1、第第19章章 特别程序（非讼程序）特别程序（非讼程序）参考文献参考文献赵蕾：赵蕾：非讼程序论非讼程序论，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社2013年版年版 郝振江：郝振江：论非讼程序的功能论非讼程序的功能，中外法学中外法学2011年年第第4期期郝振江：郝振江：论非讼程序在我国的重构论非讼程序在我国的重构，法学家法学家2011年第年第4期期郝振江：郝振江：德日非讼程序审理对象介评德日非讼程序审理对象介评，国家检察国家检察官学院学报官学院学报2012年第年第5期期陈桂明、赵蕾：陈桂明、赵蕾：中国特别程序论纲中国特别程序论纲，法学家法学家2010年第年第6期期一、特别程序与非讼程序一、特别程序与
2、非讼程序 1 1、特别程序的概念特别程序的概念 与通常诉讼程序相对应的、人民法院审理某些非民事权益争议案与通常诉讼程序相对应的、人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序。件所适用的特殊审判程序。 特别程序概念的理解：特别程序概念的理解： 广义说。特别程序非讼程序特殊诉讼程序广义说。特别程序非讼程序特殊诉讼程序 一类程序的总称，包括狭义特别程序、非讼案件程序、公示催告一类程序的总称，包括狭义特别程序、非讼案件程序、公示催告程序、督促程序、证书诉讼程序与票据诉讼程序、人事诉讼程序程序、督促程序、证书诉讼程序与票据诉讼程序、人事诉讼程序等；等； 中义说。特别程序非讼程序（包括狭义特别程
3、序、督促程序、中义说。特别程序非讼程序（包括狭义特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序？）公示催告程序、破产程序？） 狭义说。特别程序限于民诉法第狭义说。特别程序限于民诉法第1515章规定的特别程序章规定的特别程序 民诉法解释第民诉法解释第297297、380380条区分了非讼程序与特别程序，采用了狭条区分了非讼程序与特别程序，采用了狭义说。义说。绘图：中国政法大学胡思博绘图：中国政法大学胡思博诉讼案件非讼化：诉讼案件非讼化：对一些原来按诉讼程序对一些原来按诉讼程序处理的案件改为按非讼程序处理处理的案件改为按非讼程序处理2008年德国非讼事件法修改时把原本规定于年德国非讼事件法修改时把原本
4、规定于民事诉讼法民事诉讼法家家事审判程序中的家事事件全部被纳入非讼事件程序法的调整范事审判程序中的家事事件全部被纳入非讼事件程序法的调整范围，且法典的名称相应修改为围，且法典的名称相应修改为家事事件及非讼事件程序法家事事件及非讼事件程序法，这种现象被理解为家事事件的全面非讼化。这种现象被理解为家事事件的全面非讼化。郝振江：郝振江：德德国非讼事件程序法的新发展国非讼事件程序法的新发展， 河南省政法管理干部学院学河南省政法管理干部学院学报报，2011年第年第2期。期。日本家事事件的非讼化比德国早得多，二战后日本于日本家事事件的非讼化比德国早得多，二战后日本于1947年制年制定的定的家事审判法家事审
5、判法第第7、9条将许多原本属于诉讼的案件改为条将许多原本属于诉讼的案件改为非讼程序的审理范围。该法的制定被认为是家事事件非讼化的非讼程序的审理范围。该法的制定被认为是家事事件非讼化的标志。原本作为人事诉讼由普通法院管辖的关于离婚的财产分标志。原本作为人事诉讼由普通法院管辖的关于离婚的财产分割和子女监护人的指定、遗产的分割等具有一定争讼性的案件，割和子女监护人的指定、遗产的分割等具有一定争讼性的案件，后来改为由家庭裁判所适用非讼程序处理。后来改为由家庭裁判所适用非讼程序处理。近年来，仲裁裁决的承认、撤销和执行，公示催告程序中除权近年来，仲裁裁决的承认、撤销和执行，公示催告程序中除权判决及其不服申
6、请等，也从诉讼程序转为非讼程序审理判决及其不服申请等，也从诉讼程序转为非讼程序审理。诉讼案件非讼化的主要原因诉讼案件非讼化的主要原因 一是为了满足纠纷解决的迅速化要求。一是为了满足纠纷解决的迅速化要求。非讼程序比诉讼程非讼程序比诉讼程序更快捷，这是由诉讼与非讼程序的不同特征决定的。诉序更快捷，这是由诉讼与非讼程序的不同特征决定的。诉讼制度更能保障当事人权利，但缺点是灵活性不足、较耗讼制度更能保障当事人权利，但缺点是灵活性不足、较耗费资源，非讼制度虽然在正当性保障方面有所不足，但较费资源，非讼制度虽然在正当性保障方面有所不足，但较为简易和有弹性，故更能满足部分民事纠纷解决的便捷性为简易和有弹性，
7、故更能满足部分民事纠纷解决的便捷性要求。要求。二是基于对特定类型案件合目的性裁判的考量。二是基于对特定类型案件合目的性裁判的考量。合目的性合目的性即运用非讼程序更有利于保护权利人的利益，实现实体法即运用非讼程序更有利于保护权利人的利益，实现实体法目的。对于某些目的。对于某些公益性较强而又具有争讼性的案件公益性较强而又具有争讼性的案件，如涉，如涉及亲权、子女监护等与家庭有关的事件，依诉讼法理、采及亲权、子女监护等与家庭有关的事件，依诉讼法理、采辩论主义、限制法官依职权调查等，可能无法达成合目的辩论主义、限制法官依职权调查等，可能无法达成合目的性的、妥当性的裁判。为此，立法者将这些案件纳入非讼性的
8、、妥当性的裁判。为此，立法者将这些案件纳入非讼程序的范围，使裁判者有更大的自由裁量权，依职权调查程序的范围，使裁判者有更大的自由裁量权，依职权调查并发现真相，以达成合目的性之裁判。并发现真相，以达成合目的性之裁判。民事诉讼案件与非讼案件数量（民事诉讼案件与非讼案件数量（2002-2014年）年） 年度年度 一审民事案件一审民事案件（单位：件）（单位：件） 诉讼案件诉讼案件（单位：件）（单位：件） 诉讼占一诉讼占一审百分比审百分比 非讼案件非讼案件（单位：件）（单位：件） 非讼占一非讼占一审百分比审百分比 20024420123 4203585 95% 216538 5% 20034410236
9、 4185649 95% 224587 5% 20044332727 4134691 95% 198036 5% 20054380095 4199343 96%180752 4% 20064385732 4232966 97%152766 3% 20074724440 4572894 97%151546 3% 20085412591 5264869 97%147722 3% 20095800144 5665280 98% 134864 2% 20106090622 5967295 98% 123327 2% 20116614049 6442623 97% 171426 3% 201273164
10、63 7094990 97% 221473 3% 20137781972 7389281 95% 392691 5% 20148307450 7925534 95% 381916 5% 诉讼案件与非讼案件数量走势图诉讼案件与非讼案件数量走势图（2002-2014年）年）2 2、狭义特别程序的适用范围、狭义特别程序的适用范围 两个方面：两个方面： 1 1）法院特定化：基层人民法院。）法院特定化：基层人民法院。 2 2）案件特定化。）案件特定化。具体而言，包括：具体而言，包括： A A、选民资格案件；、选民资格案件； B B、宣告公民失踪案件、宣告公民失踪案件 C C、宣告公民死亡案件、宣告公民死
11、亡案件 D D、认定公民无民事行为能力案件、认定公民无民事行为能力案件 E E、认定公民限制民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件 F F、认定财产无主案件、认定财产无主案件 G G、民法通则、民法总则中的指定或撤销监护案件、民法通则、民法总则中的指定或撤销监护案件 H H、指定失踪人财产代管人案件、指定失踪人财产代管人案件 I I、继承法、继承法2323条指定遗嘱执行人案件条指定遗嘱执行人案件 J J、婚姻法第、婚姻法第1010条宣告婚姻无效案件条宣告婚姻无效案件3 3、狭义特别程序的特点、狭义特别程序的特点 由几类不同类型案件的审理程序构成由几类不同类型案件的审理程序构成 只确认某
12、种法律事实或者某种权利的实际状况只确认某种法律事实或者某种权利的实际状况 无利害关系冲突的双方当事人无利害关系冲突的双方当事人 审判组织特别审判组织特别 实行一审终审实行一审终审 审结期限较短审结期限较短 判决具有可撤销性，不适用审判监督程序对案件判决具有可撤销性，不适用审判监督程序对案件进行再审进行再审 免交案件受理费免交案件受理费 ，或者按件计征，或者按件计征4 4、非讼程序的原理、非讼程序的原理1）职权主义）职权主义职权干预主义（处分权主义与之相对）：职权干预主义（处分权主义与之相对）：法院可以变法院可以变更或超出申请人请求的内容和范围作出裁判。更或超出申请人请求的内容和范围作出裁判。职
13、权探知主义（辩论主义与之相对）：职权探知主义（辩论主义与之相对）：法院依职权主法院依职权主动收集证据和调查事实。动收集证据和调查事实。职权进行主义（当事人进行主义与之相对）：职权进行主义（当事人进行主义与之相对）：非讼程非讼程序因申请人申请而开始，申请人也可依法撤回申请，但序因申请人申请而开始，申请人也可依法撤回申请，但非讼程序事项更多地由法院决定。非讼程序事项更多地由法院决定。2）书面审理主义）书面审理主义3）不公开审理主义）不公开审理主义4）自由证明）自由证明5 5、非讼程序的功能、非讼程序的功能 1 1）监护功能）监护功能。监督和保护：大陆法系各国及地区民法典中设。监督和保护：大陆法系各
14、国及地区民法典中设立的监护制度，属于该功能的典型体现，例如清算人的选任和立的监护制度，属于该功能的典型体现，例如清算人的选任和监督、失踪人的财产管理人选任等程序。监督、失踪人的财产管理人选任等程序。 2 2）确认功能）确认功能。法院运用审判权对某种法律事实或者关系的认。法院运用审判权对某种法律事实或者关系的认可。通过赋予各种不确定事实或法律关系以确定状态，使由该可。通过赋予各种不确定事实或法律关系以确定状态，使由该事实或法律关系所形成的法律关系顺利展开。如宣告公民失踪、事实或法律关系所形成的法律关系顺利展开。如宣告公民失踪、死亡、公民民事行为能力的认定等程序。死亡、公民民事行为能力的认定等程序
15、。 3 3）证明功能）证明功能。在法官面前进行某种行为或将某种事实登记于在法官面前进行某种行为或将某种事实登记于法院，由法院对查实后的结果承担证明作用法院，由法院对查实后的结果承担证明作用。典型如德国法院。典型如德国法院公证与登记两类事件中，夫妻财产契约的登记、限定继承的呈公证与登记两类事件中，夫妻财产契约的登记、限定继承的呈报登记等等，登记后可避免事实存在与否等纠纷发生。报登记等等，登记后可避免事实存在与否等纠纷发生。 4 4）许可功能）许可功能。民事主体的法律行为（如收养关系的形成）须。民事主体的法律行为（如收养关系的形成）须获得法院的许可才得以有效成立。它涉及的民事法律行为在性获得法院的
16、许可才得以有效成立。它涉及的民事法律行为在性质上属于附要件法律行为，所附要件即法院的许可。质上属于附要件法律行为，所附要件即法院的许可。非讼程序的证明功能非讼程序的证明功能 民诉法解释民诉法解释525525条条 外国人、外国企业或者组织的代表人外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院在人民法院法官的见证下签署授权委托书法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。民事诉讼的，人民法院应予认可。 比较民诉法解释比较民诉法解释526526条条 外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委
17、托代理人进行民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证经中华人民共和国公证机构公证的，人的，人民法院应予认可。民法院应予认可。台湾学者林洲富台湾学者林洲富 “其性质乃国家为保护人民私法上之权益，干预私权关其性质乃国家为保护人民私法上之权益，干预私权关系之创设、变更、消灭而为必要之预防，以免日后发系之创设、变更、消灭而为必要之预防，以免日后发生危害者生危害者” 林洲富林洲富：实用非讼事件法实用非讼事件法，五南图书出版，五南图书出版股份有限公司股份有限公司2012年版年版如果说诉讼机制是在纠纷发生之后国家才介入以解决民事如果说诉讼机制是在纠纷发生之后国
18、家才介入以解决民事主体之间的纷争从而维护私法秩序的话，上述非讼程序的主体之间的纷争从而维护私法秩序的话，上述非讼程序的基本功能就是基本功能就是国家在法律关系的设立、变更之时即提前介国家在法律关系的设立、变更之时即提前介入以形成私法秩序，并进而预防纠纷的发生入以形成私法秩序，并进而预防纠纷的发生。这一功能减。这一功能减少了可能进入诉讼程序的潜在纠纷数量，从而间接地实现少了可能进入诉讼程序的潜在纠纷数量，从而间接地实现了诉讼分流的功能。了诉讼分流的功能。二、选民资格案件二、选民资格案件 1 1、公民对选举委员会公布的选民名单认为有错误，向、公民对选举委员会公布的选民名单认为有错误，向选举委员会申诉
19、后，对选举委员会作出的处理决定仍选举委员会申诉后，对选举委员会作出的处理决定仍不服，并依法向人民法院提起诉讼的案件不服，并依法向人民法院提起诉讼的案件 。 2 2、审理程序、审理程序 起诉起诉（主体广泛、时间在选举（主体广泛、时间在选举5日前）；日前）；管辖管辖（选区所选区所在地的基层人民法院在地的基层人民法院）；）； 审判组织审判组织（由审判员组成合议庭由审判员组成合议庭）；）； 审理和判决审理和判决 （选举日前审结（选举日前审结 、选举日前送达、选举日前送达起诉人、起诉人、选举委员会和有关公民选举委员会和有关公民） 三、三、 宣告失踪、宣告死亡案件宣告失踪、宣告死亡案件 1 1、宣告公民失
20、踪案件、宣告公民失踪案件 指定失踪人财产代管人案件指定失踪人财产代管人案件 2 2、宣告公民死亡案件、宣告公民死亡案件 1 1）公民离开自己的住所地或者最后居住地，下落不明）公民离开自己的住所地或者最后居住地，下落不明已满法定期限，法院依利害关系人申请，依法宣告该已满法定期限，法院依利害关系人申请，依法宣告该公民死亡的案件。公民死亡的案件。 2）申请条件、）申请条件、管辖管辖 、公告（、公告（1年或年或3月）、判决、月）、判决、被被宣告死亡人重新出现的处理宣告死亡人重新出现的处理 问题：利害关系人申请宣告死亡的顺序如何解释？问题：利害关系人申请宣告死亡的顺序如何解释？ 甲下落不明满四年，甲父向
21、法院申请宣告失踪，甲母甲下落不明满四年，甲父向法院申请宣告失踪，甲母向法院申请宣告死亡，甲妻未作表示，法院如何处理？向法院申请宣告死亡，甲妻未作表示，法院如何处理？ 我国每天我国每天3 3人被申请宣告死亡人被申请宣告死亡 引发三大法律疑问引发三大法律疑问，法法制晚报制晚报20052005年年8 8月月2525日日 从从20052005年年3 3月月2 2日到日到8 8月月1919日，全国共有日，全国共有528528人被自己的配偶、人被自己的配偶、父母或其他亲属到法院申请宣告死亡，平均算来每天有父母或其他亲属到法院申请宣告死亡，平均算来每天有3 30909人徘徊在法律意义上的人徘徊在法律意义上的
22、“死亡线死亡线”上。上。 北京地区申请宣告死亡的公告有北京地区申请宣告死亡的公告有2222例。根据统计发现，在被例。根据统计发现，在被申请宣告死亡的申请宣告死亡的2222人中，男性居多，有人中，男性居多，有1515人，在总人数中占人，在总人数中占到近七成。从年龄上看，被申请宣告死亡的人群中，如果以到近七成。从年龄上看，被申请宣告死亡的人群中，如果以6060岁分界，岁分界，6060岁以上和以下的人群岁以上和以下的人群“平分秋色平分秋色”，各占一半。，各占一半。 这这2222位下落不明的时间都长达位下落不明的时间都长达4 4年以上，年以上，4 4至至1010年的有年的有1515人，人，占占6868
23、；1010年以上的年以上的7 7人，占人，占3232。而。而“人不见了人不见了”的原因中的原因中有离家出走、精神分裂、人口流动等。有离家出走、精神分裂、人口流动等。20052005年年3 3月月2 2日至日至8 8月月1919日，被申请宣告死亡的人群中，原住址在朝阳区的最多，而日，被申请宣告死亡的人群中，原住址在朝阳区的最多，而朝阳法院也成为办理申请宣告死亡最多的法院，占到总数的朝阳法院也成为办理申请宣告死亡最多的法院，占到总数的一半一半。四、认定行为能力案件四、认定行为能力案件 1 1、法院根据利害关系人的申请，对因精神病、法院根据利害关系人的申请，对因精神病或其他病症而丧失或部分丧失民事行
24、为能力的或其他病症而丧失或部分丧失民事行为能力的公民，依照法定程序，认定和宣告该公民无民公民，依照法定程序，认定和宣告该公民无民事行为能力或限制民事行为能力，并为其指定事行为能力或限制民事行为能力，并为其指定监护人的案件。监护人的案件。 指定或撤销监护案件指定或撤销监护案件 2、审理程序、审理程序 申请、管辖、鉴定、审理和判决、判决的撤消申请、管辖、鉴定、审理和判决、判决的撤消五、认定财产无主案件五、认定财产无主案件 1 1、法院根据公民、法人或者其他组织的申请，通过法、法院根据公民、法人或者其他组织的申请，通过法定程序将某项所有人归属不明或者所有人不存在的财定程序将某项所有人归属不明或者所有
25、人不存在的财产认定为无主财产，并判归国家或集体所有的案件产认定为无主财产，并判归国家或集体所有的案件 2 2、审理程序、审理程序 申请、管辖申请、管辖、公告（、公告（1年）、判决、年）、判决、判决的撤销判决的撤销 （原原财产所有人或者继承人出现，诉讼时效期间对财产提财产所有人或者继承人出现，诉讼时效期间对财产提出请求出请求） 3、判决的执行、判决的执行 民诉法解释第民诉法解释第462条条2款款 认定财产无主的判决，由作出认定财产无主的判决，由作出判决的法院将无主财产收归国家或者集体所有判决的法院将无主财产收归国家或者集体所有。 六、调解协议司法确认案件六、调解协议司法确认案件 1 1、确认调解
26、协议程序，是完善多元化纠纷解决、确认调解协议程序，是完善多元化纠纷解决、落实落实“诉调对诉调对接接”的一种独具中国特色的制度。诉讼外的调解协议，通过法的一种独具中国特色的制度。诉讼外的调解协议，通过法院的司法确认程序，而赋予其执行力，权利人藉此快速实现债院的司法确认程序，而赋予其执行力，权利人藉此快速实现债权。权。民诉法民诉法第第194、195条条人民调解法人民调解法第第33条条民诉解释民诉解释第第353-360条条关于人民调解协议司法确认程序的若干规定关于人民调解协议司法确认程序的若干规定（法释（法释20115号）号）司法部司法部力推，以改善困境中的人民调解制度力推，以改善困境中的人民调解制
27、度最高法院最高法院强烈支持推动，以疏减分流案件，缓解法院办案压力强烈支持推动，以疏减分流案件，缓解法院办案压力中央政法委中央政法委积极协调，作为社会治安综合治理的重要抓手积极协调，作为社会治安综合治理的重要抓手2、申请司法确认的条件、申请司法确认的条件1）属于法院确认调解协议的案件范围。）属于法院确认调解协议的案件范围。除法院调解和仲裁除法院调解和仲裁调解外，现行法允许的经行政机关、人民调解组织、商事调调解外，现行法允许的经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他调解组织主持达成的调解协解组织、行业调解组织或者其他调解组织主持达成的调解协议议，均可申请法院确认；，均可申请法院
28、确认；2）申请主体适格。双方当事人提出申请。）申请主体适格。双方当事人提出申请。3）法院管辖。调解组织所在地基层法院或者人民法庭。两）法院管辖。调解组织所在地基层法院或者人民法庭。两个以上调解组织参与调解的，各调解组织所在地基层法院均个以上调解组织参与调解的，各调解组织所在地基层法院均有管辖权。有管辖权。 4）申请期限。即自调解协议生效之日起申请期限。即自调解协议生效之日起30日内。日内。调解协议调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印，调解员签名并加盖书自各方当事人签名、盖章或者按指印，调解员签名并加盖调解组织印章之日起生效。口头调解协议自各方当事人达成调解组织印章之日起生效。口头调解协议
29、自各方当事人达成协议之日起生效。协议之日起生效。5）申请形式和申请材料合法）申请形式和申请材料合法司法确认的案件范围司法确认的案件范围 民诉解释第民诉解释第357357条条 当事人申请司法确认调解协议，有下列当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：情形之一的，人民法院裁定不予受理： （一）不属于人民法院受理范围的；（一）不属于人民法院受理范围的； （二）不属于收到申请的人民法院管辖的；（二）不属于收到申请的人民法院管辖的； （三）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身（三）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；份关系无效、有效或者解除
30、的； （四）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产（四）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；程序审理的； （五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。 人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。应当裁定驳回当事人的申请。3、法院对申请的审查与裁定、法院对申请的审查与裁定 1 1）审判组织形式）审判组织形式 2 2）审查方式：书面）审查方式：书面VS.VS.口头口头 3 3）法院核实义务）法院核实义务 民诉解释第民诉解释第358358条条 人民法院审查相关情况
31、时，人民法院审查相关情况时，应当通知双应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实方当事人共同到场对案件进行核实。 法院经审查，认为当事人的陈述或者提供的证明材料法院经审查，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人限期补充不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人限期补充陈述或者补充证明材料。必要时，法院可以向调解组织核陈述或者补充证明材料。必要时，法院可以向调解组织核实有关情况。实有关情况。 4 4）自由证明）自由证明 5 5）作出确认裁定。经审查符合法律规定的，裁定调解协议）作出确认裁定。经审查符合法律规定的，裁定调解协议合法有效。合法有效。有给付内容的确认
32、裁定，有强制执行效力。有给付内容的确认裁定，有强制执行效力。一一方当事人拒绝履行或未全部履行的方当事人拒绝履行或未全部履行的, ,对方当事人可向作出确对方当事人可向作出确认调解协议裁定的法院或与其同级的被执行财产所在地的认调解协议裁定的法院或与其同级的被执行财产所在地的法院执行（民诉解释第法院执行（民诉解释第462462条）条）4、司法确认程序的结束、司法确认程序的结束 1 1）裁定不予受理）裁定不予受理( (即不具备申请要件即不具备申请要件) ) 2 2）撤回司法确认申请。确认调解协议的裁定作出前，当事）撤回司法确认申请。确认调解协议的裁定作出前，当事人撤回申请的，人民法院可以裁定准许。人撤
33、回申请的，人民法院可以裁定准许。当事人无正当理由当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，人民法院可以按撤回申请处理人民法院可以按撤回申请处理。 3 3）裁定驳回申请）裁定驳回申请 民诉解释第民诉解释第360360条条 经审查，调解协议有下列情形之一的，法院应经审查，调解协议有下列情形之一的，法院应当裁定驳回申请：当裁定驳回申请： （一）（一）违反法律强制性规定违反法律强制性规定； （二）损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益；（二）损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益； （三）违背公序良俗；（三）违背公序良俗
34、； （四）违反自愿原则；（四）违反自愿原则； （五）内容不明确；（五）内容不明确； （六）其他不能进行司法确认的情形（六）其他不能进行司法确认的情形5、当事人、利害关系人不服司法确认、当事人、利害关系人不服司法确认裁定的救济裁定的救济 1 1）不得上诉）不得上诉 2 2）不得申请再审）不得申请再审 3 3）不得提起第三人撤销之诉）不得提起第三人撤销之诉 民诉解释民诉解释第第297297条条 适用特别程序处理的案件，提适用特别程序处理的案件，提起起“第三人撤销之诉第三人撤销之诉”的，人民法院不予受理。的，人民法院不予受理。 4 4）提出异议）提出异议 民诉解释民诉解释第第374374条条 对人民
35、法院作出确认调解协议对人民法院作出确认调解协议的裁定，的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起当事人有异议的，应当自收到裁定之日起1515日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起道其民事权益受到侵害之日起6 6个月内提出个月内提出七、实现担保物权案件七、实现担保物权案件 参考文献：参考文献： 高圣平：高圣平：担保物权实行途径之研究担保物权实行途径之研究兼及民事诉兼及民事诉讼法的修改讼法的修改，法学，法学2008年年2期期 金殿军：金殿军：请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题题，法
36、学，法学2010年第年第01期期 毋爱斌毋爱斌：实现担保物权非讼许可裁定的文本分析实现担保物权非讼许可裁定的文本分析基于北京、重庆、广东三地法院的考察基于北京、重庆、广东三地法院的考察，法律科，法律科学，学， 2014年年5期期 李林启：李林启：形式审查抑或实质审查形式审查抑或实质审查:实现担保物权案件实现担保物权案件审查标准探析审查标准探析，政治与法律，政治与法律，2014年年11期期 立法目的：立法目的： 实现担保物权非讼程序仅是为了给快速变现实现担保物权非讼程序仅是为了给快速变现担保物提供一条捷径，防止由于诉讼程序的担保物提供一条捷径，防止由于诉讼程序的繁琐漫长导致担保物价值贬损。繁琐漫
37、长导致担保物价值贬损。（一）担保物权的两种实现方式（一）担保物权的两种实现方式：自行实现自行实现+申请法院实现申请法院实现 1 1、担保物权的自行实现、担保物权的自行实现1）抵押权）抵押权 物权法物权法第第195条债务人不履行到期债务或者发生当条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之
38、日起一年内请权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 2）质权）质权 物权法物权法第第219条债务人履行债务或者出质人提前条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实
39、现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。偿。 质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 物权法物权法第第220条出质人可以请求质权人在债务履条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权
40、，因质权人怠于行出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。 3）留置权）留置权 物权法物权法第第236条留置权人与债务人应当约定留置条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，留置权人可以与债务人协议
41、以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 物权法物权法第第237条债务人可以请求留置权人在债务条债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。2、 申请法院实现担保物权申请法院实现担保物权 担保物权人及其他权利人依照物权法等法律，向担保财担保物权人及其他权利人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者
42、担保物权登记地基层法院提出，符合法律产所在地或者担保物权登记地基层法院提出，符合法律规定的，法院裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该规定的，法院裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行。裁定可以向法院申请执行。 与担保物权人就担保合同向法院起诉之比较与担保物权人就担保合同向法院起诉之比较 物权法物权法第第195195条条2 2款（抵押权）、第款（抵押权）、第220220条（质权）、条（质权）、第第237237条（留置权）条（留置权） 民诉法民诉法第第196196、197197条条 民诉解释民诉解释第第361-374361-374条条（二）实现担保物权的申请与（二）实现担保物权
43、的申请与受理受理 1 1、申请实现担保物权的要件、申请实现担保物权的要件 1 1）申请人适格）申请人适格 担保物权人（抵押权人、质权人和留置权人）担保物权人（抵押权人、质权人和留置权人） 其他权利人（抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者其他权利人（抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人；所有权人；建设工程承包人建设工程承包人-有争议有争议） 民诉解释第民诉解释第366366条条 同一财产上设立多个担保物权，登记在同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。人民法院申请实
44、现担保物权。 2 2）管辖法院）管辖法院 担保财产所在地或者担保物权登记地的基层法院担保财产所在地或者担保物权登记地的基层法院 3 3）申请材料合法）申请材料合法民诉解释第民诉解释第367367条条2、担保物权的申请实现与担保物权的申请实现与自行实现之关系自行实现之关系 1）担保物权人的选择权）担保物权人的选择权 2）自行实现非申请实现的前提程序）自行实现非申请实现的前提程序 担保物权实现方式没有达成协议并非申请实现担保物担保物权实现方式没有达成协议并非申请实现担保物权的要件。权的要件。物权法物权法第第195条第条第2款规定抵押权人与款规定抵押权人与抵押人可以就抵押权的实现方式达成协议，只是赋
45、予抵押人可以就抵押权的实现方式达成协议，只是赋予抵押权人更多的抵押权实现途径而不是施加的义务，抵押权人更多的抵押权实现途径而不是施加的义务，抵押权人可以直接申请法院拍卖或变卖抵押财产。抵押权人可以直接申请法院拍卖或变卖抵押财产。 对于质权和留置权，对于质权和留置权，物权法物权法没有规定担保物权人没有规定担保物权人与担保人就担保物权实现方式可以进行协商。与担保人就担保物权实现方式可以进行协商。3、实现担保物权申请的受理实现担保物权申请的受理法院收到实现担保物权申请，认为具备上述申请要件的，法院收到实现担保物权申请，认为具备上述申请要件的，予以受理。予以受理。法院受理申请后，应当在法院受理申请后，
46、应当在5日内向被申请人送达申请书副日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。本、异议权利告知书等文书。 被申请人有异议的，应当被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的在收到人民法院通知后的5日内向法院提出，同时说明理日内向法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。由并提供相应的证据材料。不予受理的情形：不予受理的情形：1）法院认为不具备上述申请要件的，裁定不予受理。）法院认为不具备上述申请要件的，裁定不予受理。2）依照依照物权法物权法第第176条的规定，被担保的债权既有条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序物的担保又有人的担保，当事人对实现担
47、保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，法院裁定有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，法院裁定不予受理。不予受理。4、实现担保物权申请的审查实现担保物权申请的审查1）审判组织）审判组织民诉解释民诉解释第第369条：实现担保物权案件可以由审判员一条：实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层法院管辖范围的，人独任审查。担保财产标的额超过基层法院管辖范围的，应组成合议庭进行审查。应组成合议庭进行审查。2）审查方式：书面）审查方式：书面VS.口头口头法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，
48、必要时可以依职权调查相关事实。利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。3）审查范围：形式审查）审查范围：形式审查VS.实质审查实质审查法院应当法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或利害关系人提出异议的，法院应当一并审查。被申请人或利害关系人提出异议的，法院应当一并审查
49、。实现担保物权非讼程序的程序标的为实现担保物权非讼程序的程序标的为“担保物权实现方式争担保物权实现方式争议议”，但法院对，但法院对“担保物权实现方式争议担保物权实现方式争议”做出裁断的前提做出裁断的前提是双方主体对是双方主体对“担保物权实现前提条件担保物权实现前提条件”不存在争议。正是不存在争议。正是基于此立法目的，该非讼程序只对担保物权实现的要件进行基于此立法目的，该非讼程序只对担保物权实现的要件进行形式审查。形式审查。双方主体如果对双方主体如果对“担保物权实现前提条件争议担保物权实现前提条件争议”，即，即担保物担保物权的有效成立、担保物权实现的条件、担保财产担保的范围权的有效成立、担保物权
50、实现的条件、担保财产担保的范围以及担保财产的范围产生争执的，即应通过诉讼程序加以解以及担保财产的范围产生争执的，即应通过诉讼程序加以解决决。实现担保物权程序是否一并解决主债权数额及优先权问题？实现担保物权程序是否一并解决主债权数额及优先权问题？实务界对形式审查原则的认识差异主要体现在裁定书中是否实务界对形式审查原则的认识差异主要体现在裁定书中是否应对优先受偿数额加以确认，而这种认识上的差异在实践中应对优先受偿数额加以确认，而这种认识上的差异在实践中直接带来担保物权直接带来担保物权“双阶程序双阶程序”实现和实现和“彻底非讼化实现彻底非讼化实现”的迥异格局。的迥异格局。5、实现担保物权程序的法院裁
