1、 第八讲 专利权的保护 o重点：o专利侵权行为；o专利纠纷解决o一、专利权保护的概念和范围o二、专利侵权行为o三、专利纠纷及其解决o四、实证分析一、专利权保护的概念和范围o一）专利权保护的概念 专利权保护是指国家通过法律从行政和司法程序上保障专利权人依法独立自主地实施其权利，制止和制裁侵犯专利权的行为，在专利的申请、审批、实施、转让等方面给予专利申请人和专利权人以法律保护的制度。二）专利权保护范围n1、发明和实用新型专利权的保护范围 我国专利法对发明专利权的保护范围，基本上采纳了欧洲专利公约所体现的折中式解释权利要求的原则。专利法第56条明确规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的
2、内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。2、外观设计专利权的保护范围外观设计专利申请文件没有权利要求书和说明书，只有表明该外观设计的图片和照片。专利法第59条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。这就是说专利保护的范围是根据申请人在递交的外观设计图片或照片上记载的内容、模型、样品确定，并仅仅限制在指定的产品类别上。二、专利侵权行为o一）专利侵权行为的概念 侵犯专利权的行为，是指在专利权的有效期限内，任何他人在未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，以生产经营为目的实施专利的行为。这里的实施是指制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或
3、者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依该方法直接获得的产品。二）侵犯专利权的行为的构成二）侵犯专利权的行为的构成 o1针对有效专利的以生产经营为目的的实施行为o1)行为发生在专利权有效的时间、地域范围，并涉及受该专利保护的产品或方法时，侵权才能够成立。o2)以生产经营为目的，是指为工农业生产或者为商业经营的目的。为个人消费目的而制造、使用、进口有关专利产品，就不构成侵犯专利权的行为。o3)实施专利的行为，就产品发明和实用新型专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品；就方法发明专利而言，是指使用专利方法，使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品。就外观设计专利
4、而言，是指制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。o2未经专利权人许可的实施行为o只有未经专利权人许可的实施行为，才能构成侵权。凡是经过专利权人同意的实施行为，则不构成侵权。3 违反法律规定的实施行为o非经许可，但于法有据，不属违法行为。专利法规定的限制：专利权用尽后的使用、许诺销售、销售或进口，先用权人的实施行为，临时过境的外国运输工具上的使用，专为科学研究和实验而使用；为公共利益目的的强制许可，防止滥用的强制许可，从属专利的强制许可，政府为推广应用而指定实施专利，是专利法允许政府可不经许可，授权第三人实施有关专利，不属违法实施，也不构成侵权。4实施行为已经造成了实际损害o一般来说，实施
5、侵犯专利权的行为都会给权利人带来客观上的损失，其表现为专利权人利益的受损。但是在许诺销售侵权的情况下，权利人尚未因此行为而受到实际损失，而只有遭受损失的可能性。5主观上行为人不需要有过错o专利法对侵权的构成采用无过错责任原则。规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权”，条文中没有要求行为人必须有过错。又规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，虽也构成侵权，但能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。表明，对使用、许诺销售和销售专利产品必须有过错，才负赔偿责任。三）侵犯专利权的行为o1未经专利权人许可，制造专利产品的行为（3）o（1）故
6、意侵权行为，制造明知受专利保护的产品，但仍然进行其制造行为；o（2）过失侵权行为，制造者对自己的行为后果应当预见或能够预见而未作预见，或者虽有预见却轻信其不会发生；o（3）既非故意，也非过失，但仍会受到一定限制的行为，如先用权人实施也受限制。o未经许可制造专利产品的行为，不论制造者在主观上是否知道属专利产品，在什么地方制造，用什么方法制造，制造多少产品，只要其在制造的产品中完整地使用了他人产品专利的权利要求请求的技术方案，即构成侵权行为。从这一意义上讲，对这一专利侵权行为适用无过错责任原则。2使用未经专利权人许可而制造的发明或者实用新型专利产品的行为o使用未经专利权人许可而制造的发明或者实用新
7、型专利产品的，不管有无过错，都构成侵犯专利权的行为。但是根据专利法的规定，如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品且能证明其产品合法来源的，不承担侵权赔偿责任。3许诺销售、销售未经专利权人许可而制造的专利产品的行为 许诺销售、销售侵权产品的行为不管有无过错都构成侵权。但是，根据专利法的规定，如果许诺销售者、销售者在主观上不知道该产品为侵权产品且能证明其产品合法来源的，则不承担民事赔偿责任，其所承担的只是停止侵害、消除影响等其他民事责任。4未经专利权人许可，进口专利产品的行为o未经许可，任何单位或者个人进口专利产品的行为即构成侵权。至于该专利产品在制造国是否受专利保护，以及当事人进口该产
8、品时主观上是否知道该产品在进口国受专利法保护，则在所不问。适用无过错责任原则。o进口侵权产品的责任承担，不少国家视为侵权产品的制造者和进口者共同侵权行为，一般裁决共同承担侵权责任。如果买卖合同中约定卖方提供的货物保证不侵犯第三人的知识产权，则进口侵权责任由买方承担。o但据新的专利法，专利权人或经其许可的单位或者个人制造的专利产品在国外售出后，进口该产品的，不视为侵犯专利权。5未经专利权人许可，使用专利方法的行为o不论当事人主观上是否存在过错，只要其方法落入了方法专利的权利要求范围，就应认定为侵权行为，承担相应的民事责任。o应当注意的是，在用途发明中，一种方法可能有多种用途，甚至跨技术领域的用途
9、。如果第三人把该专利方法应用于其他领域，且不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中没有记载，则此情况下认第三人不构成侵权。6未经许可，使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为o这是方法专利延及产品的保护行为，在制造加工方法、作业方法和使用方法三种类型的方法发明中，只有制造加工方法的专利，才可能适用此产品的延伸保护。依照专利方法所直接获得的产品可能是专利产品，也可能是非专利产品。如果是专利产品，当然其还可以运用产品专利的保护。o据新专利法，专利权人或经其许可制造的依照专利方法直接获得的产品在国外售出后，进口该产品的，不
10、视为侵犯专利权。7间接侵权行为 上述6种侵权行为是据专利法及相关的司法解释认定的，称之为直接侵权行为。实践中，还有间接侵权行为。我国专利法没有间接侵权行为的规定，有许多国家有此规定。在1993年我国法院已经作出间接侵权的判例。民法通则规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，承担连带责任；最高法规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，承担连带民事责任。可据此处理间接侵权行为案件。在实践中，间接侵犯专利权的行为主要有3种：o1）故意制造、销售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。在专利权有效期间内，行为人制造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直
11、接侵害专利权的故意，其行为与专利直接侵权行为有着明显的因果关系。因此，应承担相应的侵权责任。2）未经专利权人授权或委托，许可他人实施专利技术o一是以合法途径取得专利技术资料，非经许可擅自许可他人实施专利技术；二是专利实施许可合同的被许可方，违反合同擅自转让或许可第三人实施。o受让方实施构成直接侵权，转让方教唆、帮助他人实施侵权行为，构成共同侵权，承担连带责任。o3）专利权共有人未经其他共有人同意而擅自许可实施，或擅自转让，或擅自将该专利权作为股份与他人联营。这些情况也属于广义意义上的间接侵犯专利权的行为，当事人主观上都存在着过错。但根据新专利法，共有人对权利的行使没有约定的，共有人可以以普通许
12、可方式许可他人实施该专利。但许可实施收取的使用费应当在共有人之间分配。8 两种专利侵权的典型行为-假冒专利与冒充专利 假冒专利指在非专利技术产品或广告宣传中标明专利权人的专利标记或专利号，使公众误认是他人的专利产品的行为。专利法第58条：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。o冒充专利指将非专利技术或落后技术冒充专利技术，以取得消费者信任的一种欺骗行为。冒充专利与假冒专利不同，它实际上不发生对其他专利权的侵权，标明的专利标记或专利号实际上是不
13、存在的，纯属一种对公众的欺诈行为。为此，专利法第59条规定：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。三、专利侵权责任o（一）民事责任（一）民事责任o1 停止侵权停止侵权o2 赔偿损失赔偿损失o（1）实际损失）实际损失o（2）侵权人获得的利益）侵权人获得的利益o（3）专利许可使用费用的合理倍数）专利许可使用费用的合理倍数1-3倍倍o（4）法定赔偿额）法定赔偿额50万以下万以下o（5）专利权人为制止侵权行为支付的合理费用）专利权人为制止侵权行为支付的合理费用 o3 消除影响消除影响o（二）行政责任（二）行政责任o行政责任主
14、要有责令停止侵权、责令改正、行政责任主要有责令停止侵权、责令改正、没收违法所得、罚款等。没收违法所得、罚款等。o（三）刑事责任（三）刑事责任o假冒他人专利的，除依法承担民事、行政假冒他人专利的，除依法承担民事、行政责任外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。责任外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。o我国我国刑法刑法第第216条规定，假冒他人专条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。者拘役，并处或者单处罚金。（四）举证责任 一般情况下，专利侵权诉讼由作为原告的专利权人或利害关系人负举证责任，即证明被告确定地实施了其专利。但是，如
15、果专利是一项新产品的制造方法，根据专利法的规定，举证责任由原告转移到被告，即由制造同样产品的单位或者个人提供其产品制造方法的证明；若提不出证明，就推定为该产品是使用该专利方法制造的。四、专利纠纷及其解决o专利申请权纠纷o专利权归属纠纷o专利合同纠纷o专利行政纠纷o专利纠纷的解决方式 一）专利申请权纠纷o一件发明创造完成后，首先确定究竟申请权。对于非职务发明创造，申请专利的权利归发明人或设计人。o对于职务发明创造来说，发生申请权纠纷的，多是委托研究或合作研究并且事先没有合同约定申请权问题。应按照专利法第8条的规定来确定申请权人。申请权纠纷最多的是职务或非职务发明创造的确定中三种情况：o一种情况是
16、职务发明创造被非职务化，专利技术“漏泄现象”在科技人员流动中或兼职服务中尤为普遍。另一种情况是单位不愿提供专利申请费用，放弃申请，发明人便申请了非职务发明创造，在发明人取得经济收益后极易与原单位发生纠纷。第三种情况是非职务发明创造的完成人愿以职务发明创造申请，在以后专利实施收益分配上，发明人只能以奖励的形式得到一小部分，这时，便要求重新确认申请权。o从上述三种申请权的纠纷看，只要事先严格按照专利法的规定，划清发明人、申请人之间的界限，在委托和合作研究合同中明确规定双方的权利义务，这类纠纷是可以避免的。二）专利权归属纠纷o专利权归属纠纷是指在专利授权后，当事人之间在确认谁是真正权利人而发生的争议
17、。o专利权属纠纷发生在授权之后，专利权的法律地位已经确定，专利权人可以行使法律规定的各种权利并履行规定的义务，一旦变更或增减专利权人，对专利的实施将产生影响，尤其是在许可他人实施时，须经过全体专利权人的同意，专利权人的不稳定对许可方和被许可方都不利。o专利权归属纠纷的形式有：o1、是否为共同专利权人之间的纠纷。o2、职务发明和非职务发明界定的专利权归属纠纷。o3、委托研究的专利权归属纠纷。三）专利合同纠纷o1 概念o专利合同纠纷主要是指在专利申请权、专利权转让合同，专利技术许可实施合同，专利技术中介服务合同中各方当事人就权利义务的履行，合同条款的解释等发生的争议。2 主要有两类纠纷o1）专利申
18、请权、专利权转让合同和专利实施许可合同纠纷。引起这类纠纷的原因，可能在于专利权本身存在瑕疵（如权利归属处在不确定状态、权利已终止或无效），也可能因为转让人不适格（如没经过其他共同专利人同意的转让），也可能因为合同条款含糊不详尽等。由于这些合同都属于合同法中的技术转让合同的一种，对其纠纷的解决可直接按技术转让合同处理。2）专利技术中介合同纠纷o专利技术中介合同属于合同法中技术服务合同的一种，它是专利代理机构、各种信息咨询机构、技术市场及个人为传递技术情报信息，组织工业化、商品化生产，促使专利权人和实施单位订立的一种合同。这种合同可以是三方共同签订或甲、乙双方分别与中介方单独签订。中介服务合同纠纷
19、是甲、乙双方与中介方发生的纠纷，应按合同法中技术服务合同来规定各自的权利义务及违约责任。四）专利行政纠纷o 专利行政纠纷是指当事人对专利机关专利行政纠纷是指当事人对专利机关所作出的决定所作出的决定不服不服而引起的争议。而引起的争议。o 专利机关指国家专利局、专利复审委专利机关指国家专利局、专利复审委员会。员会。不服的情况有：不服的情况有：专利申请人对专利局在专利申请中决定不服的；专利权人对专利局强制许可及使用费裁决不服的；专利代理机构对专利局作代理处罚不服的；对专利局行政行为侵权和行政决定不服的；对专利复审委员会作出的复审决定不服的；对专利复审委作专利权无效宣告不服的；对专利机关人员徇私舞弊，
20、严重失职引起的纠纷。五）专利纠纷解决办法o1、调解o 由第三方从中调停，促使双方当事人和解。o调解依据第三者即调停人的身份不同，可分为民间调解、行政调解、仲裁调解和司法调解。o1）民间调解可以是任何人或任何单位充当调解人。o2）行政调解一般是由管理专利工作的部门进行的，只在本系统内对各方当事人进行调解。o3）仲裁调解是仲裁机构在进行仲裁裁决之前的一种程序，如果双方当事人接受调解，可不再进行仲裁。o4）司法调解是贯穿在整个诉讼始末的一种法律程序。值得指出的是，仲裁调解和司法调解与民间调解和行政调解的性质不同，前者作出的调解协议书，自生效后具有法律约束力，当事人必须自动履行，否则可以请求人民法院强
21、制执行。o值得指出的是，仲裁调解和司法调解与民间调解和行政调解的性质不同，前者作出的调解协议书，自生效后具有法律约束力，当事人必须自动履行，否则可以请求人民法院强制执行。o2、仲裁o仲裁是指在当事人双方自愿的基础上由仲裁机构以第三者的身份，依法对争议作出具有法律约束力的裁决。o在专利纠纷中采取仲裁解决方式一般仅限于专利合同纠纷。3、行政处理o 1）法律赋予国家专利局行政处理权。国家专利局对本系统内的专利权属纠纷、临时保护期使用费支付的纠纷、对职务发明创造发明人或设计人奖励的纠纷，可以作出行政处理决定。o2）行政处理措施。将非专利产品冒充专利产品或将非专利方法冒充专利方法的，国家专利局可以责令改
22、正并予公告，可以处以五万元以下罚款；对于假冒他人专利的，国家专利局可以责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。o3）处理时效。请求国家专利局处理专利纠纷的时效为两年，自专利权人或利害关系人得知或应当得知之日起计算。o对国家专利局的处理决定不服可以向法院提起诉讼。五、实证分析o案例一：据说这是新刑法颁布后，我国首例适用假冒专利罪罪名定罪量刑的案例。o1999年3月，周注册成立乐凯制品厂，4月，获得河北开元实业有限公司“乐凯”注册商标使用权。5月13日，周向中国专利局专利复审委员会请求宣告方舟集团董事长卢恩光的“双层艺术玻璃容器”专利
23、无效。o该请求被受理后，周自滕州天元瓶盖厂购杯体，每只65元成本生产双层艺术玻璃容器“乐凯”口杯，同年5至9月以每只78-182元销售，至被阳谷县检察院查获。销3168只收入28万元获利7.6万元。阳谷县法院一审以假冒专利罪判处周有期徒刑2年，并处罚金5万元；2000年7月，聊城市中院对周假冒专利案作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原判。案例二：o2008年6月3日，山东省临沂市知识产权局作出了一份（2008）临知字第25号专利侵权纠纷处理决定书，认定河南千里机械有限公司（下称河南千里公司）构成对临沂市张义华“手扶拖拉机罩壳”外观设计专利侵权。河南千里公司不服该处理决定，决定向济南市中级人民法院
24、提起行政诉讼。o这本是一起普通的专利纠纷案件。河南郑州睿信知识产权代理有限公司代理，不服知识产权局作出的处理决定，只有向有专利民事和行政案件管辖权的省会所在地市中级人民法院或最高院指定的市中级人民法院提起行政诉讼。而山东省目前对专利案件有地域和级别管辖权的，只有省会济南和最高院指定的青岛、烟台、潍坊、淄博、东营六个市中级人民法院。因此，这起行政诉讼案件应该在济南市中院立案。看不懂的决定书o但临沂市知识产权局在下达的处理决定书中写道：“如不服本处理决定，可在本决定送达之日起60日内，向山东省知识产权局或者临沂市人民政府提出行政复议，或在本决定送达之日起15日内，向临沂市中级人民法院提起行政诉讼”
25、。有两点看不懂：o一是不服处理决定可以提起行政复议，这不符合专利法、专利行政执法办法及法释号最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定的规定；o二是决定书中指定要向临沂市中级人民法院提起行政诉讼，这也不符合法释号最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定的规定，而临沂市中院对专利案件没有管辖权，怎能在临沂立案呢，作为管理专利工作的临沂市知识产权局难道不清楚吗？立案时间紧急仅15天o6月15日，睿信公司代理人直接到济南市中院立案。在立案大厅“知识产权”案件受理窗口，赵丽法官接到递交的立案材料，看了临沂市知识产权局的处理决定书，感到有些棘手，答复“是否立案7日内答复”。o6
26、月16日又通知不予立案。o声称请示山东省高院，退回立案材料和100元诉讼费。o据咨询山东省知识产权局答复：o不服知识产权局的处理决定，可以向所在市人民政府提起行政复议，也可向所在市的中院提起行政诉讼。但省局从来不受理下级知识产权局的行政复议。究竟专利纠纷案件如何立？o2001年7月1日，最高院专门出台了关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定，规定要求将专利案件集中在一些具备审判实力并切实需要的中级法院审理。此外，专利案件审理起来本来时间就长，环节就多，如果允许行政复议，则会给专利权人增加维权环节和成本。o在河南省、郑州市法院立案大厅对当事人提出的专利行政诉讼请求，当即就会为当事人下达立案通
27、知书，不存在任何障碍。是对最高院释文理解偏差？o对不服知识产权局的处理决定，可否提出行政复议，还是向哪个法院提起行政诉讼，争论由来已久。o原来的专利法57条和新修订的专利法第60条都规定，“不服知识产权局作出的处理决定的，可以向法院起诉”。法律不可含糊其辞啊！o实际操作中，有地方行政、司法理解认为，这个规定用的是列举选择法，“可以”向法院起诉，但没有说“必须“到法院起诉。据行政诉讼法，不服行政机关作出的处理决定，可向所在地的市政府法制办提出行政复议，也可向上级行政机关提出复议。案件既然可以复议，那么对复议结果不服的，当然应该在当地法院提起行政诉讼。于是，不同省份在实际理解和执行中就可能存在偏差。就此问题，期望全国人大和、国务院法制办、最高院能够进一步明确统一行政和司法标准，消除这个法律盲区。
