1、第第2 2章章 诉与诉权诉与诉权参考书目：参考书目：王泽鉴：王泽鉴：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中，中国政法大学出版社国政法大学出版社20012001年版年版王泽鉴：王泽鉴：民法思维：请求权基础理论体系民法思维：请求权基础理论体系，北京大学出版，北京大学出版社社20092009年版年版日新堂幸司：日新堂幸司：新民事诉讼法新民事诉讼法，法律出版社，法律出版社20082008年版年版日高桥宏志：日高桥宏志：民事诉讼法：理论与制度的深层分析民事诉讼法：理论与制度的深层分析，法律出版社法律出版社20032003年版第年版第2 2、3 3、5 5讲讲刘敏
2、：刘敏：裁判请求权研究裁判请求权研究，中国人民大学出版社，中国人民大学出版社20032003年版年版江伟、邵明、陈刚：江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究民事诉权研究，法律出版社，法律出版社20022002年版年版一、民事之诉一、民事之诉 （一）概念（一）概念 原告请求法院就其权利主张进行审判的请求。原告请求法院就其权利主张进行审判的请求。 诉是基于原告意思做出的行为，原告诉状中向被告表示诉是基于原告意思做出的行为，原告诉状中向被告表示权利来指定审判对象、请求法院裁判的行为权利来指定审判对象、请求法院裁判的行为 诉的多义性：原告对被告的权利主张（诉讼标的诉的多义性：原告对被告的权利主张（诉讼标的-
3、-狭义）狭义）+ +原告对于法院的裁判请求（广义）原告对于法院的裁判请求（广义） 理论上难以精确地界定诉的概念，理论上难以精确地界定诉的概念，“诉诉”、“诉讼请诉讼请求求”、“诉讼标的诉讼标的”等存在着互换使用的可能，这与日等存在着互换使用的可能，这与日本台湾地区相似（高桥宏志书本台湾地区相似（高桥宏志书P.56P.56）。）。 日本学者中村英郎、台湾学者李木贵：日本学者中村英郎、台湾学者李木贵：法条中的诉讼请法条中的诉讼请求，往往指诉讼标的，即求，往往指诉讼标的，即“在诉讼中应当被实现的实体在诉讼中应当被实现的实体权利主张权利主张” 这一点，在大陆地区民诉法和司法解释中，同样存在。这一点，在
4、大陆地区民诉法和司法解释中，同样存在。如如证据规定证据规定3535条和条和合同法解释一合同法解释一3030条，变更条，变更“诉讼请求诉讼请求”=诉（诉讼标的）之变更诉（诉讼标的）之变更 证据规定证据规定3535条条 诉讼过程中，当事人主张的法律关诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第作出的认定不一致的，不受本规定第3434条规定的限制，条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求变更诉讼请求。 合同法解释一合同法解释一3030条条 债权人依照
5、合同法第债权人依照合同法第122122条的条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。诉。“诉诉” 与与“请求请求”的关系的关系（李木贵：民事诉讼法（李木贵：民事诉讼法 上册）上册）“诉讼请求诉讼请求”的概念演变的概念演变 诉的概念中所提到的诉的概念中所提到的“请求请求”，是指诉讼法上的请求，是指诉讼法上的请求，也称也称“诉讼请求诉讼请求”，即，
6、即原告通过法院，对被告的要求原告通过法院，对被告的要求。 诉讼请求是个多义的概念，有时等同于诉讼标的，有诉讼请求是个多义的概念，有时等同于诉讼标的，有时指称具体的诉讼法律效果（包括实体法上效果和程时指称具体的诉讼法律效果（包括实体法上效果和程序法效果，前者如恢复原状，后者如支付诉讼费用）。序法效果，前者如恢复原状，后者如支付诉讼费用）。 早期的诉讼请求是为了区分民法请求早期的诉讼请求是为了区分民法请求。给付之诉中有。给付之诉中有民法给付请求（即民事责任形式）概念支撑，但确认民法给付请求（即民事责任形式）概念支撑，但确认之诉和形成之诉中，不能用给付请求，因此专门创设之诉和形成之诉中，不能用给付请
7、求，因此专门创设诉讼请求概念，来诉讼请求概念，来指称确认之诉和形成之诉中的请求指称确认之诉和形成之诉中的请求。但此后，诉讼请求概念泛化了。我国民诉法也如此。但此后，诉讼请求概念泛化了。我国民诉法也如此。作为制度的作为制度的“诉诉” 新堂幸司：新堂幸司：新民事诉讼法新民事诉讼法第第146146页页 从民事诉讼制度或法院的立场来看待从民事诉讼制度或法院的立场来看待“诉诉”时，诉仅时，诉仅仅是当事人为了解决纠纷而提出的利用民事诉讼制度仅是当事人为了解决纠纷而提出的利用民事诉讼制度的申请。的申请。 为了使法院就原告对被告的权利主张的妥当性进行审为了使法院就原告对被告的权利主张的妥当性进行审判，需要以具
8、备一定的诉讼要件为前提，当欠缺这些判，需要以具备一定的诉讼要件为前提，当欠缺这些要件时，法院应当作出要件时，法院应当作出“驳回诉驳回诉”之诉讼判决。法院之诉讼判决。法院在确认具备诉讼要件时才对原告就被告的权利主张妥在确认具备诉讼要件时才对原告就被告的权利主张妥当与否进行审理。若不认可原告的权利主张，则作出当与否进行审理。若不认可原告的权利主张，则作出“驳回请求驳回请求”之本案判决，反之则作出之本案判决，反之则作出“承认请求承认请求”之原告胜诉的本案判决。之原告胜诉的本案判决。（二）诉的要素（二）诉的要素 1 1、诉的要素：诉的构成中所应具有的基本因素、诉的要素：诉的构成中所应具有的基本因素 为
9、什么？识别为什么？识别A A诉与诉与B B诉的依据。诉的依据。 举例：举例： 1 1）甲诉乙买卖合同加害给付案件，请求）甲诉乙买卖合同加害给付案件，请求违约赔偿违约赔偿5 5万元。后甲又诉万元。后甲又诉乙请求乙请求侵权赔偿侵权赔偿8 8万元。万元。 2 2）甲诉乙请求人身侵权赔偿医疗费、护理费、交通费等费用）甲诉乙请求人身侵权赔偿医疗费、护理费、交通费等费用1010万万元。后甲又诉乙请求赔偿误工损失元。后甲又诉乙请求赔偿误工损失1 1万元（或精神损害万元（或精神损害20002000元）。元）。 3 3）甲以乙）甲以乙家暴为由家暴为由诉请离婚，被法院判驳；后甲又以乙有诉请离婚，被法院判驳；后甲又
10、以乙有赌博恶赌博恶习屡教不改为由习屡教不改为由诉请离婚。诉请离婚。 4 4）甲诉共同侵权人乙请求赔偿）甲诉共同侵权人乙请求赔偿3 3万元。后后甲又诉万元。后后甲又诉共同侵权人丙共同侵权人丙请请求赔偿求赔偿3 3万元。万元。5 5）甲养殖户诉乙养猪场排放猪粪尿造成甲池塘养殖鱼大量死亡，请求）甲养殖户诉乙养猪场排放猪粪尿造成甲池塘养殖鱼大量死亡，请求赔偿损失若干。后赔偿损失若干。后绿发会起诉绿发会起诉乙养猪场污染环境请求乙养猪场污染环境请求停止侵害、修复停止侵害、修复生态环境生态环境。 2 2、理论学说、理论学说 二要素说：认为诉的要素由二要素说：认为诉的要素由“诉讼理由诉讼理由”和和“诉讼标的诉
11、讼标的”构成构成 三要素说：认为诉的要素应由三要素说：认为诉的要素应由“诉讼理由诉讼理由”、“诉讼标的诉讼标的”和和“当事人当事人”构成。构成。 “ “三要素说三要素说”为目前学界通说。为目前学界通说。 3 3、诉的要素构成、诉的要素构成法律依据：民诉法解释第法律依据：民诉法解释第247247条条 诉的主观要素：当事人诉的主观要素：当事人 诉的客观要素：诉讼标的诉的客观要素：诉讼标的+ +诉讼理由诉讼理由 诉讼请求：诉的要素？诉讼请求：诉的要素？ 民诉法解释第民诉法解释第247247条条 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次
12、起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （1 1）后诉与前诉的）后诉与前诉的当事人当事人相同；相同； （2 2）后诉与前诉的）后诉与前诉的诉讼标的诉讼标的相同；相同； （3 3）后诉与前诉的）后诉与前诉的诉讼请求诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。实质上否定前诉裁判结果。 重复起诉的识别判断标准重复起诉的识别判断标准 适用于财产争议诉讼案件，不适用于身份诉讼案件适用于财产争议诉讼案件，不适用于身份诉讼案件民事起诉状格式民事起诉状格式 原告原告：姓名，民族，出生年月日，工作职务，居住地址，：姓名，民族，出
13、生年月日，工作职务，居住地址，电话：电话： 被告被告：同上：同上( (如果是单位要写明单位名称、地址和法定代如果是单位要写明单位名称、地址和法定代表人的职务和姓名表人的职务和姓名) ) 诉讼请求诉讼请求： 事实和理由事实和理由： 此此 致致 _人民法院人民法院 原告：原告：_(_(签章签章) ) _ _年年_月月_日日4 4、诉的要素之价值、诉的要素之价值: :识别、判断诉的思维识别、判断诉的思维顺序顺序 当事人当事人不同，则诉不同，但法定当事人变更的除外（例不同，则诉不同，但法定当事人变更的除外（例4 4、5 5）。）。 当事人相同，当事人相同，诉讼标的诉讼标的不同，则诉不同。不同，则诉不同
14、。 A A根据所有权，针对根据所有权，针对B B提出返还房屋之诉；提出返还房屋之诉；A A根据货物买卖合同，根据货物买卖合同，针对针对B B提出支付价款之诉。提出支付价款之诉。 诉讼标的相同，对于身份关系诉讼，诉讼标的相同，对于身份关系诉讼，诉讼理由诉讼理由不同，则诉不不同，则诉不同。同。A A以重婚为由提起与以重婚为由提起与B B解除婚姻关系之诉，败诉后，解除婚姻关系之诉，败诉后，A A又以又以受虐待为由提起与受虐待为由提起与B B解除婚姻关系之诉。解除婚姻关系之诉。 诉讼理由也相同诉讼理由也相同的，对于身份关系诉讼，还需考虑时间因素。的，对于身份关系诉讼，还需考虑时间因素。民诉法第民诉法第
15、124124条（条（7 7）：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，）：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。在六个月内又起诉的，不予受理。 判断规则：判断规则：1 1）诉讼标的同一性为根本标准；）诉讼标的同一性为根本标准； 2 2）财产争讼案件：当事人）财产争讼案件：当事人 诉讼标的诉讼标的 诉讼请求诉讼请求 3 3）身份诉讼案件：当事人）身份诉讼案件：当事人 诉讼标的诉讼标的 诉讼请求诉讼请求 诉诉讼理由讼理由 起诉时间起诉时间（三）诉的种类（三）诉的种类 1
16、1、单一之诉与合并之诉、单一之诉与合并之诉 单一之诉：一个原告单一之诉：一个原告V.V.一个被告，提起一个请求（一个被告，提起一个请求（= =诉诉讼标的）讼标的） 合并之诉：由单一之诉合成的诉合并之诉：由单一之诉合成的诉 诉的客观合并：一个原告诉的客观合并：一个原告V.V.一个被告，提起数一个被告，提起数个请求（个请求（= =诉讼标的）诉讼标的） 1 1）本诉与反诉合并）本诉与反诉合并民诉解释第民诉解释第232232、233233条条 2 2）原告诉讼中增加诉讼请求的合并审理）原告诉讼中增加诉讼请求的合并审理民诉解释民诉解释第第232232条条 3 3）基于同一事实的两个诉的客观合并）基于同一
17、事实的两个诉的客观合并民诉解释第民诉解释第221221条条 诉的主观合并：数个原告诉的主观合并：数个原告V.V.一个被告，或者一个原告一个被告，或者一个原告V.V.数个被告数个被告 共同诉讼（民诉法共同诉讼（民诉法5252条）、代表人诉讼、有独第三人条）、代表人诉讼、有独第三人（民诉法（民诉法5656条第条第1 1款、民诉解释款、民诉解释232232条）等制度既属于诉的主条）等制度既属于诉的主观合同，同时构成诉的客观合并观合同，同时构成诉的客观合并 2 2、独立之诉与诉讼中之诉、独立之诉与诉讼中之诉 独立之诉独立之诉：与其他诉讼程序无关的、导致新审判程序开始的：与其他诉讼程序无关的、导致新审判
18、程序开始的诉。诉。 诉讼中（内）之诉诉讼中（内）之诉：当事人在已开始的诉讼中提出的，要求：当事人在已开始的诉讼中提出的，要求与该诉讼合并审理的诉。与该诉讼合并审理的诉。 如现行法上的诉的变更、反诉、有独三的参加之诉等。如现行法上的诉的变更、反诉、有独三的参加之诉等。中间确认之诉中间确认之诉也属之，我国商事仲裁中已出现，民诉法解释也属之，我国商事仲裁中已出现，民诉法解释第第312312条第二款可以理解为中间确认之诉。条第二款可以理解为中间确认之诉。 大陆法系民诉法对于诉讼内之诉的提起要件有严格而明大陆法系民诉法对于诉讼内之诉的提起要件有严格而明确的限制。确的限制。民诉法解释第民诉法解释第3123
19、12条第二款：案外人执行条第二款：案外人执行异议之诉与中间确认之诉异议之诉与中间确认之诉 中间确认之诉：在本诉受理后在同一诉讼程序中提起的中间确认之诉：在本诉受理后在同一诉讼程序中提起的与本诉请求有先决性关系的法律争议诉讼。与本诉请求有先决性关系的法律争议诉讼。 第第312312条条 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行
20、标的不享有足以排除强制执行的民（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。以在判决中一并作出裁判。3、给付之诉、确认之诉、形成之诉给付之诉、确认之诉、形成之诉根据原告权利主张获得承认时的判决内根据原告权利主张获得承认时的判决内容或判决效果来划分容或判决效果来划分 （1 1）给付之诉：原告向被告主张给付请求权，并要求法）给付之诉：原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。院对此做出给付判决的请求。罗
21、马法以来就一直存在罗马法以来就一直存在的诉，的诉，属于诉的本原形态。认可原告请求的给付判决，具有既判属于诉的本原形态。认可原告请求的给付判决，具有既判力和执行力。力和执行力。 金钱或种类物给诉之诉、特定物的给付之诉和行为金钱或种类物给诉之诉、特定物的给付之诉和行为给付之诉给付之诉 现在给付之诉和将来给付之诉（原告对于应当将来现在给付之诉和将来给付之诉（原告对于应当将来予以实现的给付请求权预先进行主张之诉）予以实现的给付请求权预先进行主张之诉） 对于期限未到或附条件等原因的将来给付请求权，属于对于期限未到或附条件等原因的将来给付请求权，属于给付之诉的例外，只有给付之诉的例外，只有原告有必要预先提
22、出这种请求原告有必要预先提出这种请求时，时，才允许提出。法院给付判决会才允许提出。法院给付判决会命令债务人在将来履行条件命令债务人在将来履行条件成就或期限到来时履行给付成就或期限到来时履行给付原告有必要预先提出这种请求的情原告有必要预先提出这种请求的情形形 一是一是义务人已经就义务的存在或状态提出了争议义务人已经就义务的存在或状态提出了争议。此际原。此际原告无法期待将来向被告请求时能够获得被告的及时给付。告无法期待将来向被告请求时能够获得被告的及时给付。 例如在持续性或反复性的给付义务中，如果义务人对于例如在持续性或反复性的给付义务中，如果义务人对于已到期的债务存在着不履行的事实，那么原告对于
23、将来部已到期的债务存在着不履行的事实，那么原告对于将来部分的债务有必要预先请求。分的债务有必要预先请求。 值得讨论的是我国合同法的值得讨论的是我国合同法的108108条规定条规定 二是债务人履行稍有迟延，则使这个债务履行目的落空的二是债务人履行稍有迟延，则使这个债务履行目的落空的定期行为的履行请求定期行为的履行请求。例如因履行迟延而造成极大损害的。例如因履行迟延而造成极大损害的抚养费请求。抚养费请求。 三是代替本来给付的三是代替本来给付的代偿请求代偿请求。债权人顾虑本来给付请求。债权人顾虑本来给付请求可能执行不能，由此会引发嗣后的损害赔偿请求。例如，可能执行不能，由此会引发嗣后的损害赔偿请求。
24、例如，权利人请求法院判决权利人请求法院判决“义务人交付某物，若无法给付该物义务人交付某物，若无法给付该物时，赔偿若干万元时，赔偿若干万元RMB ”RMB ”将来给付之诉将来给付之诉 将来给付之诉的制度价值将来给付之诉的制度价值由于民事诉讼必然历经一定由于民事诉讼必然历经一定的时间才能完成，如果权利人只能等到其权利已受到实际的时间才能完成，如果权利人只能等到其权利已受到实际损害之时方能起诉，那么可能会造成原告的权利在一定的损害之时方能起诉，那么可能会造成原告的权利在一定的时间内事实上得不到保障。对受损害的权利进行事后的补时间内事实上得不到保障。对受损害的权利进行事后的补救固然重要，但能避免或减少
25、权利受到损害的事前措施恐救固然重要，但能避免或减少权利受到损害的事前措施恐怕更有价值。怕更有价值。 台湾学者台湾学者法律承认将来给付之诉之意旨在于法律承认将来给付之诉之意旨在于允许原告允许原告预先于给付未到期前进行诉讼，先取得执行名义在手，到预先于给付未到期前进行诉讼，先取得执行名义在手，到期时可立即对被告执行，以避免给付到期时原告再起诉之期时可立即对被告执行，以避免给付到期时原告再起诉之时间延误时间延误。 王锡三王锡三法律承认将来给付之诉的原因，主要是出于保法律承认将来给付之诉的原因，主要是出于保护原告利益的实际需要，因为将来履行期到来时，可以根护原告利益的实际需要，因为将来履行期到来时，可
26、以根据将来给付判决立即执行据将来给付判决立即执行,以保护原告的合法权益以保护原告的合法权益 我国预期违约：将来给付之诉抑或我国预期违约：将来给付之诉抑或现在给付之诉？现在给付之诉？ 合同法合同法第第9494条条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：( (一一) ( (二二) )在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务行为表明不履行主要债务 合同法合同法第第108108条当事人一方明确表示或者以自己的行为条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以表明不
27、履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其在履行期限届满之前要求其承担违约责任承担违约责任。 剥夺期限利益的现在给付请求权剥夺期限利益的现在给付请求权V.V.认可现在提起将来给付请求认可现在提起将来给付请求权的诉的利益权的诉的利益 将对预期违约之诉理解为将来给付之诉从而作出一个附期限的将对预期违约之诉理解为将来给付之诉从而作出一个附期限的判决，抑或是将其改造为现在给付之诉的选择权交给了法官。判决，抑或是将其改造为现在给付之诉的选择权交给了法官。而法官实体法规定上的含糊不清的创造性实践也将对法律规范而法官实体法规定上的含糊不清的创造性实践也将对法律规范的解释和理论的研究产生深刻影响。的解释
28、和理论的研究产生深刻影响。民法学者的见解民法学者的见解 （王洪亮：债法总论（王洪亮：债法总论P.284-286P.284-286） 在履行期到来前，赋予当事人以主张违约救济的权利，其在履行期到来前，赋予当事人以主张违约救济的权利，其正当性在于，通过合同所追求的利益是期待利益，即使债正当性在于，通过合同所追求的利益是期待利益，即使债务人期前明示或默示违约，也会侵害这种期待利益。预期务人期前明示或默示违约，也会侵害这种期待利益。预期违约制度基于公平理念保护这种利益，违约制度基于公平理念保护这种利益，使受害人得到如同使受害人得到如同实际违约几乎相同的救济实际违约几乎相同的救济。 （王利明：合同法新问
29、题研究（王利明：合同法新问题研究P.616-632P.616-632） 预期违约是与实际违约相对应的一种特殊违约形态。其所预期违约是与实际违约相对应的一种特殊违约形态。其所侵害的是期待债权而非现实债权。在合同履行期限到了之侵害的是期待债权而非现实债权。在合同履行期限到了之前，债权人享有的只是期待权，债务人享有的是期限利益。前，债权人享有的只是期待权，债务人享有的是期限利益。该利益为债务人而设立和享有。法谚：未到期限的债务等该利益为债务人而设立和享有。法谚：未到期限的债务等于无债务。于无债务。预期违约的债权人有权在履行期限到来后要求预期违约的债权人有权在履行期限到来后要求债务人继续履行，也可以在
30、期限尚未到来时要求解除合同债务人继续履行，也可以在期限尚未到来时要求解除合同或要求债务人承担损害赔偿等违约责任或要求债务人承担损害赔偿等违约责任。 合同法第合同法第167167条：条：“分期付款的买受人未支付到期价分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同求买受人支付全部价款或者解除合同。” 可以看出，当义务人对于可以看出，当义务人对于“履行期限是现在部分履行期限是现在部分”的的义务已经存在着不履行的事实，且该不履行状态已达义务已经存在着不履行的事实，且该不履行状态已达一定程度时，原告
31、对于将来部分义务就具有诉的利益，一定程度时，原告对于将来部分义务就具有诉的利益，具备了将来给付请求权，因而可以向法院提起将来给具备了将来给付请求权，因而可以向法院提起将来给付之诉。付之诉。 但仅从该条的字面含义中无法判断但仅从该条的字面含义中无法判断“出卖人要求买受出卖人要求买受人支付全部价款人支付全部价款”是否意味着将是否意味着将未到期款项视为已到未到期款项视为已到期而剥夺买受人的期而剥夺买受人的“期限利益期限利益”，因此也无从判断要，因此也无从判断要求其履行未到期义务的时间为何时。求其履行未到期义务的时间为何时。 林夕琳：我国司法实务中将来给付判决的研林夕琳：我国司法实务中将来给付判决的研
32、究究以以合同法合同法167167条规定为中心条规定为中心 统计和研究六年（统计和研究六年（20082008年年20142014年）部分法院适用年）部分法院适用合同合同法法167167条第一款之规定的预期违约诉讼案件后，却发现我国条第一款之规定的预期违约诉讼案件后，却发现我国的法官在实践中有的法官在实践中有“创新改变创新改变”之举。法官在判决文书中多是之举。法官在判决文书中多是说明说明“被告应在自判决生效之日起几日内履行全部的给付义务被告应在自判决生效之日起几日内履行全部的给付义务（包括到期和未到期部分）（包括到期和未到期部分）”，多数判决生效后就可以立即申，多数判决生效后就可以立即申请执行未到
33、期债务。请执行未到期债务。中国司法实务中可能存在一种通过创造性中国司法实务中可能存在一种通过创造性的实践将将来给付之诉改造成一种现在给付之诉的趋势的实践将将来给付之诉改造成一种现在给付之诉的趋势。而大。而大陆法系国家普遍将预期违约之诉理解为将来给付之诉，我国司陆法系国家普遍将预期违约之诉理解为将来给付之诉，我国司法实践与传统大陆法系的预期违约和将来给付之诉的理论出现法实践与传统大陆法系的预期违约和将来给付之诉的理论出现了偏离。了偏离。 将来给付之诉是对未来可能出现的纠纷作出的一种诉讼，将来给付之诉是对未来可能出现的纠纷作出的一种诉讼，不同于可以立即要求对方当事人履行的诉讼。由于将来的纠纷不同于
34、可以立即要求对方当事人履行的诉讼。由于将来的纠纷是否产生无法确定，因此，原告须等待一定期限经过或者等待是否产生无法确定，因此，原告须等待一定期限经过或者等待某一条件成就时方可要求对方当事人履行判决。某一条件成就时方可要求对方当事人履行判决。 （2 2）确认之诉）确认之诉 原告请求法院确认其主张的法律关系（注意：非确认事实）原告请求法院确认其主张的法律关系（注意：非确认事实）存在或不存在、有效或无效。存在或不存在、有效或无效。 原告通过确认判决只能达到确认其主张的法律效果的目的。原告通过确认判决只能达到确认其主张的法律效果的目的。确认判决控制着法律关系的根基，具有既判力，但不具有执确认判决控制着
35、法律关系的根基，具有既判力，但不具有执行力，判决内容的实现完全取决于当事人的意愿。因此，行力，判决内容的实现完全取决于当事人的意愿。因此，确确认之诉实现权利和解决纠纷上的功能较弱认之诉实现权利和解决纠纷上的功能较弱。 最早规定于最早规定于18771877年德国民诉法典，这是以扩大法院权威、年德国民诉法典，这是以扩大法院权威、强化司法权为背景产生的诉的类型。必要条件：民法规定的强化司法权为背景产生的诉的类型。必要条件：民法规定的权利内容明确化的现实需求权利内容明确化的现实需求+ +法院宣告权利人享有的权利必法院宣告权利人享有的权利必须遵从的守法精神（如所有权确权须遵从的守法精神（如所有权确权-
36、-返还返还- -登记登记- -损害赔偿）损害赔偿） 确认之诉的目的是通过法院判决对权利或法律关系加以确认之诉的目的是通过法院判决对权利或法律关系加以权威性确定，并以此遮断将来的纠纷。给付之诉是权利被侵权威性确定，并以此遮断将来的纠纷。给付之诉是权利被侵害者迫不得已时提起的，而确认之诉往往是对于权利现状尚害者迫不得已时提起的，而确认之诉往往是对于权利现状尚满意之人为了防止纠纷的激化而预先提起的。与给付之诉一满意之人为了防止纠纷的激化而预先提起的。与给付之诉一起，近现代以来构成原告起，近现代以来构成原告实体权利诉讼保护的一般性类型实体权利诉讼保护的一般性类型。 确认之诉适用的主要情形：确认之诉适用
37、的主要情形： 一是一是确认绝对权确认绝对权的存在。财产所有权、继承权、著作权、专的存在。财产所有权、继承权、著作权、专利权等绝对权本身。利权等绝对权本身。 给付之诉不涉及绝对权本身，只涉及来源于绝对权的各个给付之诉不涉及绝对权本身，只涉及来源于绝对权的各个请求权，及救济性请求权。请求权，及救济性请求权。 二是二是确认请求权确认请求权。还未发生但可以预见损害后果的损害赔偿。还未发生但可以预见损害后果的损害赔偿请求权。请求权。 三是特别情况下，指向一定三是特别情况下，指向一定权利不存在权利不存在的消极确认之诉。的消极确认之诉。 “ “确认金钱债务不存在之诉确认金钱债务不存在之诉”，可以理解为，可以
38、理解为“要求支付金要求支付金钱的给付之诉钱的给付之诉”的相反形态。举证责任分配的规则是：债权的相反形态。举证责任分配的规则是：债权人（被告）证明原告对被告存在金钱给付义务。因此，人（被告）证明原告对被告存在金钱给付义务。因此，消极消极确认之诉具有某种特殊的机能，即债务人藉此强制债权人提确认之诉具有某种特殊的机能，即债务人藉此强制债权人提起给付之诉。起给付之诉。 A A以其对以其对B B有有1010万元给付请求权为由，诉请法院判决万元给付请求权为由，诉请法院判决B B支付支付1010万元万元=B=B诉请法院判决确认其对诉请法院判决确认其对A A不负有不负有1010万元给付义务之万元给付义务之诉诉
39、（3 3）形成之诉）形成之诉= =变更之诉变更之诉 原告要求法院变动或消灭一定权利义务关系的请求。原告要求法院变动或消灭一定权利义务关系的请求。形成判决具有既判力和形成力。出现最晚，形成判决具有既判力和形成力。出现最晚，1919世纪末世纪末2020世纪初。世纪初。 形成之诉的任务是改造现存的法律状态并创造新的形成之诉的任务是改造现存的法律状态并创造新的法律状态。这对民事诉讼而言非同寻常。法律状态。这对民事诉讼而言非同寻常。 形成之诉的制度预设：形成之诉的制度预设：通过法律行为或其他法律要通过法律行为或其他法律要件事实，不能直接导致法律关系变动，而必须通过诉件事实，不能直接导致法律关系变动，而必
40、须通过诉来主张，并由法院判决宣告法律关系的变动，才能产来主张，并由法院判决宣告法律关系的变动，才能产生权利关系变动的效果。生权利关系变动的效果。 司法介入权利关系的变动司法介入权利关系的变动，限定特定的人、在特定期，限定特定的人、在特定期间内提起形成之诉，表面上制约了权利变动的可能性，间内提起形成之诉，表面上制约了权利变动的可能性，法律关系变动的灵活性丧失，变动法律关系变得困难；法律关系变动的灵活性丧失，变动法律关系变得困难；但反过来也使变动前的法律关系更具有安定性，变动后但反过来也使变动前的法律关系更具有安定性，变动后的效果更加明确化，从而预防无谓的争议。另外，由于的效果更加明确化，从而预防
41、无谓的争议。另外，由于形成判决效力向第三人扩张，有助于对多数利害关系人形成判决效力向第三人扩张，有助于对多数利害关系人之间的法律关系作出划一的处理。之间的法律关系作出划一的处理。 民法世界中，私权自治是民法秩序的核心民法世界中，私权自治是民法秩序的核心。因此，法。因此，法律只是在个别情况下，对于谋求法律关系安定性，或者律只是在个别情况下，对于谋求法律关系安定性，或者需要对多数关系人作出划一性变动之情形（如身份关系需要对多数关系人作出划一性变动之情形（如身份关系或社团关系），才例外地让司法权介入，经由形成之诉或社团关系），才例外地让司法权介入，经由形成之诉变动法律关系。这就是形成之诉的价值所在，
42、不能高估，变动法律关系。这就是形成之诉的价值所在，不能高估，也不能忽视。也不能忽视。 形成之诉主要适用情形形成之诉主要适用情形： 一是家事诉讼，离婚、解除同居关系、撤销婚姻关系、宣一是家事诉讼，离婚、解除同居关系、撤销婚姻关系、宣告婚姻无效；告婚姻无效； 二是商事诉讼，撤销股东大会决议、解散公司二是商事诉讼，撤销股东大会决议、解散公司 三是执行法上的诉。执行异议之诉三是执行法上的诉。执行异议之诉 四是分散于其他实体法中的形成之诉。四是分散于其他实体法中的形成之诉。 形成之诉判决对法律关系变动的溯及力问题：形成之诉判决对法律关系变动的溯及力问题： 既存在有溯及力的情形（如债权人撤销权诉讼、撤销股
43、东既存在有溯及力的情形（如债权人撤销权诉讼、撤销股东大会决议诉讼大会决议诉讼- -公司法公司法2222条），也存在没有溯及力而只面条），也存在没有溯及力而只面向未来产生效力的情形（如离婚诉讼）。是否有溯及效，向未来产生效力的情形（如离婚诉讼）。是否有溯及效，取决于民法的规范目的，即民法取决于民法的规范目的，即民法“应当如何规制这种法律应当如何规制这种法律关系关系”。单纯形成权单纯形成权 V.V.形成诉权形成诉权 法律关系变动中的私权自治与司法介入的边界：单纯法律关系变动中的私权自治与司法介入的边界：单纯形成权形成权 V.V.形成诉权形成诉权 民事诉讼原则上服务于权利确认，而不是权利塑造或民事诉
44、讼原则上服务于权利确认，而不是权利塑造或形成权利。原因在于实体法。民法通常允许权利人自形成权利。原因在于实体法。民法通常允许权利人自己通过法律行为进行权利塑造，通过己通过法律行为进行权利塑造，通过单纯形成权单纯形成权的单的单方行使完成。只有在特殊情况下这条路被堵塞时，才方行使完成。只有在特殊情况下这条路被堵塞时，才允许权利人基于允许权利人基于形成诉权形成诉权来寻求法院对权利的塑造。来寻求法院对权利的塑造。如离婚、解散公司。如离婚、解散公司。合同解除诉讼合同解除诉讼形成之诉抑或确认之诉？形成之诉抑或确认之诉？ 合同单方解除权为单纯形成权，合同单方解除权为单纯形成权，解除权人的解除通知到达解除权人
45、的解除通知到达对方时合同即告解除，无需征得对方同意。对方时合同即告解除，无需征得对方同意。双方当事人就双方当事人就合同是否解除而发生的纠纷诉讼，属于确认之诉，而非形合同是否解除而发生的纠纷诉讼，属于确认之诉，而非形成之诉成之诉，法院对此类案件应作出确认判决。判决确认合同，法院对此类案件应作出确认判决。判决确认合同解除的，解除的效力溯及解除通知到达对方时。解除的，解除的效力溯及解除通知到达对方时。为了防止合同解除权的滥用，为了防止合同解除权的滥用，合同法合同法还同时赋予了相还同时赋予了相对方异议权，但未规定异议权的行使期限即异议期间。合对方异议权，但未规定异议权的行使期限即异议期间。合同法解释二
46、同法解释二2424条明确对于合同解除权及抵销权的行使，当条明确对于合同解除权及抵销权的行使，当事人可以约定异议期间，未约定的从法定异议期间即解除事人可以约定异议期间，未约定的从法定异议期间即解除合同通知或抵销通知到达之日起三个月内。异议期间届满，合同通知或抵销通知到达之日起三个月内。异议期间届满，相对方未提出异议的，异议权消灭。相对方未提出异议的，异议权消灭。 合同法合同法第第9696条条 当事人一方依照本法第当事人一方依照本法第9393条第二款、条第二款、第第9494条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可
47、以请求人民法院或知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构者仲裁机构确认解除合同确认解除合同的效力。的效力。 最高法院关于适用最高法院关于适用合同法合同法若干问题的解释（二）法释若干问题的解释（二）法释200920095 5号号 第第2424条条 当事人对合同法第当事人对合同法第9696条、第条、第9999条规定的合同解除条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院不予支持；当事人没有约定出异议并向法院起诉的，法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之
48、日起三个异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向法院起诉的，人民法院不予支持。月以后才向法院起诉的，人民法院不予支持。单纯形成权的行使也可以采取诉讼的方式？单纯形成权的行使也可以采取诉讼的方式？采确认之诉而非形成之诉采确认之诉而非形成之诉 单纯形成权的行使也可以采取诉讼的方式，无论形成权相单纯形成权的行使也可以采取诉讼的方式，无论形成权相对人是否提出异议。对人是否提出异议。 例如，合同解除权人有权直接向法院提出解除合同的诉讼。例如，合同解除权人有权直接向法院提出解除合同的诉讼。但与形成诉权不同的是，但与形成诉权不同的是，单纯形成权人向法院提出诉讼，单纯形成权人向法院提出诉讼
49、，只是行使形成权的一种方式，其目的仅在于通过诉讼，请只是行使形成权的一种方式，其目的仅在于通过诉讼，请求法院确认形成权行使的效力。求法院确认形成权行使的效力。在这种诉讼中，行使形成在这种诉讼中，行使形成权的效力并不是自法院判决生效时产生的，而是自相应诉权的效力并不是自法院判决生效时产生的，而是自相应诉讼文书（如起诉书）送达于形成权相对人时生效。可见，讼文书（如起诉书）送达于形成权相对人时生效。可见，这种诉讼并不是形成之诉，而属于确认之诉的范畴。这种诉讼并不是形成之诉，而属于确认之诉的范畴。 不存在单纯形成权转化为形成诉权的问题。不存在单纯形成权转化为形成诉权的问题。 参考房绍坤：参考房绍坤：导
50、致物权变动之法院裁判导致物权变动之法院裁判，法学研究，法学研究20152015年第年第1 1期期 股东大会决议无效之诉股东大会决议无效之诉形成之诉抑或确认之诉？形成之诉抑或确认之诉？ 公司法第公司法第2222条条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请反公司章程
