1、国有企业风险的法律防范国有企业风险的法律防范李李 曙曙 光光中国政法大学教授中国政法大学教授 博导博导目目 录录一、研究国企风险的背景一、研究国企风险的背景二、企业风险与健康标准二、企业风险与健康标准三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范一、研究国企风险的背景一、研究国企风险的背景n1，中国作为社会主义大国是世界上国有资产最多的国家，国企，中国作为社会主义大国是世界上国有资产最多的国家，国企承担特别的社会责任承担特别的社会责任n李源潮说：适合中国国情的体制和机制主要有四个方面，第一是社会主义市场经济的高效稳定机制，第二是改革开放的发展动力机制，
2、第三个机制就是中国共产党集中力量办大事的动员机制，第四是国有骨干企业的社会责任机制。n关于国有企业，首先有三个方面的数字，第一个数字是由国家国资委管理的国企的数量，现在是138家。它的数量虽然少，但对整个社会的影响是非常大的。第二个数字是现在有接近80家左右的部委和部级社会团体组织、事业单位，下面有6000余家央企。就是涉及到目前国务院组成部门下面像发改委、财政部、农业部、科技部、教育部，同时包括部一级社会团体组织的单位，比如像工、青、妇、残、侨等。第三个数字就是地方国资委管理着约11万家国有企业。截至2007年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额35.5万亿元。n把这三个数字加在一起，我
3、们发现国有企业虽然个数上并不多，但它的整个资产总额却非常庞大，对整个社会影响辐射度比民营企业、跨国公司大得多。它在中国社会承担着特别的社会责任。一、研究国企风险的背景一、研究国企风险的背景n2，战略性调整与战略性退出，中国经济改革到了攻坚阶段，战略性调整与战略性退出，中国经济改革到了攻坚阶段n我国现在处于一个巨大的社会转型期，由此带来的是产业结构调整、国有企业重组与退出、民营经济快速发展和跨国公司大量涌入的高潮，国有企业正面临前所未有的机遇。n目前的社会信用生态问题：目前的社会信用生态问题：n（1）市场经济立法不完善，已制定的法律许多不具备可操作性；n（2）商业交易文化更多依赖非市场化的关系经
4、济、熟人经济；n（3）履约和强制履约的成本非常高，没有基本的交易信用。n 2003年开始，中国立法机构的立法全都涉及到社会重大体制与利益机制的调整，涉及到老百姓的切身利益，涉及到市场经济的信用生态环境。一、研究国企风险的背景一、研究国企风险的背景n3，国有资产流失现象严重。，国有资产流失现象严重。n由于以前我们对国有资产和财富的管理更多依赖的是行政的方式和政策的治理，制度性缺漏较多，行政性决策的随意性较强，管理体制不完善，加上处于社会与经济的转型期，各种侵吞、侵害国有资产及其权益的事件层出不穷，国有资产流失现象比较严重。据统计，仅从1982年到1992年，由于各种原因造成的国有资产流失、损失高
5、达5000多亿元。古井集团原董事长兼总裁王效金、双轮集团原董事长兼总经理刘俊卿、金蟾集团原董事长兼总经理尹西才、皖能集团原董事长兼总经理张绍仓等创业型国企掌门人，都是从国企老总沦为罪犯的。n 这种状况与我国经济发展的现实与依法治国的需要极不相符。如何维护国有资产权益，保障国有资产安全，防止国有资产流失，成为社会关注的焦点问题。一、研究国企风险的背景一、研究国企风险的背景4，国企生存的国际环境，国企生存的国际环境全球贸易与金融危机全球贸易与金融危机n全球贸易与世界经济高速发展的两个推动力：网络技术与金融。n金融海啸及其元凶：A,“金融市场看门人”违背职业操守。评级机构（企业评级-穆迪、标准普尔、
6、惠誉，个人评级Equifax、TransUnion、Experian）在进行信用评级的同时提供有偿的结构化设计服务，这存在利益冲突。FICO信用评分（还款史占35%，债务总额占30%，个人以前的信用占15%）打分范围是325900。如果借款人的信用分低于580分为很差；低于620分金融机构会要求借款人增加担保；信用分高于720分为很好；高于800分，则违约率为1/1292。B,基础性贷款、金融衍生品与华尔街毒品（CDO-Collateralized Debt Obligation 债务抵押债券，通过发行和销售CDO债券，让债券持有人分担房屋贷款的风险。CDS-Credit Default Sw
7、ap，信用违约互换，即每年从CDO里面拿出一部份钱作为保险费给以AIG为代表的保险公司）C,贝尔斯登、雷曼兄弟与通用的问题二、企业风险与健康标准二、企业风险与健康标准n何为企业风险？何为企业风险？n所谓企业风险即企业经营的不确定性和发生损失的可能性，也可以所谓企业风险即企业经营的不确定性和发生损失的可能性，也可以说是不利事件发生的概率大小，换句话说就是企业在运行过程中可说是不利事件发生的概率大小，换句话说就是企业在运行过程中可能发生的危险能发生的危险。企业风险企业风险政治风险政治风险经济风险经济风险法律风险法律风险政权更迭、动荡政权更迭、动荡以及政策变化等以及政策变化等市场波动、市场波动、商业
8、交易的风险等商业交易的风险等公司治理、决策经营公司治理、决策经营过程中产生的风险等过程中产生的风险等自然风险自然风险不可抗力、不可抗力、意外事件等意外事件等健康企业的标准健康企业的标准 企业风险与企业健康密切联系在一起。企业风险与企业健康密切联系在一起。1、公司治理结构健全、公司治理结构健全n公司治理结构是否健全？公司的组织形式（一人公司、有限责任公司、股份公司）如何？是否有完备的公司章程？股东会、董事会、监事会，还有独立董事制度是否建立？内部审计、外部监督是否健康？也就是说，好的公司治理结构是真正有张力，又有自我约束力的。2、公司经营行为良好、公司经营行为良好n公司的经营能力如何？经营行为是
9、否规范？与其它竞争者之间的法律关系如何？公司的履约能力如何？有没有重大诉讼？如何处理这些诉讼？等等。3、公司的、公司的“偿付能力偿付能力”指标健康指标健康n偿付能力描写一个企业偿付到期债务的能力状态。偿付能力描写一个企业偿付到期债务的能力状态。n有四种测算标准和方法可以用来判断一个公司有无偿付能力。有四种测算标准和方法可以用来判断一个公司有无偿付能力。或有负债率标准或有负债率标准现金流标准现金流标准资本充足率标准资本充足率标准资产负债表标准资产负债表标准偿付能力指标偿付能力指标n资产负债表标准资产负债表标准n是通过资产负债的比例来判断一个债务人是否具有偿付能力。通常要评估一个公司的价值、持续经
10、营的价值和或有负债水平。n公司负债超过了资产，就是“Insolvency”（资不抵债），或大陆法系的“债务超过”。传统的观点认为这种方法是测算公司偿付能力的唯一方法。n现金流标准现金流标准n现金流（cash flow）,是指某一段时间内企业现金流入和流出的数量，当企业的经营性现金流不足以偿还到期负债的时候，企业偿付能力就出了问题。n测试方法：三到七年的详尽的预测财务报表怎么样？是否能偿还其本息？是否违反借款约束条款导致债务加速到期？n资本充足率标准资本充足率标准n与公司所从事的业务（包括管理层声明已经从事的业务和已从事的业务）相比，公司所持有的资本量是否过低。如资本与公司运营业务不匹备或资本难
11、以为继，则公司偿付能力有问题。n必须考虑公司资产的波动性，波动性越大，所要求的“资本缓冲”就越高。n或有负债标准或有负债标准n即公司的对外担保行为所产生的或有负债率。这种或有负债转为真实负债的比率。或有负债率越高，公司偿付能力就越差，它往往影响到公司的投资者与债权人对公司健康度的判断。三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n1，法律风险意识的缺乏，法律风险意识的缺乏n市场经济是机遇与风险并存的经济，企业经营中最大的风险不单是经营风险，而是法律风险，企业法律风险是企业运行中最重要的商业风险。企业的法律风险被很多企业家误解为仅仅是“违法风险”，而另一类则是企业的投机风险，投机手段是被很多企业
12、家惯用的策略，可企业家们在企业经营和发展中忽略了防范，这也正是许多企业走向破产的致命伤。n十分钟悲剧。十分钟悲剧。雷曼兄弟公司在2008年9月15日上午10:00时向法院申请破产保护，消息转瞬间通过电视、广播和网络传遍地球的各个角落。国际互换与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association，以下简称ISDA）于雷曼兄弟公司正式提交破产申请的前一天（2008年9月14日）所发表的声明称，ISDA将于纽约时间的2008年9月14日的下午2：00到6：00为相关的场外金融衍生交易提供终止净额结算时段安排，以减少因雷曼兄弟公司破产而带来的风
13、险。n令人匪夷所思的是，德国国家发展银行（KfW）于10:10时，居然按照外汇掉期协议的交易，通过计算机自动付款系统，向雷曼兄弟公司即将冻结的银行账户转入了3亿欧元（约合4.35亿美元）。德国销量最大的图片报在2008年9月18日头版标题中，称KfW是“德国最愚蠢的银行”。n雷曼的债务总额达6130亿美元，债权人超过10万个。众多的债权人中，中国工商银行、建设银行和中国银行等至少7家中资银行持有雷曼兄弟公司相关资产的总额在数亿美元以上。案例：东星航空公司破产案n因为资金链断裂，东星航空被通用电气商业航空服务公司(GECAS)等六家债权人起诉并申请破产。2009年3月30日，武汉中院受理该案立案
14、，从而启动了东星航空的破产清算程序。n以东星航空的破产为例，航空业是高投入行业，一年亏损百亿元不足为奇，对于这类企业的准入，法律规定的最低注册资本仅8000万元，不到购买一架最便宜新飞机价格的1/3。东星航空短短两年即夭折，与它自身流动资金严重不足有密切关联。东星航空贪大求全，急功近利，一口气租赁了9架飞机，但不知如何面对每天近10万美元的租金，而其股东又并不懂航空，曾率领旅游班底去谈飞机租赁，结果发现无法对话，无奈只好请香港律师帮忙，到最后还拖欠香港律师的律师费。东星航空的人事管理混乱，令人难以置信的是公司竟然没有同高管人员签劳动合同，同普通员工的劳动关系更是混乱不堪，有的员工劳动关系在集团
15、，有的在东星国旅，并且长期拖欠员工社会保险。东星航空、东星集团、东盛房地产和东星国旅资金混同，连带担保、相互拆借资金最大股东兰世立一股独大，占到东星航空总股份的95%；当然，在东星航空资金出现问题时，部分机场不是通过法律途径来解决，而是擅自扣留东星航空的飞机，至今不还。n东星航空的投机行为、盲目扩大经营规模、企业家个人意识为决策重心、缺乏法律风险控制意识、管理的混乱、紧张的政府关系等等，都是造成东星航空走向“死亡”的重要原因。n这些原因的背后，无不暴露出中国航空业或者说中国企业法律意识的淡薄。三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型 2，对国际交易规则的不熟悉，对国际交易规则的不熟悉 在国
16、际上动不动就要冲击500强的央企,却在与国际投行的过招中,被衍生品圈套轮番放倒,据了解,截至目前为止,央企和地方国企衍生品亏损额大概有1000多亿元。面对惨痛教训,国资委8月发函投行,声明央企对投资衍生品保留不付款权利。但据媒体报道称,此前虽然提出央企有停止交纳保证金或者单方停止合同的权利,但是,目前大部分央企衍生品条约还在履行,亏损势头未有缓止。n国航相关人士指出,该集团实现公允价值变动收益为15.21亿元,其中未交割的油料衍生合同公允价值变动收益计14.50亿元（公允价值转回40.03亿元;因实际交割引起公允价值变动25.53亿元。同时,东航相关人士指出,该公司公允价值变动净收益约为人民币
17、28.14亿元,其中航油套期保值期权合约产生的公允价值变动净收益约为人民币27.94亿元。2009年上半年公司航油套期保值合约实际交割现金流出约为人民币12.89亿元。n对此,美国康奈尔大学的金融学教授黄明博士表示,“我认为保留不付款权利它只是一个谈判手段,逼着投行跟我们谈,它所达到的目的,就是希望投行妥协一部分,使我们挽回一部分的亏损”n但是,据21世纪经济报道报道,目前国内某航空企业每个月约几百万人民币的燃油套保亏损,仍在继续源源不断支付给外资投行。在国航、东航八月份公布的2009年的半年报里面看到,仍有未交割或已经交割金额,显示合同仍在履行。三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型
18、3，经营性风险，经营性风险合同风险合同风险n在信用不完备、法制不完善、市场支持因子缺失的情况下，企业的经营性风险较大。其中涉及合同风险、票据风险、不正当竞争的风险、消费者权益保护等方面的风险。n市场经济就是契约经济。n企业经营中的最大风险往往是合同风险。n合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。n合同风险主要涉及到合同诈骗、合同瑕疵、合同不履行以及其它合同纠纷等风险。n 常见的合同风险常见的合同风险n交易对方的资信状况不实n交易对方主体不适格n口头变更合
19、同后未用书面形式确认n未及时行使法定抗辩权利n合同条款语意模糊，产生歧义n合同缺乏专人管理而超过诉讼时效n授权不及时收回，导致被授权人滥用权力 三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n 4、公司治理的风险、公司治理的风险n所谓公司治理的风险是指公司治理结构的不完善导致的企业风险。如公司章程不完善，董事会运转有问题，关联交易，对股东权益的侵害等。n何为公司治理结构？何为公司治理结构？n 从狭义上看，公司治理主要是公司股东大会、董事会、监事会的结构与功能、董事长与经理的权利与义务以及相应的聘任、激励与监督方面的制度安排等内容。n 从广义上看，可以看作公司和社会的关系。包括股东、债权人、雇员、
20、顾客、供应商、政府、社区等在内的广大公司利益相关者。作为所有者，股东处于公司治理主体的核心。n公司董事必须诚实守信，勤勉尽责，不仅要力戒贪婪和纵欲，而且要力戒懒惰和懈怠。n 一些公司的许多重大决策，实际上是在没有良好的公司治理结构下做出的。监事会制度，独立董事制度，在中国往往成为“花瓶”。如果一个大型公司的公司治理结构不完善，公司的一举一动都具有非常大的风险性。案例：案例：“名义股东名义股东”诉某煤电公司确认股东身份、要求分红案诉某煤电公司确认股东身份、要求分红案n 山东某煤电股份有限公司系集煤炭开采、深加工、销售于一体的现代化企业。1998年由有限公司改制为股份公司。2001年拥有资产3.2
21、2亿元，净资产1.7亿元。2007年底，总资产28.25亿元，净资产12.58亿元。员工7000人。n 2001年，为准备上市的需要，在当地政府与国资经营公司的主持下，该公司分别与上海的四家民营企业签订股权转让协议，依协议，该四家公司共计受让煤电公司46%的股权，同时约定由该煤电公司所在地的财政局将股权转让所需全部资金借给四家公司，并签订借款协议，借款期限至煤电公司核准上市后的15日止，期间以该四家公司在煤电公司的股权收益作为取得借款的资金占用费。还约定，如不能上市，则四家公司有权要求其当地国资公司回购股权，回购价款为股权转让价及未分配红利。n 由于近年来煤炭行情看涨，煤电公司利润可观，四家公
22、司遂诉要求向财政局还款并要求实际享有分红。n丁力业诉证监会案：董监高勤勉义务的举证责任丁力业诉证监会案：董监高勤勉义务的举证责任n2007年，因深信泰丰在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原证券法第177条，认定原董事丁力业为其他直接责任人员，对其处以警告并3万元罚款。2008年10月8日，北京市一中院对原深圳市深信泰丰（集团）股份有限公司董事丁某不服证监会行政处罚决定一案做出判决，丁某诉讼请求被驳回，中国证监会胜诉。三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n5，投资决策的风险，投资决策的风险n企业要发展，要扩张，必然面临对外投资、并购、重组等重大行为
23、的决策。如果大的投资方向、投资时机、投资规模和决策失误，对一个企业的影响往往是致命的。这里要特别注意国企海外投资的法律风险。n 投资决策的法律风险主要表现为：以领导人的个人意志取代集体决策，重大的投资决策没有经过法律论证，投资决策程序不完善，越位越权决策，等等。案例：中航油巨额亏损案件案例：中航油巨额亏损案件 n 中航油新加坡公司是一家在新加坡上市的公司。2003年，中航油新加坡公司在取得中国航油集团公司授权后，开始做油品套期保值业务。其总裁陈久霖擅自扩大业务范围，从事石油衍生品期权交易。n 2004年10月以来，新加坡公司所持石油衍生品盘位已远远超过预期价格。根据其合同，需向交易对方（银行和
24、金融机构）支付保证金。每桶油价每上涨美元，新加坡公司要向银行支付5000万美元的保证金，由此导致新加坡公司现金流量枯竭，账面实际损失和潜在损失总计约.亿美元。n 2006年03月21日，新加坡初等法院对中航油前总裁陈久霖做出判决，判其服刑四年零三个月，同时罚款三十三万五千新元(约二十万七千美元)。n 在2006年4月的一次会议上，国资委主任李荣融面对400多位中央企业和地方国资委法规负责人举中航油案例时表示，造成中航油事件的重要原因之一是“法律意识淡薄”，并强调“一定要严格依法办事，重视法律风险”，“特别是海外上市公司，海外的子企业、孙公司董事长总经理的任命要慎重。”“这些重大法律纠纷案件产生
25、的原因较为复杂，但核心问题是：决策草率，法律审核把关不严。”6、担保风险、担保风险 担保是依照法律规定或当事人的约定而设立的确保协议履行和权利实现的法律保证措施。n根据我国的法律规定，担保法律形式有保证、抵押、质押、定金、留置五种。n担保从法律的角度来讲是或有负债，但在中国大多数企业都会有这种负债，这是非常危险的，有许多担保的企业最后都遭遇了破产或关闭。n担保风险主要有：担保风险主要有：n（1）或有负债成为实际负债的风险；担保责任并不是道义上的责任，担保人往往要承担无限连带责任。n（2）担保人及担保行为瑕疵的风险。如重复抵押，使抵押物的价值远远小于担保额，或将自己并无财产权的资产进行抵押，从而
26、导致抵押合同无效，造成债权人财产流失。n（3）连环担保的风险。即好企业与困境企业互相担保，不负责任的担保并形成“担保群”，导致企业连带破产现象。三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n2003年11月6日，啤酒花公司称公司董事长艾克拉木艾沙由夫“神秘”失踪，此外公司自查发现对外担保和做出对外担保决议金额总计近18亿元。截至2003年11月20日，在短短的两周时间内，啤酒花的股价有14个跌停，股价从跳水前的16.65元跌到4.10元。n经查，截至2003年11月3日，啤酒花公司已进行披露的贷款担保总额为79980万元，其中对控股子公司贷款担保总额35480万元。因故未按规定履行信息披露义务
27、的对外担保决议总额为98786.07万元。上述对外担保和做出对外担保决议金额总计178766.07万元。n连环担保圈问题连环担保圈问题-从早年的深圳担保圈、上海担保圈、福建担保圈，到新近几年出现的新疆担保圈、河北担保圈、内蒙担保圈，都给市场经济秩序与投资者权益带来许多损害。案例：啤酒花担保案案例：啤酒花担保案三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n7、国企改制、转让与市场退出的风险、国企改制、转让与市场退出的风险n国企改制、转让与国企改制、转让与市场退出的风险指的是涉及到国有资产处置、交易、转让过程中所涉及到的风险。其主要法律风险有：n（1）国企改制的风险；应当制定改制方案，载明改制后的
28、企业组织形式、企业资产和债权、债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项；涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或职工大会审议通过。n（2）与关联方交易的风险；国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国有资产出资人权益。本法所称关联方，是指董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及董事、监事、高级管理人员及其近亲属所有或者实际控制的企业。n（3）并购转让的风险，特别是向外资转让的风险；国有资产转让由对该项资产履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产，致使国家对该企
29、业不再具有控股地位的，应当报经本级人民政府批准。n（4）主辅分离的风险；n（5）关闭破产的风险。“国企改制改出了人命。”2009年7月24日，一条爆炸性新闻从吉林省通化市传来。坐落于该市的吉林省最大省属企业通钢集团职工因反对公司被民营企业建龙集团控股，在聚集抗议中，将建龙集团派驻的高管陈国君围殴致死。一起看似温和的股权调整，染上了暴力色彩，最终演化成一次流血的惨剧。n7月22日当天，吉林省政府专题会议作出一项决定，由民营企业建龙集团控股通钢集团，此前，双方已经于2005年进行过一次重组，那次建龙集团还只是参股方。而按照最新的协议规定，建龙集团将出资10亿元，并以其掌控的通钢矿业公司股权入股，占
30、据新组建公司65%的股份。随后，吉林省政府派出工作组进入通钢，一方面宣布省里的这一决定，另一方面，分别召开了包括高层、中层干部、离退休职工等各个层面的座谈会。虽然工作组对可能引发的干部职工不满情绪有所估计，但还是没有想到反弹力度会如此之大。案例：通钢事件三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n8，产品法律责任风险，产品法律责任风险n这里所述产品责任，特指因产品缺陷导致人身损害或产品外的其他财产损失的“侵权责任”。产品的缺陷不仅仅包括质量问题，还包括产品的其他缺陷。外观上的缺陷，如儿童玩具的尖棱；制造上的缺陷，如产品不符合当地法律强制安全标准；设计上缺陷，设计本身就带有某种危险；指示上的缺
31、陷，如产品使用说明书缺乏说明或者警告说明不够造成瑕疵。n麦当劳一家餐厅曾因一杯热咖啡溢出烫伤了顾客，而被迫支付了270万美元的惩罚性赔偿；通用汽车公司因“平托”牌汽车缺陷，被法院判罚支付超过1亿美元的惩罚性赔偿；菲利浦-莫里斯烟草公司曾被美国法院判决向一位吸烟受害者支付550万美元的补偿金以及30亿美元的惩罚性赔偿。这些境外产品责任赔偿案件，给中国海外投资和出口企业敲响了警钟。美国法律规定，从产品制造一直到最后零售，每一环节上的生产商、销售商、批发商、零售商、装配商、分销商、运输商和仓储商，都有可能成为被告。中国海外投资正在以每年35%数度增长，中国出口贸易2006年约1万亿美元，面临的海外产
32、品责任风险亟需要防范。n由于多数海外国家产品责任立法，采取无过错责任和举证责任倒置的法律原则，中国企业如果在海外消极应诉或者在法庭上难以证明产品无缺陷，都将面临当地法院的不利判决。美国产品责任诉讼，法院经常实施“长臂管辖”，即使中国出口商只要与该州有某种“最低限度的接触”，该州的法院就能对该被告享有管辖权。案例：三鹿破产案案例：三鹿破产案n2008年12月25日上午河北省石家庄市政府举行新闻发布会，通报三鹿集团股份有限公司破产案处理情况。三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大食品安全事故发生后，三鹿集团于9月12日全面停产。三鹿集团资产总额为15.61亿元，负债超过26亿元，净资产负11.03亿元，已经严重
33、资不抵债。依据中华人民共和国企业破产法的有关规定，申请人(债权人)石家庄商业银行和平西路支行向石家庄市中级人民法院提出了对被申请人(债务人)石家庄三鹿集团股份有限公司进行破产清算的申请，石家庄市中级人民法院受理了该案。n三鹿奶粉事件对于三鹿公司与乳制品行业影响是比较大的。三鹿公司原来品牌达到140多个亿，有人对它的资产包括企业的品牌做评估，达到149个亿。这个149亿价值的一个品牌，最后总资产十几个亿，净资产负十几个亿。2008年8月份出事，11月份爆发出来，一夜之间可以看到，有一个非常悲剧性的结局，这里面有很多原因。三、国企法律风险的类型三、国企法律风险的类型n9，品牌与知识产权管理风险，品
34、牌与知识产权管理风险n温家宝总理多次指出：“品牌就是知识产权，她代表竞争力和利益“。知识产权在品牌战略中是它的灵魂。知识产权已经成为许多公司最重要的资产。n（1）专利：用以保护发明和三维设计。（2）商标：用以保护品牌和标识（及在某些情况下的三维设计）。（3）著作权：用以保护意念的表达，例如文章和软件。（4）技术诀窍，尤指公司研发的有关生产过程的技术诀窍，是比“商业秘密”更为广泛的技术。n知识产权对不同产业的重要性亦不相同，譬如在高科技产业中，专利最为重要。高科技公司一般都设法制定强大的专利组合来保护它们创造的发明，并提出一套方案以防竞争对手的法律攻击；对于经营快速流通的消费产品的公司来说，商标
35、是最重要的权利。消费者根据他们自己对品牌的看法在超市及其他零售店购买产品，并不会考虑所购买的是否为专利产品；尽管商标是各类软件质量信誉的重要标记，但著作权在软件产业中仍是最为重要的权利。n知识产权管理的目的是要提高公司盈利能力，而不是要降低法律风险。然而如果操作得当，大多数的知识产权管理在提高公司盈利能力的同时也可降低法律风险。n 案例：华为商业秘密案n2004年12月7日，深圳市南山区人民法院对深圳华为公司原职工王某、刘某、秦某侵犯商业秘密一案进行了公开宣判。被告人王某、刘某被判侵犯商业秘密罪，两被告人均被判处有期徒刑3年，并处罚金人民币5万元；被告人秦某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑两年，
36、并处罚金人民币3万元。已被冻结的沪科公司账户内款项，责令退赔给深圳华为公司，退赔金额以人民币588.01万元为限。n一审法院审理查明：被告人王某、刘某、秦某于1997年被深圳华为公司聘用，三被告人均曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作，在职时分别与华为公司签订了员工聘用协议书和员工保密合同书。一审法院认为，三被告人均违反了其与华为公司签订的保密协议；被告人王某、刘某明知是他人违法获取的华为公司商业秘密并加以使用、允许他人使用及披露;被告人秦某以盗窃的手段获取华为公司的部分商业秘密，共同给华为公司造成重大经济损失,三被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。n据报道，美国联邦调查局20
37、09年10月16日宣布，美国福特汽车公司中国籍前雇员、北汽集团现任专业总师郁向东因涉嫌盗窃商业机密和非法侵入电脑系统于周四在芝加哥被捕。郁向东曾于1997年至2007年期间，担任福特产品工程师。从福特离职后，郁向东曾示好上汽，最终投靠北汽。美国当局称，郁向东在任职福特期间被指控窃取和试图窃取商业交易机密及其他资料，并利用这些资料为中国汽车公司工作。n“窃取商业机密将对国家产业安全造成威胁，”美国FBI特别代理人Andrew G.Arena表示，“尤其对密歇根等美国汽车工业重镇来说影响甚大。”据悉，这一罪名如果成立，郁向东最大可能被判罚45年监狱之刑和125万美元的罚金。四、国企法律风险的防范四
38、、国企法律风险的防范n1，以出资人制度为中心的新国资管理体制，以出资人制度为中心的新国资管理体制n2008年10月28日企业国有资产法在十一届全国人大常委会第五次会议上进行了三审并获得通过n如何建立完善的出资人制度是企业国有资产法的中心。企业国有资产法实际上是围绕出资人制度而进行全面设计、制度创新的一部法律。n新法规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”对履行出资人职责的机构作了专章规定；n新法规定了政府授权的机构履行出资人职责的主要内容、方式和责任等；n新法明确了履行出资人职责的机构向本级人民政府报告的制度，强调履行出资人职责的机构要接受本级人民政府的监督
39、和考核。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n2，国资法明确界定了国资委作为，国资法明确界定了国资委作为“干净干净”出资人的法律地位出资人的法律地位n国资法规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。在第七章，又特别规定了国有资产监督由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众监督等构成。虽然新法没有明示国资委的监管职能被去除，但我认为，它朝剥离国资委现有的行政监督职能与立法职能方向迈出了清晰的一步，为厘清委托人、出资人、经营人、监管人、司法人五人关系打下了法理基础。n 实际上，企业国有资产法对国资委作了一个重新的定位。我认为国资委应该是
40、一个一个“航母级”的资本运营中心，应更名为“国有资产经营管理委员会”。它本身应该建立资本运营中心治理结构，应有自己的战略规划委员会、风险控制委员会、提名委员会、薪酬委员会和审计委员会。其法律定位应是一个“法定特设出资人机构”，是“特殊企业法人”。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n3，国资法界定了国家出资企业及其管理者，国资法界定了国家出资企业及其管理者n国资法不再出现“国有企业”的字眼，而强调“国家出资企业”概念，对于经营性国有资产的载体及经营主体，新法作了特别规定。新法对“国家出资企业”作了专章规定（第三章）。同时，还规定了国家出资企业与出资人机构的关系，以及国家出资企业相应的权
41、利、义务、责任等，强调国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构；建立健全财会制度。n国资法对出资人机构与国家出资企业任免管理者的权利作了清晰的划分。它的一个重大突破是把对国有独资公司的高管人员任免权给了国家出资企业。n 由于企业管理者直接负责企业财产的经营管理，国家出资企业的管理者对维护国有资产权益关系重大，国资法按照建立健全与现代企业制度相适应的企业管理者选拔任用机制的要求，并与公司法等法律规定相衔接，按照国有独资、控股、参股的不同企业类型，对国家出资企业管理者的有关事项作了专章规定（第四章）。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n4，国有企业改制与资产转让有了较明确的法律依据，国
42、有企业改制与资产转让有了较明确的法律依据n实践中，国家出资企业的合并、分立、改制、增减资本、发行债券、重大投资、为他人提供担保、国有资产转让以及大额捐赠、利润分配、申请破产等事项，不仅与出资人权益关系重大，也是发生国有资产流失的主要环节。如在国有企业改制过程中，有的企业没有进行国有资产评估，低估贱卖国有资产，有的企业在经营过程中违规投资、违规贷款，擅自用企业国有资产为他人提供担保；有的国有资产转让程序不公正，不公开、不透明、不竞价，少数人收受贿赂，侵吞国有资产等，因此，新法专列一章，重点规定了企业改制、与关联方交易、资产评估、国有资产转让等关系国有资产出资人权益的重大事项，“严防暗箱操作，公开
43、公平公正”成为核心原则。n 新法按照国家出资企业的不同类型，对关系出资人权益重大事项的决定权限和决策程序作了明确规定。原来涉及国企改制方面的纠纷案件，法院大多以无法律依据不予受理，而MBO(管理者收购)与外资并购问题则是近些年国有资产流失问题争论的重点。新法对这些影响出资人权益的事项作了较具体的规定，既让国资能流动起来，又给予其出资人约束甚至须获得政府行政许可的限制。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n关于企业改制关于企业改制n改制决定权：n第40条 企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国家出资企业改制需经本级政府批准。n改制方案
44、：n第41条 企业改制应当制定改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项。职工安置方案：n第41条 企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。n改制的产权界定：n第42条 企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n关于与关联方交易关于与关联方交易n关联方的定义关联方的定义：n第43条 本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，
45、以及这些人员所有或者实际控制的企业。n禁止的交易：禁止的交易：第44条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。n限制的交易限制的交易：第45条 未经履行出资人职责的机构同意，不得有下列行为：(一)与关联方订立财产转让、借款的协议；(二)为关联方提供担保；(三)与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。n控股、参股公司的关联方交易控股、参股公司的关联方交易：n遵照公司法。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n关于国有资产转让关于国有资产转让n国
46、有资产转让定义国有资产转让定义：n 第51条 本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。n国有资产转让的决定权国有资产转让的决定权：n第53条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让控股地位的，应当报请本级政府批准。n国有资产转让的交易场所及方式：n 第54条 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让应当采用公开竞价的交易方式。n 国有资产转让价格国有资产转让价格：n 第55条 国有资产转让应当以依法评估的
47、、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。n 外资并购外资并购：n 第57条 国有资产向境外投资者转让的，应当遵守国家有关规定，不得危害国家安全和社会公共利益。n 四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n关于法律责任关于法律责任n出资人机构主管人员的法律责任出资人机构主管人员的法律责任：n侵占、挪用企业资金等五项行为的行政处分与刑事责任（第68条）。n董事、监事、高级管理人员的民事赔偿责任：n收受贿赂等七项行为的民事赔偿责任（第71条）。n 交易行为无效：交易行为无效：n 第72条 在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活
48、动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。n不得担任董事、监事、高级管理人员的情形不得担任董事、监事、高级管理人员的情形：n 第73条“董监高人员”造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起五年内不得担任国有出资企业的“董监高人员”；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有出资企业的“董监高人员”。n 中介的责任：中介的责任：n 资产评估机构、会计师事务所出具虚假的资产评估报告或者审计报告的责任（第74条）。四、国企法律风险的防范四、国企法律风险的防范n企业内部的法律关系企业内部的法律关系n国企的
49、外部法律环境国企的外部法律环境n市场经济法律的体系市场经济法律的体系n（1）有关市场经济产权的法律n（2）与市场经济运行密切相关的法律：进入、交易、退出n（3）政府调控、管制市场的法律n（4）公共福利与社会保障方面的法律国企外部法律关系的规范国企外部法律关系的规范n合同合同的审核与签订，违约风险的防范n担保对外担保n对外投资审慎审查 n品牌管理公司可以采取以下措施减少法律风险：A,在将新产品投入市场之前进行相关的专利检索；B,在创建一个新的品牌前进行商标检索；C,在新开发的市场进行专利注册以便在被诉时有谈判的筹码；D,知识产权部门与业务部门共同分析未来的业务计划，以提前制定知识产权保护方案；E
50、,对竞争对手的知识产权组合进行分析以了解他们的申请策略和趋势。n外部金融环境 金融危机 金融衍生品 投行与银行破产 债权债务关系处置国有企业有关权益问题的法律处理国有企业有关权益问题的法律处理n国企自身权益的维护国企自身权益的维护国企被侵权及有关纠纷的处理n有关权益的纠纷有关权益的纠纷内部劳资关系、职工权益的纠纷等等n新劳动合同法新劳动合同法n通钢事件通钢事件”警示：警示：“如果多数职工反对的事，最好就不要去推进如果多数职工反对的事，最好就不要去推进”n一是对改制程序和职工知情权的尊重 n二是改制企业文化理念的碰撞和冲突不容忽视n三是莫要将职工利益边缘化 n四是重新考量企业薪酬体系n五是真正让
