1、第九章 法的历史章节安排n第一节 法的起源n第二节 法的历史类型n第三节 法系第一节 法的起源n一、原始社会的社会控制n二、法的起源（重点）n三、法律产生的规律n四、法与习惯的区别一、原始社会的社会控制n社会控制有两种基本模式，即社会组织和行为规范。1、原始社会的社会组织是氏族、部落、部落联盟和民族。2、维系氏族的行为规范主要是氏族习惯。如血亲复仇、氏族成员内部禁止通婚等。二、法的起源（重点）n（一）马克思主义学者关于法起源的理论n（二）其他法起源的学说n（三）法产生的标志 史记五帝本纪记载，在黄帝之后，另有五帝。其中最为重要的是唐尧和虞舜。唐尧在位时，当时的生产能力十分低下，产品剩余有限，但
2、是生产资料大体属于公有，分配平均，贫富差距不大。v后来，唐尧的继承人虞舜继承了唐尧。在虞舜时期，各个氏族部落的生产能力大大提高，货物交换更为频繁，产品剩余逐渐增加，于是部落首领开始拥有私人财产，而且部落首领和百姓之间出现贫富差距。虞舜继位后，为了管理和解决逐渐出现的各类社会矛盾，开始设官分职。虞舜首先起用大禹为司空，负责治水，掌管内政；其次，起用弃做后稷，掌管农业；最关键的是起用了皋陶为士，掌管司法和军事，制定五刑。在地方上，虞舜设立四岳十二牧。文武百官每三年考绩一次 从这些记载中，我们应该注意这几项：唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大；唐尧时期，没有“司法官吏”；唐尧时期，没
3、有“五刑”一类的规范；（五刑，是对付俘虏的，后来被用在奴隶身上，再后来非奴隶的人也适用了）虞舜时期，开始出现私有财产，分配不均，贫富差距增大；虞舜时期，开始出现“司法官吏”；虞舜时期，开始出现“五刑”一类的规范；虞舜时期，开始出现其他方面的官职设置。1、经济根源生产力提高、出现社会分工出现剩余产品产生私有财产和私有观念分配不均，产生争议商品交换频繁需要公共机构和法的协调私有制度的产生，以及商品交换的频繁，是法产生的经济根源。2、法产生的政治根源：阶级镇压是法产生的政治根源。3、法产生的文化根源：语言和文字的出现，使得习惯得以规范化和明确化，更好的保留传承。（二）其他法起源的学说n1、神创说：认
4、为各种各样的神创造了法律。西赛罗、奥古斯汀持这种观点。n2、暴力说：法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。我国古代的法家人物如韩非、商鞅持这种观点。n3、发展说：人的能力发展说：随着人的能力发展，社会关系开始复杂，因而需要法。精神发展说，黑格尔和萨维尼持这种观点。n4、社会契约说：人类由自然状态进入政治社会，为了安全与发展等原因，相互间缔结契约，组成政府，这最初的契约就是法律。17、18世纪的自然法学派学者大都持这种观点。推荐：约翰梅西赞恩，法律简史，中国友谊出版社（三）法产生的标志 n（1）国家（公共权力机关）的产生。n（2）社会成员之间权利和义务出现分离。n（3）法律诉讼和司法出现，专门裁
5、判机关形成。三、法律产生的规律n1、法律制度、法律规则的形成经历了由习惯变为习惯法再发展为制定法的过程。n2、法律制度的形成是从个别调整发展为普遍调整的过程。n3、法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。n4、法律产生的过程经历了从原始习惯权利和义务不分到法律的权利和义务相分离的过程和规律。四、法与习惯的区别n（一）产生方式不同n（二）体现本质不同n（三）适用范围不同n（四）调整内容不同n（五）实施方式不同n（六）历史使命不同第二节 法的历史类型n一、法的历史类型概念n二、古代法律制度n三、资本主义法律制度n四、社会主义法律制度一、法的历史类型概念n是依据法律所赖
6、以存在的经济基础以及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。n按照划分法的历史类型标准，法律发展史上曾先后有四种类型的法律制度，即奴隶制、封建制、资本主义制和社会主义制法律制度。二、古代法律制度n（一）奴隶制的法律制度n（二）封建制的法律制度 残酷的刑罚是奴隶制和封建制法律共同的特征炮烙 仗刑凌迟刑具站笼n三、近、现代资本主义法律制度n（一）自由资本主义法律制度1、私有财产神圣不可侵犯2、契约自由：缔约自由；选择契约相对人自由；确定契约内容自由；缔约方式自由。2、法律面前人人平等原则n（二）现代资本主义法律制度1、加强国家对社会生活的干预，国家不再充当“私有财产的保护神”
7、角色，而是积极参与到社会财产的分配。2、制定福利国家政策；3、加强了法官的自由裁量权；4、社会法出现；5、授权立法、行政立法的作用日益增大，议会立法的中心地位消弱。6、严格责任原则确立。第三节 法系n一、法系的概念n二、大陆法系n三、英美法系n四、两大法系的区别一、法系的概念n1、概念：按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类，通常把那些形式上具有相同的渊源和传统，具有相同源流关系的法律体系归为一类，或者说划分为一个大家族，统称法系。n2、法系的特点：国际性继承性相似性二、大陆法系n大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日尔曼法系、法典法系
8、、成文法法系等等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。大陆法系的特点：n（1）法律成文化和法典化；n（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；n（3）在法律分类上，有公法与私法之分；n（4）在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义；n（5）一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。三、英美法系n 英美法系，又称普通法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为
9、传统、基础形成、发展的西方各个国家和地区法律的总称。（此处的普通法是英国特有的一种法律）（此处的普通法是英国特有的一种法律）英美法系的特点是：n（1）英美法系是法官的创造物，法官在英美法系的形成和发展中发挥了重要作用；n（2）英美法系的渊源是以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，英美法系国家一般都反对法典化，一般都反对把法典编纂；n（3）在法律分类上，英美法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；n（4）在法院的建制方面，英美法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；n（5）英美法有一套独特的概念术语 四
10、、两大法系比较（重点、难点）n（1）法律渊源不同n（2）法律分类不同n（3）法官权限不同n（4）诉讼程序不同一、单项选择题n1、关于法的历史类型，下列表述中错误的是（）A.人类社会的每一个形态都对应着一个法的历史类型B.法的历史类型与人类阶级社会的形态划分一致C.凡建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型的法D.社会主义法是最高历史类型的法2、以社会形态为标准对法的历史发展所做的划分，通称为（）A.历史的自然发展B.人类有意识的选择C.科学技术的发展D.社会基本矛盾的运动3、大陆法系是以（）为基础发展起来的法律的总称。A.罗马法B.普通法C.衡平法D.日耳曼法4、国民党
11、统治时期的旧中国属于（）A.中华法系 B.大陆法系C.英国法系 D.美国法系5、英美法系中的普通法是指（）A.欧洲封建割据时期作为象征的教会法B.在欧洲大陆通行的罗马法C.英格兰各地的习惯法D.适用于英格兰全境的法律6、从日本先行的法律制度来看，其主要传统、渊源和风格属于下列哪一法系（）？A.中华法系 B.罗马法系C.印度法系 D.英美法系7、原始社会的社会规范以（）为主？A.道德 B.宗教规范C.习惯 D.法律二、多项选择题1、原始社会的社会规范体现了（）A.氏族部落领袖的利益B.氏族部落领袖的意志C.全体氏族成员的共同利益D.全体氏族成员的利益2、原始氏族组织（）A.是以地域关系为基础自然
12、形成的联盟B.是以血缘关系为基础自然形成的联盟C.是全体氏族成员的自治组织D.实行“民主”管理3、关于法的历史类型的更替，下列表述中正确的有（）。A.法的历史类型的更替是法的发展的一种特殊形式B.随着人类社会的发展，法的历史类型由低级向高级类型依次更替C.法的历史类型是人类选择的结果D.法的历史类型的更替是不依人的意志为转移的历史必然4、奴隶制法的特点是（）A.严格保护奴隶主的所有制B.公开反映和维护贵族的等级特权C.刑罚种类繁多，手段残酷，执行有很大的任意性D.长期保留原始社会的某些行为规范残余5、在英美法系国家的诉讼中，法官（）A.居于主导地位B.充当消极、中立的裁定者的角色C.审理案件首
13、先考虑法律如何制定，并按照法律规定判决D.审理案件首先考虑以前的判例，按照判例中概括出的法律规则来进行判决一、名词解释：法的历史类型；社会契约论；法系；大陆法系；英美法系；二、简答：马克思主义法学如何认识法的起源?法的起源有什么规律？法的历史类型有哪些？法与习惯的区别有哪些资本主义法的特点是什么？大陆法系和英美法系的区别？法学家n波斯纳（Richard Allen Posner，1939）是美国70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。其主要著述有：法律的经济分析反托拉斯法：一种经济透视）、法律程序和司法行政的经济研究 等等
