1、第二章第二章 国际私法的历史及国际私法的历史及 我国国际私法的法源我国国际私法的法源 第一节 国际私法的历史一、传统冲突法理论二、现代冲突法理论一、传统冲突法理论（一）法则区别说（二）国际礼让说（三）既得权说（四）法律关系本座说（比尔理论）（一）意大利法则区别说（Statute Theory）1.时间：14世纪2.人物：巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）巴尔多（Bardus）3.背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。b.法律：各城邦有了自己的法则。c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突 如何解决，罗马法没有给予回答。d.理论：后注释法学派的兴起。4.核心内容：a.法律冲突的本质是法
2、的域外效力和法的域 外效力冲突，抓住了法律冲突的本质。b.解决法律冲突的方法是确定法则的域内效 力和域外效力。c.对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合 法。人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于 城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉 及行为的法则，适用于制定者领土内订立 的契约。5.评价：(1)意义：a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域 外效力的冲突。b.创立的一些冲突规则流传至今。c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉 为“国际私法之父”。(2)缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄
3、。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。（二）法国的法则区别说1、时间：16世纪2、人物：杜摩兰（Charles Dumoulin 1500-1566）达让特莱（D Argentre 1519-1590）3、背景：经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。理论：意大利法则区别说的传入。出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人 阶级利益的代表。达氏为法国封闭城市布 列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方 自治。4、内容：（1）杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则 b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人 法”的范围（2）达氏：法律大都是物法，只
4、有少数例外情况下才具有“人法”性质。“混合法”也属于物法。主张扩大物法的范围。5、评价：杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外，回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。（三）国际礼让说 1、时间：17世纪 2、人物：保罗伏特、约汉斯伏特父子 尤利克.胡伯（1636-1694）3、背景：（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念 矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到
5、他国的承认。既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？（四）既得权学说 1、时间：18世纪 2、人物：斯托里、戴西 3、内容：a.一国法律对其领域内的一切人、物和行为都 有拘束力。b.对于根据外国法有效取得的权利，除与内国 公共政策、道德原则或国家主权相抵触外，内 国应当予以承认和保护。4、矛盾：一方面坚持内国不承认外国法的域外效力，另一方面又要求内国保护根据外国法创设的权利，因而逻辑上存在自相矛盾之处。（五）法律关系本座说1、时间：19世纪（1849年出版的现代罗马法体系（第八卷）2、人物：萨维尼（Savigny，德，1779-1861）3、背景：（1）前
6、七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。4、内容 从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。如何寻找“本座”？法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。5、评价：（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的
7、性质。结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私法上的哥白尼革命）（2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。为立法奠定基础。（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。举例：（1）身份关系：住所为一个人的归属 适用住所地法（2）物权关系：人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律 适用物之所在地法（3）债权关系：债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并
8、“自愿服从”此处的法律履行地法（4）继承关系：在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法（5）家庭关系：家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）（6）程序问题：法官只遵循自己的程序法 适用法院地法二、现代冲突法理论（一）结果选择说（二）本地法说（三）政府利益分析说（一）结果选择说1 1、人物：卡佛斯（、人物：卡佛斯（David CaversDavid Cavers）2 2、代表作、代表作 法律选择问题评论法律选择问题评论19331933 法律选择程序法律选择程序196519653 3、内容：、内容：（1
9、 1）认为传统国际私法只进行单纯的）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管立法管辖权选择辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间的法域，选择的是地理空间 （spacespace），而不关），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。心所选择法律的内容和案件审理的公正性。（2 2）认为法官应当分析案件事实，比较有关）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。并总结七条符合社会政策。并总结七条“优先选择原则优先选择原则”。以以“结果选择结果选择”代替代
10、替“管辖权选择管辖权选择”4、评价：、评价：（1 1）意义：意义：a.a.指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。b.b.提出了法律选择的优先原则，为法官进行法提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律律 选择提供了指导。选择提供了指导。（2 2）缺陷：缺陷：a.a.何谓结果公正？没有统一的标准。何谓结果公正？没有统一的标准。b.b.缺乏可操作性，为法官办案增加了难度缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。（二）本地法说1 1、时间：、时间：2020世纪世纪3030、4040年代（年代（19421942年的年的冲突法的冲突法的逻辑与法律基础逻辑与法律基础）2
11、2、人物：库克（、人物：库克（CookCook）3 3、内容：、内容：（1 1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。（2 2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。的权利，而不是外国法创设的权利。4.4.评价：评价：（1 1）仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛）仍然陷入解决国家主权与适用外国法
12、这对矛盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入本国法盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入本国法来适用，实际上是自欺欺人。来适用，实际上是自欺欺人。（2 2）很强的适用法院地法的倾向，保守主义。）很强的适用法院地法的倾向，保守主义。（3 3）批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破）批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。（欲立先破）土而出铺平道路。（欲立先破）（三）政府利益分析说1 1、人物：柯里、人物：柯里2 2、代表作：、代表作：19631963年年冲突法论文选集冲突法论文选集极端抵制法律选择规则极端抵制法律选择规则 ”法律选择规则是法律世法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉
13、我们结果将是什麽，只告诉我界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。们到哪儿去寻找结果。”3 3、背景：、背景：（1 1）美国现实主义法学运动）美国现实主义法学运动“法律的生命始终法律的生命始终不是逻辑，而是经验。不是逻辑，而是经验。”（2 2）美国司法实践中的新判例）美国司法实践中的新判例 “太平洋雇用太平洋雇用保险公司诉工业事故委员会保险公司诉工业事故委员会”4、“政府利益说政府利益说”内容内容 ：（1 1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含的政策。解决法律冲突的最好办法，就是考察
14、蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时政策适用于国际私法案件时具有合理的利益具有合理的利益（如果（如果不适用，本国或本州的利益就无法实现）不适用，本国或本州的利益就无法实现）。（2 2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。（3 3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地
15、法存在利益时）或者那个有更大存在利益时）或者那个有更大“政府利益政府利益”的国家的国家（州）的法律。（州）的法律。5 5、评价：、评价：（1 1）影响美国国际私法理论与司法实践）影响美国国际私法理论与司法实践（2 2）适用法院地法的倾向很明显适用法院地法的倾向很明显（3 3）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性（四）最密切联系说1 1、人物：里斯（、人物：里斯（19711971年美国年美国冲突法重述（第二冲突法重述（第二次）次）的报告的报告2 2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例）、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例）：（1 1）19541954年奥
16、汀诉奥汀案年奥汀诉奥汀案（2 2）19631963年贝科克诉杰克逊案年贝科克诉杰克逊案3 3、内容：、内容：（1 1）根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系）根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家（州）的法律。有最密切联系的那个国家（州）的法律。（2 2）提出确定最密切联系原则应考虑的）提出确定最密切联系原则应考虑的7 7个因素。个因素。4、评价 ：（1 1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以）确立了一种新的法律选择方法，打破了以 往往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由 裁量裁量权。权。（2 2）该说所确定的方法是灵活而富有
17、弹性的，）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标 志作志作为法律选择的依据。为法律选择的依据。（3 3）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法 理理论最有影响的学说。论最有影响的学说。第二节 国际私法立法史一、外国国际私法立法史二、我国国际私法学说史三、中国国际私法法源四、国际私法的统一一、外国国际私法立法史（一）欧洲早期的立法（二）第二次世界大战前的立法（三）第二次世界大战后的立法（四）美国冲突法重述二、我国国际私法学说史（一）我国国际私法立法史（二）中国国际私法学会（一）我国国
18、际私法立法史1 1、唐、唐永徽律永徽律第一篇第一篇名例章名例章“诸化外人诸化外人”规规定。定。2 2、汉朝、汉朝“刘细君和亲案刘细君和亲案”。3 3、清末中国的国际私法。、清末中国的国际私法。4 4、19181918年年法律适用条例法律适用条例。5 5、19531953年台湾年台湾“涉外民事法律适用法涉外民事法律适用法”。6 6、20102010年年4 4月月3030日修改后台湾日修改后台湾“涉外民事法律适用法涉外民事法律适用法”颁布。颁布。7 7、新中国国际私法立法。、新中国国际私法立法。（二）中国国际私法学会19851985年年8 8月，武汉大学国际法研究所发起并与贵州大月，武汉大学国际法
19、研究所发起并与贵州大学法律系联合在贵阳花溪召开了首届全国国际私法学学法律系联合在贵阳花溪召开了首届全国国际私法学术讨论会，全国从事国际私法教学、科研工作的教师、术讨论会，全国从事国际私法教学、科研工作的教师、研究人员和司法、外事部门的代表参加了会议。这次研究人员和司法、外事部门的代表参加了会议。这次会议上，与会代表在交流国际私法教学、科研经验的会议上，与会代表在交流国际私法教学、科研经验的同时，动议成立全国性的国际私法学术团体，并根据同时，动议成立全国性的国际私法学术团体，并根据这一动议成立了这一动议成立了“中国国际私法研究会筹备组中国国际私法研究会筹备组”。19871987年年1010月，在
20、国家教委和司法部的大力支持下，武汉大学国际月，在国家教委和司法部的大力支持下，武汉大学国际法研究所发起，由武汉大学主持召开了全国国际私法教学研讨会，法研究所发起，由武汉大学主持召开了全国国际私法教学研讨会，这次会议上，经过与会代表民主协商，成立了全国性国际私法学这次会议上，经过与会代表民主协商，成立了全国性国际私法学术组织中国国际私法研究会（术组织中国国际私法研究会（Chinese Society of Private Chinese Society of Private International LawInternational Law，简称，简称CSPILCSPIL），选举产生的研究会理
21、事会，），选举产生的研究会理事会，理事会选举韩德培教授为会长。这次会议还一致通过了理事会选举韩德培教授为会长。这次会议还一致通过了中国国中国国际私法研究会章程际私法研究会章程，章程规定中国国际私法研究会的宗旨是坚，章程规定中国国际私法研究会的宗旨是坚持四项基本原则，贯彻持四项基本原则，贯彻“百花齐放、百家争鸣百花齐放、百家争鸣”的方针，团结广的方针，团结广大从事国际私法科研、教学和实际工作的同志，积极开展国际私大从事国际私法科研、教学和实际工作的同志，积极开展国际私法的研究和学术活动，促进国际私法学不断发展，为推动我国对法的研究和学术活动，促进国际私法学不断发展，为推动我国对外交往和社会主义现
22、代化建设服务。章程还规定了中国国际私法外交往和社会主义现代化建设服务。章程还规定了中国国际私法研究会的性质是促进国际私法学科不断发展的民间学术团体。研究会的性质是促进国际私法学科不断发展的民间学术团体。19911991年，中国国际私法研究会根据年，中国国际私法研究会根据19981998年年9 9月月2525日国务院颁布的日国务院颁布的社团登记管理条例社团登记管理条例规定修改了规定修改了中国国际私法研究会章程中国国际私法研究会章程的部分条款。的部分条款。19971997年，中国国际私法研究会更名为中国国际私法年，中国国际私法研究会更名为中国国际私法学会。学会。三、中国国际私法法源1、民法通则第8
23、章（1986年）2、合同法第126条（1999年）3、海商法第14章（1992年）4、民用航空法第14章（1995年）5、票据法第5章（2004年修订）6、涉外民事关系法律适用法（2010年）四、国际私法的统一（一）概念（二）国际私法统一化在立法上的表现（三）实现国际私法统一化的国际组织 及其成就（一）概念国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范、统一管辖权规范、统一外国法院判决统一冲突规范、统一管辖权规范、统一外国法院判决承认及执行等法律规范的活动。承认及执行等法律规范的活动。（二）国际私法统一化在立法上的表现1 1、各国国际私
24、法规范趋于一致。、各国国际私法规范趋于一致。2 2、区域性国际私法条约的制定。、区域性国际私法条约的制定。3 3、多边国际私法公约的制定与接受。、多边国际私法公约的制定与接受。（三）实现国际私法统一化的国际组织及其成就1 1、海牙国际私法会议、海牙国际私法会议18931893年海牙国际私法会议召开，此时的国际私法会议年海牙国际私法会议召开，此时的国际私法会议 为国际会议而非国际组织。为国际会议而非国际组织。第一届海牙国际私法是第一届海牙国际私法是荷兰国际私法学者阿塞尔倡导，荷兰国际私法学者阿塞尔倡导，荷兰政府支持下召荷兰政府支持下召开的，目的是讨论国际私法在欧洲开的，目的是讨论国际私法在欧洲 的发展。的发展。19511951年年海牙国际私法会议由国际会议演变为国际组织，海牙国际私法会议由国际会议演变为国际组织，每每四年召开一次会议。四年召开一次会议。2 2、国际联盟和联合国、国际联盟和联合国3 3、区域性国际组织、区域性国际组织
