背景下，应提前应对一定的风险，对抵押物进行更为详尽的尽调。可以从以下角度入手：1.债权人是可以在合同中禁止转让抵押财产的。民法典第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产
10、转让的，抵押权不受影响。因此民法典是为此项制度敞开另一个口，抵押权人是可以排除适用的。2.对抵押物转让的通知方式和通知期限明确约定并进行违约责任的提前约定。3.可以增加抵押人违约之后的违约责任，比如在借款合同及抵押合同中约定抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，构成借款人违约，抵押权人可以宣布贷款提前到期并实现抵押权，抵押人应当支付违约金等；又比如，与抵押人明确约定，若未经抵押权人同意转让抵押财产，则抵押人就借款人的债务向抵押权人承担连带责任。民法典设立了抵押物可自由流转的制度，一方面既发挥了抵押担保的本质功能，确保债权的实现，又提高了抵押人对抵押物的处分权的灵活度，提高了抵押物的流通效率、释放了抵押物的价值、降低流通成本。是在保障抵押权人基础上，对抵押权人与抵押人的利益再平衡，为提高社会流通效率提供制度的保障。当然，抵押制度的复杂性也为如何均衡抵押人、抵押权人以及受让人之间的利益问题提出新的课题。
