1、证据制度与证据法学的发展历史证据制度与证据法学的发展历史Evidence lawContents二、证据法学的历史发展二、证据法学的历史发展一、证据制度的历史发展一、证据制度的历史发展证据制度的历史发展证据制度的历史发展壹1.西方国家的证据制度西方国家的证据制度抗辩式抗辩式知情陪审团知情陪审团 不知情陪审团不知情陪审团纠问式纠问式法定证据法定证据 自由心证自由心证1.1 神示证据神示证据v神示证据制度产生的原因神示证据制度产生的原因 一是在政治上实行神权统治 二是生产力水平低下，对自然认识能力不足v神示证据制度的内容神示证据制度的内容决斗决斗水审水审火审火审神判法神判法神誓法神誓法v水审（冷、
2、热）水审（冷、热）v火审火审v鳄鱼审鳄鱼审v热油审热油审v面包奶酪审面包奶酪审v十字形证明十字形证明神断神誓法神誓法v 古巴比伦的汉穆拉比法典第131条规定： “倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。”v 公元5世纪末至5世纪初，法兰克王国的撒利法典亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅助宣誓”或“保证宣誓”。v 在阿拉伯国家中，以古兰经为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段
3、。在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中，法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么原告人只要宣誓即可胜诉；如果原告人也拒绝宣誓，或者双方都宣誓，法官则要进一步判明案情曲直。神判法神判法v 古巴比伦汉穆拉比法典第2条规定：“若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死，则意味着河水已为他洗白，告发者应处死刑，其房屋归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。”v 该法典第132条还规定：对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼
4、人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中，则证明其无罪。在后一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死。v古印度：古印度：v 神判的历史亦极久远，自吠陀时代即已通行。吠陀经文、摩奴法典、若那罗陀法典，述祀氏法典、毗湿奴法典，布里哈斯帕提法典皆有关于“铁火神判”、“捞沸神判”、“闷水神判”、“秤称神判”、“食毒神判”、“触审神判”的记载。例如，摩奴法典中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。v 作为
5、摩奴法典之补充的那罗陀法典第102条规定了神明裁判的八种形式：1、火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪；2、水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪；3、秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪；4、毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；5、圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪；6、圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪；7、热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪；8、抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。日本的“盟神探汤”越南越南、所罗门群岛的所罗门群岛的“鳄鱼审判鳄鱼审判”v 在中世纪早期的日耳曼民族习惯法以
6、及后来的“蛮族法典”中，神判更是大行其事，其最显著者当推“捞沸判”和“铁火判”以及“浮水神判”。如萨利克法典第53条有“关于不放手入锅的赎买”的规定。在日耳曼社会里，当人们出现纠纷时往往乞灵于水神和火神，“由火裁判的那些人，蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪” 、“水的神明裁判是用冷水或热水来进行。在冷水中，如果嫌疑者的身体埋在水面，而不符合水的自然过程，即就说明水不接受他，他就被判有罪。” 甚至在基督教传入之后，神明裁判也十分常见“由教士（指基督教士）运用吃食神明裁判，一盎司的面包或奶酷伴随着这样的祈求被吃掉，主啊！如果这个人正当地
7、发誓，那就闭上他的胃，使他无法咽下这块面包、奶酷吧。” v 法律与超验价值联系和沟通的主要方式有四：v 首先，通过仪式，亦即象征法律客观性的形式程序；v 其次，经由传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续性；v 再次，依靠权威，也就是说，法律依赖的是某些成文的或口头渊源，这些东西在人们看来是至善至真，必须服从的，正是它们赋予法律以约束力；v 最后是凭借普遍性，这是指法律所包含的那些概念或洞见都须是普遍有效的，这体现了法律与绝对真理之间的联系。这四种要素仪式、传统、权威和普遍性存在于所有法律体系一如它们在于所有宗教里面，它们提供一个背景，而任何一个社会（虽然有的社会在程度上不及其
8、他社会）的法律规则都是在此一背景下产生其作用，并且都从这里取得它们的合法性。 v 伯尔曼 司法决斗v评价：评价： 提高了人类司法判断的权威性，因而有助于维护社会秩序的稳定。 在某些情况下也能够查明案件的真实情况。 不仅表现为对违法者和犯罪人的惩罚，而且表现为在适用过程中对社会上一般人行为的引导和规范能力。 有利于维护统治阶级的利益。1.2大陆法系的证据制度大陆法系的证据制度v法定证据制度法定证据制度 产生于13世纪，盛行于1618世纪，消亡于19世纪。与纠问式诉讼相联系，随着教会法的兴起而形成。v特点：特点： 限制法官自由裁量权，实行有罪推定。 刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获得证据
9、的合法方式。 法定证据制度具有形式主义和等级性的特点。v自由心证证据制度自由心证证据制度v 自由心证证据制度的理论和立法 1790年法国杜波尔第一次提出“自由心证”原则。 1791年法国宪法会议通过杜波尔的草案，正式宣布：法官有把自己的内心确信作为裁决的惟一依据的义务。 1808年法国颁布刑事诉讼法典，规定“自由心证”原则。 法国刑事诉讼法第353条：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？
10、这是他们的全部职责所在。v 自由心证理论的主要内容：一是法官的理性和良心；二是心证达到确信的程度。v自由心证制度的自由心证制度的发展发展 自由心证为法官的主观臆断打开了方便之门。 自由心证在认识论上的局限性。 通过证据资格法律化，限缩自由心证原则的适用范围 强调经验法则和逻辑法则对心证形成的制约 裁判理由制度 明确心证达到的具体标准。1.3英美法系的证据制度英美法系的证据制度v英美证据制度发展过程：英美证据制度发展过程： 誓言助手誓言助手 知情陪审团知情陪审团 不知情陪审团（不知情陪审团（1303休果案）休果案）v证据规则证据规则 产生原因产生原因（彼特（彼特摩菲）摩菲） 外行审判的需要外行审
11、判的需要 对虚假证据的担心对虚假证据的担心 刑罚的残酷性刑罚的残酷性 1、举证责任（burden of proof） 2、主询问和反询问制度（direct and cross examination） 3、诱导性问题（leading question） 4、关联性规则（relevancy） 5、传闻法则（hearsay） 6、非法证据排除规则（exclusionary rule of illegally obtained evidence） 7、意见规则（Opinion rule）： 8、最佳证据规则（best evidence rule） 9、补强证据规则（rule of corrobora
12、tive）证据制度：从非理性到理性证据制度：从非理性到理性 诚然，在这当今世界上， 神秘方法已不盛行。 人们对于神的信仰已经变化， 于是法律也必须变化。 柏拉图理性主义在认识论上的表现理性主义在认识论上的表现v 1、事件和事态发生并存于人们的观察之外；真实的陈述是同事实相符的陈述，也就是同外在世界中的真实事件或事态相符的陈述；v 2、对过去事件的当下认识原则上是有可能的；在此背景下，认识意味着有保障的确认，它满足了与真实世界地事实性相联系的特定的证明标准；v 3、对过去事实的当下认识，典型地看只能基于不完全的证据。由此派生对所主张的过去事实真实性的证明，典型地看只能是一个盖然性或可能性的事情，
13、而缺乏完全的确定性；v 4、对过去事实主张的真实性的盖然性判断，一般来说，必须基于对外在世界中事件通常过程的“库存知识”来进行，在任何一个给定的社会中，在任何一个特定的时期，“库存知识”依次包括盖然性、为科学界所确立和接受的一般定理、专家意见以及基于社会成员经验而形成的“普通意识”定论。理性主义在案件认定上的表现理性主义在案件认定上的表现v 1、特定的过去事实主张真实性，也即案件中系争事实的真实性，必须根据提交给决定者的相关证据获得证明；v 2、基于证据，通过对事实主张真实性的决定实施实体法，乃是实现补救正义的必要条件；v 3、既然对于事实主张的决定一般只能发生在不确定的条件下，那么，法律正义
14、便只能满足于缺乏绝对确定性的证明标准；v 4、决定的正确性，乃是一个重要的社会价值。但何种价值应具有优先地位，则存有争议。 理性主义在审判推理上的表现理性主义在审判推理上的表现v 1、在并且只能在对于争议事实主张真实性的盖然性判断，是基于提交给决定制作者的相关证据获得的推论而作出时，审判中的事实认定方法才是“理性的”；v 2、由证据所作的推论是否有效是由逻辑法则来规范的，适应于对事实主张的盖然性判断的形成和确证的典型的推理模式是归纳法，而演绎法起着第二位的作用。因此，将归纳法运用于现有的证据，对过去事实主张赋予盖然性的真实价值，乃是有可能的。2.我国的证据制度我国的证据制度奴隶社会：神证奴隶社
15、会：神证陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。王充论衡 是应篇贞：王闻唯辟？贞：王闻不唯辟？ “廌”中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。梁漱溟梁漱溟诅誓和血迹神判诅誓和血迹神判 有狱讼者，则使之盟诅。有狱讼者，则使之盟诅。夏后启之臣曰孟涂，司神于巴。巴人二讼于孟涂之所，其衣有血者执之，是请望，居山上，在丹山西。 更多资料参考夏之乾：神判，上海三联书店出版云南景颇族的神判云南景颇族的神判v1.闷水闷水：通常用于处理较大的盗窃案件。由山官和寨中老人共同确定闷水的时间、地点等。届时，双方亲友到场作证，先由巫师念咒后，双方各沿插入深水里的竹竿闷入水底，谁先露出水面即判为
16、输方。v2.捞沸水锅捞沸水锅（或油锅）：烧一锅开水，投入铜钱等物，由巫师念咒后，双方同时伸手入锅捞取投放之物，谁的手烫伤重谁就输。v3.煮米煮米：双方出同样大小的一包米，由巫师念咒后将米包投入锅内煮，煮一会取出看，谁的包内有生米则为输方。v4.鸡蛋清卦鸡蛋清卦：若同时怀疑若干人有偷窃行为，而又无法判明，失主就暗中到所怀疑的各家取房顶茅草一根，请山官、长老作证，将所怀疑的人找来；由巫师念咒后，将所取的茅草放入碗内，再把蛋清倒入碗中搅，如蛋清先粘在谁家的茅草上，就断定谁为行窃者。v5.斗田螺斗田螺：争执双方各准备一个田螺，由山官和中人作证，失主先放田螺于碗中，被嫌疑者后放。若嫌疑者的田螺斗败，则被
17、断为窃犯；如失主的田螺斗败，则判其为诬陷罪。v6.捏鸡蛋捏鸡蛋：争执双方手中各捏一个鸡蛋，巫师念咒双方开始用力捏，谁捏破谁输。v7.诅咒、叫天诅咒、叫天：争执双方站在露天下，双方拿着长刀横举头上，由巫师念咒，请神明判定，谁错了谁日后将被雷击死。 封建社会：封建社会：人断人断 中国古代之所以不能产生西方式的法律体系的原因有二： 一是没有独立的社会集团，中国古代“士”的依附性和商人的屈从性； 其次是没有超验的观念和与之相连的神法体系，也就是说，缺乏一种超出实在法之上的更新的法自然法，因而不具备西方式法律体系的思想条件。 换言之, 是谓中华法系的形成乃是在宗教外部产生的，中国法中的“礼”，如果说它与
18、宗教有什么关联的话，那仅仅是形式上的，在完全世俗化和经验化为特征的中国法中并不存在西方式的超验自然法。在天、人、神、俗的格局中，中国法的准据便是在人心，即“天道、天理、人情”的贯通性。而西方自然法乃是纯然外在、形式化的准据，人与上帝永远存在距离，神法、假想自然法总是能作为赋予法以神圣性的抽象理念而存在。 昂格尔看她艳若桃李，岂能无人勾引？年正青春，怎会冷若冰霜？她与奸夫情投意合，自然要生比翼齐飞之意。父亲拦阻，因之杀父而盗其财，此乃人之常情。这案情就是不问，也明白十之八九了。特点特点v刑事案件重口供：刑事案件重口供：“断罪必取输服供词断罪必取输服供词”v刑讯逼供合法化。刑讯逼供合法化。v诬告反
19、坐，伪证者罚。诬告反坐，伪证者罚。v五声听狱讼。五声听狱讼。v罪疑唯轻，疑罪从赎。罪疑唯轻，疑罪从赎。以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听(观其颜色，不直则赧然)；三曰气听(观其气息，不直则喘)；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子视，不直则眊然） 周礼秋官小司寇 近代转型期：近代转型期：v萌牙：萌牙：1905年大清刑事民事诉讼法1910年刑事诉讼律草案、民事诉讼律草案v初步形成：初步形成：1921刑事诉讼条例、民事诉讼条例v形成：形成：1928、1935刑事诉讼法典、1930、1935民事诉讼法典v新中国的证据制度新中国的证据制度v 1979年制定、1
20、996年修改刑事诉讼法42-49条v 1998年最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释 52-62条v 1991年制定、2007年修改民事诉讼法63-74条v 1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 70-78条v 1989年行政诉讼法31-36条v 2000年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释26-31条v 2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（83条）v 2003年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（80条）我国需要证据法典吗？我国需要证据法典吗？v三种立法模式：v单独制定证据法：单独制定证据法：
21、v 英美法系：证据法典化的倾向v 英国民事证据法（1995），刑事证据（修正）法（1997）美国联邦证据规则（2004）加拿大加证据法（1985）澳大利亚联邦证据法（1995）,印度证据法（1872）v规定于相应的诉讼法中规定于相应的诉讼法中v 德、奥、日v规定于实体法与程序法中规定于实体法与程序法中v 法国、意大利中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿项目及负责人：陈光中 教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基金项目刑事证据立法研究。简况：到2003年底中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿正式出台。“拟制稿”共3编182条。第一编“通则”主要规定了立法目的，适用
22、范围、国际法优先，以及以证据为根据，无罪推定为基本原则；第二编“证据种类”；第三编“刑事程序中证据的收集和运用”，对立案侦查程序、起诉程序和审判程序中的证据收集与运用作了具体规定。证据法专家稿证据法专家稿中国民事证据法（草案）中国民事证据法（草案）1999年7月20日，全国人大法工委委托中国人民大学法学院民商事研究中心起草的民事证据法专家建议稿第一稿成文，到目前已四易其稿。中国证据法草案中国证据法草案(建议稿建议稿)项目及负责人：江伟 中国民商事法律科学研究中心重大科研项目中国证据法草案(建议稿)及立法理由书简况：自2001年批准立项后，在中国民商事法律科学研究中心主任、中国人民大学法学院副院
23、长王利明教授和中国诉讼法学会名誉会长、中国人民大学法学院江伟教授联袂领导和主持下，邀请全国法学界和法院、检察院、律师事务所等法律界的专家，历跨三个年度，经凤凰岭会议、天津会议、广州会议、怀柔会议、北京会议等数次研讨会，最终形成中国证据法草案(建议稿) 。中国证据法草案中国证据法草案毕玉谦等。毕玉谦等。中国证据专家学者稿中国证据专家学者稿(陈界融第五稿陈界融第五稿) （西方）证据法学的历史发展（西方）证据法学的历史发展贰证据法学证据法学作为法律体系之一部分，证据法就是规范证据和证明过程的法律规范的总和。作为一门学科，它就是研究规范证据和证明过程的法律规范的法学，它与程序法和实体法紧密联系，而又具
24、有一定的独立性。1900-19601850-19001800-18501800年以前年以前1#杰弗雷杰弗雷吉尔伯特（吉尔伯特（Geoffrey Girbert）1674 1726.代表作：证据法（The Law of Evidence）主要思想：1、关于盖然性的分层理论2、最佳证据规则影响：标志着英美证据法学专门化研究的开端。 2#边沁（边沁（Jeremy Bentham ）17481832 代表作：司法证据专论（A Treatise on Judicial Evidence）、司法证据的理论基础（The Rationale of Judicial Evidence）、证据原理导论（An In
25、troductory View of the Rationale of Evidence）主要思想：反对证据规则 主张法典化 关联性、证据能力、证明力 斯蒂芬斯蒂芬： 1876证据法摘要 主要思想：1、尽可能清晰地把证据法从程序法以实体法区分出来 ；2、最佳证据规则也为关联性规则所取代，关联性规则成为整个证据法的基本原则。 威尔斯威尔斯：1838年情况证据的原则散论贝斯特贝斯特（William Mawdesley Best,1809-1869）1844论法律推定和事实推定；该书主要涉及的是刑事案件中的情况证明问题。五年以后，贝斯特又一本更加广泛的专著证据法原则菲利浦斯菲利浦斯 (Samuel
26、March Phillipps) ：1814证据法专论斯达克斯达克(Thomas Starkie)：1824年证据法的实务专论从此以后，证据法的研究中心开始由英国转入美国。3# 格林列夫格林列夫格林列夫格林列夫（Simon Greenleaf）：1842年证据法专论（A Treatise on the Law of Evidence）是第一部具有代表性美国本土证据法学著作。普通法证据导论普通法证据导论 1.梳理了英美证据的传统2.证据的相关性和可采性研究3.使证据法成为一门独立的学科撒耶撒耶18311902证据法教学证据法教学美国证据法案例教科书的先驱 4# 证据法学在美国的中兴证据法学在美国
27、的中兴马科尔维马科尔维：证据法手册（Handbook of the law of evidence） 坎布利尼坎布利尼 ：现代证据法专论（A treatise On the Modern Law of Evidence） 威格摩尔威格摩尔 ：普通法审判中的英美证据法专论 威格摩尔（威格摩尔（18631943） Wigmore代表作：普通法审判中的英美证据法专论主要思想：首先，将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系；其次，梳理互相冲突着的司法判例，使之形成由原则和规则组成的一致性成果；第三，提供所有的资料，确定美国五十个独立司法辖区证据法的现状。 证据法学在美国的成熟证据法学在美国的成熟
28、v 莫尔莫尔（Charles C. Moore） v 1908年发表了一套两卷本的对事实或证据的份量与价值的专论。 v 摩根摩根（Edmund M. Morgan） v 1954年的证据法之基本问题 （Basic problems of evidence）v 麦考密克麦考密克（Charles T. McCormick） v 麦考密克论证据（McCormick on evidence）5、证据理论的新发展、证据理论的新发展v 一部分学者热衷于研究证据规则，甚至以成文化的证据法律为主要研究对象；v 而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程，充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学，并形成了所谓的“新证据学派”（New Evidence Scholarship）。v 达马斯卡（Mirjan R.Damaska） :漂移的证据法（Evidence Law Adrift） v 波斯纳：证据法的经济分析（An Economic Approach to the Law of Evidence）v 乔恩R.华尔兹：刑事证据大全第二版，中国人民公安大学出版社（2004）
