1、劳动法下的劳动法下的人力资源管理实务人力资源管理实务提高法律意识，规避用工风险1背景分析背景分析2招聘录用入职审查在职管理离职办理3制度管理制度管理录录CONTENTSCONTENTS目目劳动关系管理劳动关系管理法律法规体系企业面临风险及防范制度的制定制度的生效条件 一、背景分析一、背景分析目前劳动法实施现状第第42条至条至45条条公民有劳动的权利和义务公民有劳动的权利和义务劳动者有休息的权利劳动者有休息的权利宪法宪法劳动法、劳动合同法劳动法、劳动合同法就业促进法、社会保险法就业促进法、社会保险法劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法法律法律劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例职工带薪年休假条例
2、职工带薪年休假条例工伤保险条例工伤保险条例行政法规行政法规劳动法律法规逐步完善劳动法律法规逐步完善1、建国-1995年之前，没有统一劳动法2、1995年1月1日，劳动法施行开始有意识的加强对劳动者的保护3、2008年1月1日，劳动合同法试行对劳动者保护的完善和加深，也同时体现了双重保护的终极目的集体合同规定集体合同规定工资支付暂行规定工资支付暂行规定未成年工特殊保护规定未成年工特殊保护规定部门规章部门规章工资支付条例工资支付条例人口与计划生育条例人口与计划生育条例女职工劳动保护规定女职工劳动保护规定地方法规地方法规1 劳动法律体系劳动法律体系01政府倾斜保护对强势、弱势的认识02用工成本提高入
3、职、开发、使用、离职成本提高03劳动者期望不断提高04管理难度增大企业忽略基础管理，缺乏风险防范意识05违法成本加重劳动者解约成本违反解除劳动合同成本06劳动争议案件增多、个别劳动者恶意诉讼2 企业面临的用工风险企业面临的用工风险规章制度、流程文书规章制度、流程文书 劳动合同、劳务协议劳动合同、劳务协议岗位职责、任职资格岗位职责、任职资格掌握劳动政策法规掌握劳动政策法规将风险思维融于管理当中将风险思维融于管理当中规范处分处理员工权限与流程规范处分处理员工权限与流程3 有效预防用工风险有效预防用工风险静态静态动态动态二、劳动关系管理各环节易错点和风险点分析 二、劳动关系管理招聘广告 避免就业歧视
4、 明确所招聘的录用条件录用通知 发放录用通知务必谨慎 列明不予录用的情形 明确应聘者应予承诺的期限招聘录用招聘录用案例：某公司于2015年1月4日给A通过邮件发了录用通知书，录用通知书中写明了岗位、入职日期及入职携带资料。A辞去了上家单位工作后于约定日期到某公司报道，但入职当日该公司称岗位已取消，A要求某公司承担违约责任。资质审查资质审查劳动关系劳动关系状态审查状态审查年龄审查年龄审查身体状况身体状况达到法定年龄18周岁具有劳动行为能力与应聘职位相关的学历证明和各种资格证明离职证明审查，无法提供，可要求提供原用人单位的联系方式和证明人，进行工作背景调查。体检报告，是否有潜在的疾病或者职业病，不
5、得拒绝乙肝患者。招聘过程中将得到的劳动者相关信息作出判断和汇总，是入职审查的工作开始。入职审查入职审查劳动关系的建立劳动关系的建立通常情况下，劳动者根据录用通知书上的约定或者用人单位的指令通常情况下，劳动者根据录用通知书上的约定或者用人单位的指令到单位报道的第一天，即为用工之日，而不是看是否从事了具体工到单位报道的第一天，即为用工之日，而不是看是否从事了具体工作或者签订了劳动合同。作或者签订了劳动合同。 个别岗位会要求员工试岗，一旦报道，就与公司建立劳动关系，个别岗位会要求员工试岗，一旦报道，就与公司建立劳动关系，应当发放工资，其在公司试岗期间发生意外，公司面临赔偿风险。应当发放工资，其在公司
6、试岗期间发生意外，公司面临赔偿风险。商务岗位要求员工试岗一周，试岗期间是否属于劳动商务岗位要求员工试岗一周，试岗期间是否属于劳动关系，可否签订关系，可否签订试岗协议试岗协议规避法律风险规避法律风险？劳动合同劳动合同VS劳务合同劳务合同思考：思考：如何区分如何区分劳动合同、实习协议劳动合同、实习协议、三方协议？、三方协议？已经毕业但未取得毕业证应签订何种合同？已经毕业但未取得毕业证应签订何种合同？在校大学生、退休返聘人员应签订何种合同？在校大学生、退休返聘人员应签订何种合同？不同点劳动合同劳务合同主体一方为法人，一方为自然人双方可以均为法人、自然人当事人关系支配与被支配的隶属关系平等关系风险责任
7、主体用人单位承担劳动者自行承担法律干预程度法定性 必须书面合意性可口头可书面适用法律争议解决劳动法律法规仲裁前置民法、合同法法院相同点以人的劳动为给付标的的合同。劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬1、劳动合同期限、劳动合同期限期限类型2、签订时间、签订时间用工之日起1个月内订立书面劳动合同3、未签订劳动合同的后果、未签订劳动合同的后果超过一月不满一年，双倍工资满一年，视为已订立无固定期限劳动合同，双倍工资4、员工不愿意签订劳动合同的对策、员工不愿意签订劳动合同的对策向员工发放签订劳动合同通知书并要求员工签收若仍不签订，则发放解除劳动关系通知书劳动合同的签订劳动合同的签
8、订劳动合同的续订劳动合同的续订1、程序、程序2、未续订后果、未续订后果合同期限届满既未终止又未续订，视为延续合同，双方未就期限达成一致意见的，其期限不能少于一年。发布人员发布人员名单名单部门评估部门评估同意同意续签续签不同意不同意续签续签合同签订合同签订办理离职办理离职劳动合同管理劳动合同管理1、劳动合同应加盖公章还是合同、劳动合同应加盖公章还是合同专用专用章章？2、分公司可否签订劳动合同、分公司可否签订劳动合同？试用期的期限试用期的期限1、法定期限：、法定期限：2、试用期的延长、试用期的延长可否延长 延长操作方法3、试用期期限超过法定上限的后果、试用期期限超过法定上限的后果序号劳动合同期限试
9、用期期限1期限3个月不得约定试用期23个月期限1年试用期1个月31年期限3年试用期2个月43年期限 无固定期限试用期6个月法律依据：劳动合同法第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 法律依据劳动合同法第83条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。法律依据：劳动合同法第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一
10、项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 法律依据：劳动合同法第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 试用期劳动关系的解除试用期劳动关系的解除1、试用期内用人单位以劳动者不符合录用条件辞退劳动者、试用期内用人单位以劳动者不符合录用条件辞退劳动者合法、清晰和明示的录用条件有效的试用期评估考核 必须在试用期届满前做出解除决定2、其他注意事项、其他注意事项试用期只能约定一次，因此，二次入职不得约定试用期不得单独约
11、定试用期试用期工资法律依据：劳动合同法第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 法律依据：劳动合同法第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。社保福利方面社保福利方面1、女员工、女员工生育生育二胎二胎可否享受产假？可否享受产假？2、未婚女职工是否可享受流产假、未婚女职工是否可享受流产假？3、公司未给在校学生缴纳社保是否合法？怎样规避风险？、公司未给在校学生缴纳社保是否合法？怎样规
12、避风险？案例：案例：某公司新入职员工A为了增加个人收入，不愿意缴纳社会保险，该公司为了规避法律风险，要求员工出具书面情况说明，表明是由于其个人原因不愿意缴纳社保，由此产生的后果由A本人承担。员工不愿意缴纳社保的对策员工不愿意缴纳社保的对策查明员工不愿缴纳原因，如：已在外地参保、故意不愿参保。根据不同情况采用对应策略法律依据：劳动法第36条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第38条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国务院关于职工工作时间的规定第3条：职工每日工作8小时，每周工作40小时。工时与休假工时与休假工作时间三种形式工作时间三种形
13、式：标准工时制不定时工作制，需到当地劳动保障部门备案。综合计算工时制，需到当地劳动保障部门备案。 1、公司上班时间为周一到周六是否合法？公司上班时间为周一到周六是否合法？2、公司将年假统一安排在春节期间是否合法？公司将年假统一安排在春节期间是否合法？法律依据：职工带薪年休假条例第5条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。劳动合同解除与终止劳动合同解除与终止不同点劳动合同终止劳动合同解除原因法定事由出现，自动归于消灭当事人意思
14、表示，劳动关系提前终结法定程序不同情形不同规定：如提前通知义务法律未做出明确规定经济补偿经济补偿金金劳动合同期满经济补偿金从2008年1月1日起用人单位不缴纳社保从2008年1月1日起算，其他自劳动关系建立时起算情形情形合同期满法定事由出现劳动者单方解除用人单位单方解除双方协商解除相同点从法律效果来看，其结果都是用人单位与劳动者之间法律关系归于消灭 。劳动合同解除劳动合同解除概念：概念：劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动关系的提前消灭。解除解除劳动者单方解除劳动者单方解除用人单位单用人单位单方解除方解除双方协商解除双方协商解除预告解除预告解除即时解除即时解
15、除过错性解除过错性解除非过错性解除非过错性解除经济性裁员经济性裁员提前提前3030日日提前提前3 3日日协商解除协商解除无实体和程序上要求，只需双方达成一致是否支付经济补偿金需区别对待法律依据;劳动合同法第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；劳动者单方解除劳动者单方解除提前30日提前3日 第第37条条未提供劳动保护或劳动条件未及时足额支付劳动报酬未缴纳社保规章制度违反规定，损害劳动者利益欺诈、胁迫订立合同第第38条条无需支付
16、经济补偿金应支付经济补偿金在试用期间被证明不符合录用条件的严重违反用人单位的规章制度的严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的被依法追究刑事责任的与其他用人单位建立劳动关系以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同用人单位单方解除用人单位单方解除过错性解除劳动合同在程序上没有严格限制。用人单位无须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。若规定了符合法律规定的违约金条款的，劳动者须支付违约金。过错性辞退实务操作过错性辞退实务操作员工严重违反公司制度解除劳动合同流程员工严重违反公司制度解除劳动合同流程1234立即搜集所有资料员工就违纪的自我阐述，并本人签字将解约理由通知工会，研究工会意见，将处理结果书
17、面通知工会送达处理决定，员工拒收时，邮寄送达放入员工档案，日后法律流程的证据来源劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行非过错性辞退非过错性解除劳动合同在程序上具有严格的限制。 提前30日 书面形式通知/额外支付劳动者1个月工资后经济补偿金：用人单位应当支付劳动者经济补偿。用人单位单方解除用人单位单方解除用人单位单方解除用人单位单方解除依照企业破产法规定进行重整的生产经营发生严重困难的企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人
18、员的其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行的经济性裁员，一次裁减20人以上或不足20人以上但占企业职工总数10%经济性裁员具有严格的条件和程序限制，用人单位裁员时必须遵守规定。经济补偿金：用人单位应当支付劳动者经济补偿金。终止终止 劳动合同期满的劳动合同期满的劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动者死亡，或被宣告死亡、宣告失踪的劳动者死亡，或被宣告死亡、宣告失踪的被依法宣告破产的被依法宣告破产的被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的位决定提前解散的劳动合同终止劳动合同终止概念概念
19、：是指劳动合同的法律效力依法消灭，及劳动关系由于一定的法律事实出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务关系不再存在。劳动合同终止劳动合同终止案例：案例：小李入职某集团公司在西安的分公司，并与分公司签订了劳动合同。由于集团公司战略调整，做出了撤销西安分公司的决定，并终止了西安分公司全体员工的劳动关系，小李不同意，要求到集体公司上班。注意：及时决定终止或续签劳动合同注意：及时决定终止或续签劳动合同合同期满前1个月做出决定。合同到期后形成事实劳动关系，企业陷入被动局面。1、分公司被撤销，可以终止劳动合同吗？、分公司被撤销，可以终止劳动合同吗？2、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人
20、等、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，可以终止劳动关系吗？事项，可以终止劳动关系吗？经济补偿金经济补偿金本公司工作年限本公司工作年限 前前12个月平均工资个月平均工资6个月年限 1年 1个月工资 年限6个月 半个月工资 最低工资社会平均工资*3 经济补偿金代通知金经济赔偿金N2NN+1经济补偿金经济补偿金月平均工资是应得工资还是实得工资？月平均工资是应得工资还是实得工资？月平均工资是否包含加班工资、年终奖等？月平均工资是否包含加班工资、年终奖等？法律依据;劳动合同法实施条例第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资
21、以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。三、规章制度公司内部的管理准则规章制度的生效条件规章制度的生效条件内容不得与法律法规相互抵触，如有抵触，抵触部分无效内容内容合法合法民主民主程序程序公示公示程序程序法律未明文规定公示方式及形式但应方便证据的固定和保留涉及劳动者切身利益的制度经过讨论和协商确定程序案例：一家生产烟花爆竹的企业规定，职工在车间内吸烟的，一经发现企业即可解除劳动关系。一家在写字楼中办公的企业也规定，员工在办公室吸烟，公司即可解除劳动关系。规章制度的制定规章制度的制定保证规章制度合法性的同时，还必须注意合理性。将 “严重违纪”“不能胜任工作”“重大损害”等原则性的概念细化二者不一致时，劳动者有权选择适用对其有利的劳动合同的约定。The End
