1、第二讲 市场规制法理论一、市场规制的法律界定 市场规制，即对市场的规制。“规制”一词，是由日本经济学家苦心创造的译名。它来源于英文Regulation或Regulatory Constrain，其含义是有规定的管理，或有法规条例的制约。（1）依规制主体不同，分为私的规制和公的规制。前者指由私人进行的规制，如年长者约束年幼者；后者指由国家机关、社团组织等社会公共机构对私人以及市场主体行为的规制。（2）依规制内容不同，分为经济性规制、社会性规制和辅助性规制。经济性规制涉及产业行为的市场方面，如费率、服务的质量和数量、竞争行为等；社会性规制用以纠正不完全或不健康的产品，以及生产过程中的有害副产品；辅
2、助性规制仅指与执行各类社会福利计划（如社会保险、公费医疗、药品、食品标签）有关的规制措施，如对健康护理业（医师、医院、家庭护士及药房等）的控制。（3）依规制目的不同，分为竞争性规制和保护性规制。前者指政府机构对特许权或服务权的分配，后者则为通过设立一系列条件以控制私人行为而维护公共利益。（4）依标准的市场模型，分为直接干预市场配置机制的规制，如价格规制、产业规制和合同规制；通过影响消费者决策从而影响市场均衡的规制，如汽车尾气排放量限制及购买保险条件等；通过干扰企业决策从而影响市场均衡的规则，如产品特征的限制、企业投入物和产出物或生物产技术的限制、进入限制、税收和补贴等。所谓规制，广义上是指一定
3、的主体依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的市场主体的活动进行限制或鼓励的行为。它包括法学界通常所说的市场规制与宏观调控；狭义的规制，指规制主体以治理“市场失灵”为己任，依法对市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量、投资、财务会计等，进行限制性的控制。特征有：（1）规制主体的公共性。在经济法学界，金泽良雄将规制限定为公的规制。它是指在以市场机制为基础的经济体制下，以矫正或改善市场机制内在的问题（广义的“市场失灵”）为目的，政府干预市场主体（特别是企业）活动的行为。随着社会经济的发展，非政府公共机构也成为了规制主体。鉴于对权力的怵惕之心，市场规制必须有一定的客观标准和办事程序。故
4、市场规制的公共性除规制主体的公共性外，还应当包括规制标准和程序的合法性 （2）规制角度的限制性。公共机构干预经济活动有积极指引和消极限制两种角度。市场规制属于后者，即为了维护公共利益，通过限制市场主体的意思自治，对阻碍市场机制发挥应有功能的现象加以限制，如价格限制、数量限制或经济许可等。（3）规制政策的动态性。由于市场的不确定性，市场规制始终处于动态之中。作为经济政策的一部分，规制政策的选择如对什么进行规制，对什么不进行规制，从紧规制还是放松规制，规制的松紧如何结合，等等，属于公共选择，随着社会经济形势的变化而呈现动态。（4）规制内容的经济性。如前所述，依规制内容可分为经济性规制、社会性规制和
5、辅助性规制。市场规制是以克服“市场失灵”为出发点的经济性规制，以反不正当竞争、反垄断和保护消费者权益为着力点，维护市场秩序。（5）规制范围的微观性。市场规制虽然对宏观经济会产生影响，但其直接对象是微观经济行为。市场规制与宏观调控进行比较研究。一般认为，宏观调控指调控主体运用指导性计划和财政、金融、投资等经济手段，调整具有全局意义的某些经济变量，诱导市场主体的运行符合国家宏观意图，从而“控制”（CONTROL）或“调节”（ADJUST）宏观经济发展的方向、结构和总量。市场规制与宏观调控之间的区别，至少包括：（1）直接控制与间接控制。市场规制是直接指向市场主体及其行为，而宏观调控则是运用经济杠杆直
6、接对影响市场主体利益的特定因素进行调节，转而诱导市场主体的行为。（2）部分影响和全面影响。市场规制一般直接指向的是特定市场主体和行为，对国民经济的直接影响较多地具有局部性。而宏观调控对国民经济的影响则具有全局性。（3）刚性效力与柔性效力。市场规制较多地采用许可、确认、检查、限制、禁止等形式，对市场主体的约束力具有刚性，留给市场主体的选择余地较小；而宏观调控主要采用利益诱导手段，对市场主体的约束力具有柔性，留给市场主体的选择余地较大。二、市场规制法的调整对象 在事实和常理上，判断某种社会关系是否由某个法律部门或者法律规范来调整，至少有两个浅显的标志：一是当某种社会关系的当事人感觉到该社会关系应当
7、符合某个法律规范，而在这种社会关系的运行过程中遵循、规避或违反这个法律规范时，就表明这种社会关系受到了该法律规范的调整；二是当某个执法者在处理某种社会关系的争议时，如果适用某个法律规范作为处理这个案件的法律依据，就表明这种社会关系受到该法律规范的调整。依这些标志可知，交易关系、竞争关系不仅要受到合同法等民事法律规范的调整，还要受到反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法等市场规制法律规范的调整。市场规制法不仅调整市场规制关系，而且还调整被规制的市场关系，符合市场规制与市场行为的内在联系。市场规制意味着对市场主体意思自治的一种限制，而这种限制必然体现在市场行为之中；市场主体所实施的各种市场行为
8、，既要受到市场信号的影响，也要受到市场规制信号的影响，并且这里的市场信号是市场供求与市场规制相互作用而形成的。如果不把市场关系纳入市场规制法的调整范围，就难以保证市场规制功能的实现，也人为割裂了一个完整的社会关系系统。1、市场规制关系。它是指规制主体基于“市场失灵”，依法定职权或授权对市场主体的行为进行监管，以维护市场秩序的关系。由于市场规制要素的复杂多样，有必要分别依不同标准对市场规制关系进行多种划分，以便针对各种市场规制关系的特殊性进行法律调整。依规制主体不同，分为政府规制关系和非政府规制关系；依规制对象的基本类型不同，分为竞争规制、交易规制、中介规制等关系；依规制对象的具体内容不同，分为
9、市场进入（退出）规制、合同规制、价格规制、质量规制、广告规制、计量规制、财务规制等关系；依规制所在领域不同，分为劳动力市场规制、生产资料市场规制、金融市场规制、农业规制等关系。2、受规制的市场关系。它主要包括：（1）竞争关系。即竞争主体之间在经营中相互争夺市场的社会关系。（2）交易关系。即市场主体之间的商品交换关系。交易关系之所以受市场规制法调整，是因为竞争与交易不可分，交易是竞争中的交易，竞争是交易中的竞争，规制竞争必然规制交易。正因为如此，有的国家（如日本、英国）将竞争法称为公平交易法。（3）中介服务关系。即市场中介主体为交易或竞争主体提供策划、信息、预测、咨询、广告等服务的关系。在市场运
10、行中，中介服务可以提高市场的组织化程度，解决交易和竞争中的信息不对称、逆向选择和群体利益冲突等问题，协助政府规制市场，进而降低交易成本，维护市场秩序。因而，有必要将中介服务关系纳入市场规制法的调整范围。三、市场规制法的基本原则 1、规制法定原则；2、规制公平原则（形式公平与实质公平、机会公平与结果公平）；3、规制效率原则；4、规制适度原则(不能用政府“看得见的手”代替市场“看不见的手”）。四、市场规制法体系 市场规制法体系由三大部分所构成：（1）市场规制一般法，主要有：市场准入法，如企业登记法等；反不正当竞争法；反垄断法；消费者权益保护法；质量规制法，如产品质量法、标准化法等；价格规制法，如价
11、格法、反暴利法等；合同规制法；中介服务规制法，如广告法、拍卖法等。（2）市场规制特别法，主要有金融市场监管法、劳动力市场监管法、房地产市场监管法、电讯市场监管法等。（3）市场规制相关法，主要有企业法、侵权行为法、合同法、知识产权法等。由于市场规制法与相关法律部门交叉，在设计市场规制法体系的结构时，学界存在不同看法。（王全兴）1、经济性规制法律。包括市场准入法、价格法、补贴、国有化法等，体现在各种不同的行业法律法规中。2、竞争性规制法律。反垄断法、反不正当竞争法或公平交易法。3、社会性规制法。消费者权益保护法、标准、计量、安全等法律法规。五、市场规制的方法与路径 规制方法 1、积极规制与消极规制
12、。积极规制是通过制定和实施交易和竞争中应为或可为的规则，从正面引导市场主体按照法定的有效要件实施市场行为；消极规制则是通过制定和实施交易和竞争中不应为或禁止为的规则，从反面限制或矫正市场主体的不当行为。在规制过程中，往往需要积极规制与消极规制的配合。例如，对广告行为和招投标行为，广告法（1994年）和招标投标法（1999年）主要是进行积极规制，而反不正当竞争法（1993年）主要是进行消极规制。2、常规性规制与非常规性规制。前者指在常态情况下所采取的规制手段，后者指在非常态情况下所采取的规制手段。一般而言，以常规性规制为主，非常规性规制为辅。价格法（1997年）所规定的价格规制手段大多属于常规性
13、规制，仅在第30至32条规定了非常规性规制，即当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省级政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施；当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或全面冻结价格的紧急措施；在据以实行干预措施、紧急措施的情形消除后，应当及时解除干预措施、紧急措施。非典中的板蓝根涨价。3、事前规制、事中规制与事后规制。就规制功能而言，事前规制重在防范，事中规制则是防范与矫正并重，而事后规制在补救和惩罚中偏重惩罚。在规制实践中，对某些规制对象需要全程规制。以
14、产品质量法（2000年修正）为例，第13条所规定的对可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品实行国家标准和行业标准的制度、第14条所规定的企业质量体系认证制度和产品质量认证制度属于事前规制；第15至17条所规定的产品质量抽查制度属于事中规制；第18条所规定的根据违法嫌疑证据或举报，对涉嫌违反产品质量法的行为进行查处的制度属于事后规制。4、刚性规制与弹性规制。刚性规制对受制主体没有选择余地，而弹性规制则给受制主体留下了一定的选择空间。在规制实践中，以刚性规制为主，弹性规制为辅。前者如药品管理法（2001年）第59条规定，禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或
15、者其他利益；禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益；禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。后者如产品质量法（2000年修正）第14条所规定的企业根据自愿原则申请企业质量体系认证和产品质量认证的制度、标准化法（1988年）第7条所规定的国家标准和行业标准中的推荐性标准制度。5、激励性规制与惩罚性规制。前者的特点是利用增加可得利益的手段以鼓励受制主体接受规制，后者的特点是利用惩罚手段强制受制主体接受规制。在规制实践中，激励
16、性规制适用面较窄，惩罚性规制的适用则具有普遍性。前者如技术合同认定登记管理办法（2000年）第2、6、7条规定，对技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同实行认定登记制度；只有取得认定登记者才可享受国家对有关促进科技成果转化规定的税收、信贷和奖励等方面的优惠政策；未申请认定登记和未予登记者，则不得享受上述优惠。后者在立法中较为常见。6、结构规制与行为规制。前者是指以控制市场结构为目标，防止市场支配力过度集中的规制。如美国谢尔曼法第2条规定，“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合，共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”依英国公平贸易法第6、7、8条规定，当一种特定的货物
17、或服务中不少于1/4由一个、一组相关的法人团体、或两个和两个以上彼此限制竞争的人供应或被供应时，这种“垄断”就应当被禁止。行为规制是指不考虑市场结构而只对限制竞争行为所作的禁止或限制。在立法，日本反垄断法将限制竞争行为分为私人垄断、不当交易限制和不公正交易方法三种，德国反垄断法将限制竞争行为分为卡特尔合同或协议、企业联合、限制竞争的行为和歧视行为四种，分别予以规制。在反垄断法立法中形成了结构主义（以结构规制为主）与行为主义（以行为规制为主）两种模式。在经济全球化的背景下，各国反垄断立法纷纷转向或偏重于行为主义模式。从发展规模经济、增强国际竞争力考虑，我国反垄断立法也应采用行为主义模式。7、自律
18、性规制与他律性规制。与他律性规制相比，自律性规制的特点在于规制主体与受制主体存在契约性组织隶属关系，规制的依据之一是团体章程或特定协议。例外，中国矿业联合会主要是由矿业企事业单位、各部门协会、地方矿业协会和与矿业有关的单位自愿联合组成的非营利性社会组织。依中国矿业联合会章程（2000年6月26日）第3、6条规定，协助政府参与实施国家矿业行业管理是该协会的宗旨之一，其业务范围中包括开展矿业权评估和参与矿产资源储量评审；制定行约、行规、技术标准并监督执行，促进企业公平竞争；维护矿业行业整体利益和会员单位合法权益；参与协调矿业权属纠纷等项规制职能。8、联合规制与单独规制。前者强调不同规制主体间的相互
19、协调和配合，后者指特定规制主体单独实施规制。由于规制对象的极端复杂性，牵一发而动全身，因而对同一规制对象有多个规制主体，它们之间的职能既有分工，又有交叉。如互联网上网服务营业场所管理办法（2001年）第3条规定，国务院信息产业主管部门和省级电信管理机构负责，并有责任组织协调和督促检查同级有关部门，在各自职责范围内，负责互联网上网服务营业场所的监督管理工作；省级电信管理机构负责互联网上网服务营业场所经营许可审批和服务质量监督；公安部门负责互联网上网服务营业场所安全审核和对违反网络安全管理规定行为的查处；文化部门负责对互联网上网服务营业场所中含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康电脑游戏的查处；工
20、商行政管理部门负责核发互联网上网服务营业场所的营业执照和对无照经营、超范围经营等违法行为的查处。在规制实践中，当不同规制主体就某一规制对象发生职责竞合时，就需要联合规制。规制的路径 行政路径、司法路径与合作路径六、法律责任 在市场规制法中，行政责任、民事责任、刑事责任在市场规制法中的运用具有其特殊性，并且还出现了新型法律责任形式。市场规制法中的民事责任较之一般民事责任，具有下述特点：（1）以法定责任为主，约定责任为辅。该民事责任，大多由有关法律法规直接规定其具体形式和标准，当事人之间关于民事责任的约定必须与法定的形式和标准相符；在众多场合不允许或不需要当事人就民事责任作出约定，而只要求直接依据
21、法定民事罚则承担民事责任。（2）特别重视惩罚性责任。按照民事责任是否以弥补违法行为所致损失为限，可分为补偿性责任和惩罚性责任。应承担民事责任的某些场合，要求给予违法行为人以惩罚，即承担的民事责任超出弥补违法行为所致损失的限度，以体现从重追究精神。例如，美国克莱顿法第4条规定，“任何因反托拉斯法所禁止的事由而致其营业或财产权遭受损害者，可在被告居所或被发现以及设有代理处的地区的美国地方法院提起诉讼；不论诉讼额为多少，受害人可获得3倍于其所受损害的赔偿及诉讼费用，包括合理的律师费用。”（3）实行严格责任，举证责任配置倾斜。如在产品责任制度中，对经营者的民事责任实行严格责任的归责原则。大多数国家为了
22、减轻受害人证明负担，对缺陷的存在及其与损害之间的因果关系实行推定方法。即受害人如证明“进行了通常所预想的使用”和“因该使用发生损害”以及“其损害通常不能因这种使用而发生”，则在法律上推定“缺陷的存在”。在使用有缺陷的产品的场合，若发生了与该缺陷通常会发生的损害相同的损害时，在法律上推定该损害因该产品的缺陷而发生。责任主体要推翻这两种推定必须举出反证，证明产品并不存在缺陷或者损害并非起因于缺陷，才可免责。（4）加重民事责任实现的保障力度。如在应当承担民事责任的许多场合中，法律规定由行政机关责令违法行为人履行其应当承担的民事责任，如责令停止销售、责令退还、责令赔偿等。又如在具有严重危险性的行业实行
23、民事责任保险制度，强制经营者投办损害赔偿保险。市场规制法中的刑事责任较之一般刑事责任，具有以下特点：（1）严重违反市场规制法是承担刑事责任的前提。（2）特别重视法人刑事责任。在因违反市场规制法而导致刑事责任的场合，较多法人犯罪现象，因而，立法中特别强调在追究责任人员刑事责任的同时，追究法人的刑事责任。（3）普遍适用财产刑。对于违反市场规制法的各种犯罪，立法中一般都规定可以并处或单处罚金和没收财产。（4）集中立法为主，分散立法为辅。经济法中的法律责任除了行政责任、民事责任和刑事责任外，还有无其他法律责任形式？法学界有两种截然不同的观点。我们认为，在实践中，经济法域已出现传统行政责任、民事责任、刑
24、事责任所不能包容的法律责任形式，市场规制法也不例外。美国的拆分垄断企业。如，中国人民银行助学贷款管理办法（2000年）第5条规定，申请助学贷款者贷款逾期一年不还，又未提出展期，贷款人可在其曾就学的高等学校或相关媒体上公布其姓名、身份证号码。又如，中国证监会关于进一步加强对期货经纪机构监管工作的通知第2条规定，任何期货经纪机构不得接受被我会列为“市场禁入者”的机构与客户，不得录用、雇佣被我会或我会授权机构通报的有劣迹的从业人员。此外，对有特定违法行为的企业，取消其优惠待遇、扣减其留利、停止其能源供应等，也被有关立法规定为制裁措施。因而，对于实践中出现的新型法律责任，从法理上进行探讨极有必要。阅读文献 1、王全兴、管斌：市场规制法的若干基本理论研究，人大复印报刊资料(经济法学、劳动法学)出版日期：出版日期：2002 期号：期号：第2期；2、宋亚辉：论公共规制中的路径选择，法商研究2012年第2期。
