1、马克思主义理论研究和建设工程重点编写教材马克思主义理论研究和建设工程重点编写教材第三章第三章 商事行为商事行为第一节 商事行为概述第二节 营业 第三节 连锁经营与特许经营第四节 电子商务 第五节 商事运输本章要点本章要点1.理解商事行为的概念和特征，掌握商事行为的相关分类 。2.掌握部分具体商事行为内涵 ，从宏观和微观了解相关法律制度。3.把握相关商事行为最新动态和发展，理解生活中的相关法律关系。第一节第一节 商事行为概述商事行为概述一、商事行为的概念二、商事行为的特征 三、商事行为的分类四、特殊商事行为规则第一节第一节 商事行为概述商事行为概述一、商事行为概念 学理上通常认为，商事行为是指法
2、律主体以营利为主要目的而实施的，并且通常具有连续性的经营行为；企业的经营行为一般视为商行为，但明显不以营利为目的之行为除外。 德国主观主义模式：商人从事的其商业经营的全部行为。法国客观主义模式：商法规定的各种营业活动。日本折衷主义模式：任何主体从事的营利性营业行为，商事主体从事的任何营业行为。二、商事行为的特征（一）以营利为目的的法律行为（二）经营性行为（三）商事主体从事的行为（四）体现商事经营特点的行为（五）受法律严格规范和约束的行为三、商事行为的分类（一）单方商事行为与双方商事行为 （二）一般商事行为与特殊商事行为（三）绝对商事行为与相对商事行为（四）基本商事行为与辅助商事行为（五）必然商
3、事行为与推定商事行为 四、特殊商事行为规则（一）商事买卖它是指出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的商事法律行为。我国至今没有制定专门的商事买卖法，我国合同法第九章“买卖合同”可以视为我国现行法律中关于买卖的专门规定，但没有区别商事买卖和民事买卖。 （二）商事代理狭义的商事代理是指具有商人身份的人以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买卖或提供其他服务，并从中获取佣金的营业性活动；广义的商事代理还包括商业雇用人对企业的代理活动，如经理或其他雇员的代理。商事代理的特点和规则主要体现在以下三点： 1.商事代理可以为非显名代理。2.商事代理权的存续基于营业存续。3.商事代理权的权限较大。
4、（三）商事居间商事居间是指商事主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。 （四）商事行纪 商事行纪是指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。 商事行纪与代理、居间不同，具有自身的特殊规则:1.商事行纪人以自己的名义从事贸易活动，法律后果由行纪人自己承担。2.商事行纪人为委托人从事贸易活动，因交易所产生的经济上的损益全部归属于委托人。（五）商事留置 商事留置是指在双方商事行为中，债权人为了实现其债权，留置债务人的物或有价证券，并在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债
5、权的行为。 （六）商事保证 商事保证是指在商事经营中，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 商事保证有其特殊规则：1.商事保证的独立性。2.商事保证的单独性。3.商事保证形式的严格性。4.商事保证的保证人通常无先诉抗辩权。（七）商事债权的时效制度商事债权的时效是指商事债权失效的权利性质和失效的时间计算。（八）商事信用商事信用是英美法系国家商法的概念，指在商品销售、提供服务、提供贷款等商事交易中取得商品、接受服务或贷款的一方，同意在规定的未来某日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。（九）融资租赁是指出租人和承租人双方商事主体约定，出租人根据承租人
6、的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物品，然后将其租给承租人长期使用，以收取承租人支付的租金的方式来收回投资的一种商事行为。（十）商事仓储商事仓储是由商事主体所从事的仓库经营，即保管人对存货人交付的仓储货物储存和保管的商事行为。（十一）商事运输商事运输包括货运和旅客运输。第二节 营业 一、营业概述二、营业资产三、营业转让第二节第二节 营业营业 一、营业概述（一）营业的概念和特点1.营业的概念：“营业”是指运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。2.相关制度：营业构成、营业权、营业自由与限制、营业场所、营业资产、营业转让等。3.营业的特点：（1）与商事主体联系在
7、一起；（2）应该遵守法律，且应该为人知悉、不违背善良风俗；（3）可以成为权利的客体； （4）综合性行为（二）营业权 1.营业权概念营业权是指商事主体基于平等的主体资格和营业机会，自由选择特定商事领域进行经营，从事以营利为目的的活动而免受国家法律之外的不合理限制和其他主体干预的权利。核心内容：营业自由及其保护 2.营业自由（1）营业机会平等享有的自由 （2）营业资格取得的自由 （3）营业进入与退出的自由 （4）营业领域选择的自由 （5）营业事项自主设定的自由 （6）营业方式自我决定的自由 （7）经营管理独立决策的自由 （8）营业侵权有效救济方式选择的自由（三）营业权的保护1.宪法保护2.民法保护
8、3.竞争法保护4.刑法保护二、营业资产（一）营业资产的概念 指商事主体所拥有的、基于营利目的而形成的并用于营业活动的全部财产。（不动产+动产+债权及债务+有形资产+无形资产等）（二）营业资产的特征1.财产属性2.价值实现取决于财产，更依赖于营业3.整体性、确定性、可转让性（三）营业资产的分类1.有形财产与无形财产2.积极财产与消极财产三、营业转让（一）营业转让的概念 营业转让是指商事主体将其所拥有的组织化的营业全部或者部分转让给受让人的行为。（二）营业转让合同1.营业转让合同的客体营业转让合同的客体（即“标的物”）是营业资产,它包括不动产、动产、知识产权、区别性标记、商誉及其他商事人格权、各种
9、有价值的事实关系，也包括作为营业转让客体必须具备的构成要素。2.营业转让人的义务（1）营业转让业务由于营业资产的构成复杂，营业转让人在转让营业资产时，要根据构成营业资产的各种财产形态，分别履行财产转移义务，办理相关手续。（2）竞业禁止义务在一定的时间和区域内，营业转让人不得经营与所转让的营业相同或类似的活动。（3）营业的瑕疵担保义务为维护交易安全，转让人除了对受让人履行移转营业的义务外，还应承担对所转让营业的瑕疵担保义务，包括物和权利的瑕疵担保义务。3.营业转让合同中的第三人保护第三人主要是营业的债权人、劳动者等及与营业转让有法律上利害关系的人。第三节第三节 连锁经营与特许经营连锁经营与特许经
10、营一、连锁经营概述二、特许经营概述第三节第三节 连锁经营与特许经营连锁经营与特许经营一、连锁经营概述 （一）连锁经营的概念连锁经营是指若干商事主体在商品销售营业中，通过共同取得同一特许经营权、使用统一商号等方式，经营同类商品并接受同一货源，进行统一管理、共享规模效益，但各自分散独立核算经营的一种现代商业经营模式。 （二）连锁经营的分类（三）连锁经营的组织机制（四）连锁经营的法律特征二、特许经营概述 （一）特许经营法律关系1.特许经营法律关系的内容2.特许经营法律关系的主体指参与特许经营法律关系，享受权利、承担义务的商人，在不同类型的特许经营中，主体存在一定的差异，一般包括特许人、被特许人、分区
11、特许经营中的分特许人等。3.特许经营法律关系的客体特许经营权，又称为“特许权”，是指由特许人授权被特许人依照特许人指定的经营模式以自己的名义从事商事交易，特许人可以因此获得财务回报的权利。（二）特许经营合同1.概念特许经营合同是特许人和被特许人缔结的，由特许人授予被特许人特许权，双方基于特许经营而确立的权利、义务以及由此而产生的各种关系的合意。 特许经营合同是一种特殊的商事合同，具有格式合同和固有继续性合同性质，是诺成合同、要式合同、双务合同。2.特许经营的法律责任分担（1）内部责任：当事人之间的法律责任（2）外部责任：当事人与其他第三人之间的法律责任第四节第四节 电子商务电子商务一、电子商务
12、法概述二、电子商务行为主体三、电子商务行为方式四、电子商务支付第四节第四节 电子商务电子商务一、电子商务法概述 电子商务法是指调整以数据电文为交易手段进行的商务活动中所产生的社会关系的法律规范的总称。二、电子商务行为主体（一）电子商务行为主体的概念：指通过电子商务方式进行交易的企业、个人和其他组织。（二）电子商务企业的法律形态 三、电子商务行为方式（一）电子商务合同的概念 电子商务合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在理论上，电子合同可以运用于一切“可合同”之领域；但在非商务领域尤其是涉及人身关系、政府审批，或者涉及重大财产关系领域，电子合同的使
13、用往往受到限制。（二）电子代理人指被用来独立地进行某一行为、对电子记录或履行独立作出反应，而再作出此种行为或反应时全部或部分地无需人为检查或行为的计算机程序或其他自动化装置。（三）电子商务合同的订立电子签名1.电子签名的概念和使用范围电子签名，又称电子签章，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。2.电子签名的合法性虽然电子签名之使用乃私法自治事项，但一旦当事人决定使用电子签名，电子签名与数据电文在发送、原件表现形式、保存方式、证据审核等方面，仍须符合法律的强制性规定。3.电子签名的效力符合下列条件，可
14、视为可靠的电子签名:（1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。电子签名的有效要件也可以由当事人自行约定。4.电子签名的认证电子认证是一种专业化的信用服务，是以特定机构对电子签名及其签名人的真实性进行验证的具有法律意义的服务。在我国，电子签名需要第三方认证的，应由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。 四、电子商务支付 （一）电子支付的概念与特征 1.电子支付概念电子支付是电子交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，使用 电子
15、手段进行的货币支付或资金流转。2.电子支付特征与传统支付方式相比较，电子支付具有以下特征：（1）所依托的支付载体不同。（2）所依托的支付媒介不同。（3）所涉主体不同。（4）支付效率不同。(二)电子支付的类型按照不同标准可对电子支付的类型做不同区分。按照非金融机构支付服务管理办法第 条的规定，非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：网络支付；预付卡的发行与受理；银行卡收单；中国人民银行确定的其他支付服务。电子支付（或电子资金划拨）执行过程与票据交易相似，具有无因性，即无论某笔资金交易的基础原因法律关系成立与否、合法与否，均不会否定电子支付行
16、为本身的有效性。（三）第三方支付1.第三方支付的概念所谓第三方支付，系指银行及非银行金融机构之外的“非金融机构”所从事的支付服务。2.第三方电子支付的类型（1）支付通道模式（2）支付平台账户模式第五节 商事运输一、商事运输概述二、陆上商事运输三、海上商事运输四、航空运输五、混合运输：多式联运六、商事物流第五节第五节 商事运输商事运输一、商事运输概述（一）概念基于营业目的及营业需要而由商事主体实施的货物运送行为。（二）商事运输与民事运输的主要区别：1.运送主体不同商事运输是商事主体实施，民事运输未必都由商事主体实施。2.运送标的不同民事运输一般指旅客的运送，也包括偶然的货物运送，狭义的商事运输仅
17、指货物运送行为。二、陆上商事运输（一）铁路运输1.铁路运输承运人铁路运输承运人，是指铁路运输企业。该类企业具有较大特定性，通常须获得特定资质许可，方能从事铁路运输行为。2.铁路运输合同铁路运输合同是明确铁路运输企业与旅客、托运人之间权利义务关系的协议。3.承运人责任铁路运输企业在运输过程中，应当承担优先运输、准点与安全运输、足额运输等责任。（二）公路运输1.公路运输承运人公路运输承运人须是经过国务院交通行政主管部门批准并持有运输经营许可证的单位和个人。2.公路运输合同公路运输合同可能以书面形式、口头形式或其他形式订立。3.承运人责任在公路运输中，承运人应当安全、及时地将货物运送到约定地点，并对
18、运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。三、海上商事运输（一）海上货物运输合同海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。（二）承运人责任1.承运人的合同责任承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物，按照约定的、习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。 （免责条款)2.实际承运人的责任对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的
19、行为负责。四、航空运输 （公共航空运输和通用航空运输）（一）航空运输承运人企业从事公共航空运输，应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证；从事经营性通用航空，仅限于企业法人。（二）航空运输合同在航空运输过程中，应当订立航空运输合同。客票和航空货运单作为证明航空运输合同存在的证据，也具有重要的意义。（三）承运人责任一般情况下，因发生在航空运输期间的事件，造成货物毁灭、遗失或者损坏的，承运人应当承担责任。五、混合运输：多式联运（一）多式联运多式联运，是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的行为。（二）多式联运合同在多式联运合同中，多
20、式联运经营人处于较为特殊的位置。多式联运经营人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立多式联运合同的人,对与之签订合同的托运人或收货人承担全程运输的义务。（三）多式联运货物毁损、灭失的责任承担在多式联运过程中，货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。六、商事物流运输仓储业的发展，促进了商事物流日益成为一个相对独立的产业。商事物流业是融合运输、仓储、货代、信息等产业的复合型服务业。为促进物流业健康发展，国务院专门制定了物流业发展中长期规划（ 年）（国发 号），在未来条件成熟时，有必要制定专门的商事物流法，以规制目前失范的商事物流行为。
