1、第八讲第八讲 工程合同策划工程合同策划 1.1.合同策划的概念合同策划的概念 （1）合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题。 （2）合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。它必须反映建筑工程项目战略和企业战略，反映企业的经营指导方针和根本利益。对项目组织和实施方式有极大影响。2.2. 合同策划确定的重大问题合同策划确定的重大问题（1）如何将项目分解成几个独立的合同?每个合同有多大的工程范围?（2）采用什么样的委托方式和承包方式?（3）采用什么样的合同种类，形式及条件?（4）合同中一些重要条款的确定。（5）合同签订和实施过程中一些重大问
2、题的决策。（6）工程项目相关各个合同在内容上、时间上、组织上、技术上的协调等。 3. 3.合同策划的出发点合同策划的出发点 (1)业主方面：业主工程实施策略，业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主对工程师和承包商的信任程度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。 (2)承包商方面：承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、在本项目中的目标与动机、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机，承包商承受和抗御风险的能力等。 (3)工程方面：工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程
3、质量要求和工程范围的确定性、计划程度，招标时间和工期的限制，项目的盈利性，工程风险程度，工程资源(如资金，材料，设备等)供应及限制条件等。 (4)环境方面：工程所处的法律环境，建筑市场行为、管理和竞争激烈程度，物价的稳定性，地质、气候、自然、现场条件的确定性等，资源供应的保证程度，获得额外资源的可能性。 小结：小结：合同策划是高级的博弈过程。每一种选择都会有优点和问题，没有最好的最有利的选择，只有比较适宜的选择！4.4.合同策划过程合同策划过程 与项目组织策划相同与项目组织策划相同二、业主的合同总体策划二、业主的合同总体策划1.业主的工程采购业主的工程采购 采购范围：对WBS分解的工作，分为：
4、 工程采购； 材料和设备采购； 劳务； 服务（咨询）； 技术（专利等）； 软件； 资金（贷款，或融资）等。2.承发包模式承发包模式 承包模式对项目运作的影响。业主的项目工作分解图：工程项目工程项目可可行行性性研研究究勘察设计勘察设计准备准备施工施工运运营营维维护护施工图设计施工图设计初步设计初步设计规划设计规划设计现场现场批准手续批准手续采购采购土建土建安装安装装璜装璜勘察勘察项目管理项目管理造价咨询造价咨询招标代理招标代理施工监理施工监理设计监理设计监理承发包模式是多样化的。承发包模式是多样化的。 采购模式对项目的影响：采购模式对项目的影响： 作为项目的实施方法；作为项目的实施方法； 市场运
5、行方式；市场运行方式； 法律问题；法律问题； 决定工程项目的组织形式；决定工程项目的组织形式； 决定合同形式；决定合同形式； 决定工程中权力的划分等。决定工程中权力的划分等。各种承包方式：各种承包方式： 优点；优点； 缺点；缺点； 风险分配；风险分配； 运作方式；运作方式； 使用范围？使用范围？常见的承包模式常见的承包模式 分阶段分专业平行承包方式较少； 设计施工供应总承包（EPC）； 设计供应总承包 设计管理承包； CM承包； 项目管理承包（管理公司代业主全过程管理）； 3. 3.招标方式的确定招标方式的确定 要根据承包形式，合同类型，业主所拥有的招标时间要根据承包形式，合同类型，业主所拥有
6、的招标时间(工程紧迫程度工程紧迫程度)，法律等决定。，法律等决定。 u公开招标公开招标u邀请招标邀请招标 招标方式选择的其他问题：招标方式选择的其他问题： 社会成本？社会成本？ 投标人的权利和责任，招标人的权利和责任的平衡？投标人的权利和责任，招标人的权利和责任的平衡？ 如何防止围标？如何防止围标？ 工程总承包带来的新问题。工程总承包带来的新问题。 4.4.合同类型的选择合同类型的选择 现代工程中最典型的合同类型有：现代工程中最典型的合同类型有： （1 1）单价合同）单价合同 这是最常见的合同种类，适用范围广，如这是最常见的合同种类，适用范围广，如 FIDIC土木工程土木工程施工合同。我国的建
7、设工程施工合同主要是这一类合同。在这施工合同。我国的建设工程施工合同主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价(主主要为单价要为单价)的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单价和可调单价等形式。价和可调单价等形式。单价合同的特点单价合同的特点是单价
8、优先，例如是单价优先，例如FIDIC施工合同，施工合同，业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。价计算。单价合同的矛盾性单价合同的矛盾性：单价与总价关系？：单价与总价关系？虽然在投标报价、评标、签订合同中，人们常常注虽然在投标报价、评标、签订合同中，人们常常注重合同总价格，但在工程款结算中单价优先，所以重合同总价格，但在工程款结算中单价优先，所以单价是不能错的。对于投标书中明显的数字计算的单价是不能错的。对于投标书中明显的数字计算的错误，业主有权先作修
9、改后再评标。错误，业主有权先作修改后再评标。 1）这种合同以一次包死的总价格委托，价格不）这种合同以一次包死的总价格委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化。在这类合同中因环境的变化和工程量增减而变化。在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。有重大变更，一般不允许调整合同价格。 由于承包商承担了全部风险，报价中由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风不可预见风险费用险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。在这种合同物价变
10、化以及工程量变化带来的影响。在这种合同的实施中，由于业主没有风险，所以他干预工程的的实施中，由于业主没有风险，所以他干预工程的权力较小，只管总的目标和要求。权力较小，只管总的目标和要求。 2 2）固定总价合同的应用前提）固定总价合同的应用前提 在以前很长时间中，固定总价合同的应用范围很小。现代工在以前很长时间中，固定总价合同的应用范围很小。现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为：程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为： 1) 工程中双方结算方式较为简单，比较省事。工程中双方结算方式较为简单，比较省事。 2) 在固定总价合同的执行中，承包商的索赔机会较少（但
11、不在固定总价合同的执行中，承包商的索赔机会较少（但不可能根除索赔）。在正常情况下，可以免除业主由于要追加可能根除索赔）。在正常情况下，可以免除业主由于要追加合同价款、追加投资带来的需上级，如董事会、甚至股东大合同价款、追加投资带来的需上级，如董事会、甚至股东大会审批的麻烦。会审批的麻烦。 3 3）固定总价合同的计价形式）固定总价合同的计价形式 招标文件中有工作量表。业主给出工程量表，但对工程量表招标文件中有工作量表。业主给出工程量表，但对工程量表中的数量不承担责任。中的数量不承担责任。 招标文件中没有给出工程量清单，由承包商制定。承包商报招标文件中没有给出工程量清单，由承包商制定。承包商报出每
12、一个分项工程的固定总价。它们之和即为整个工程的价格。出每一个分项工程的固定总价。它们之和即为整个工程的价格。工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，不作为承包商完成工程或设计的全部内容。如果分项工程量有不作为承包商完成工程或设计的全部内容。如果分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为已包括在整个合同总价中。漏项或计算不正确，则被认为已包括在整个合同总价中。 4 4）固定总价合同和单价合同的差异）固定总价合同和单价合同的差异 固定总价合同是总价优先，报总价，双方商讨并确定合同总固定总价合同是总价优先，报总价，双方商讨并确定合同总价
13、，最终按总价结算。固定总价合同在招标投标中与单价合同价，最终按总价结算。固定总价合同在招标投标中与单价合同的处理有很大区别。的处理有很大区别。 投标书中有计算错误，共多算了投标书中有计算错误，共多算了7 7307 730美元，要在合同总价美元，要在合同总价中减去，报价中减去，报价364 000364 0007 730 7 730 356270356270。 同意同意2424个月工期。个月工期。 坚持采用固定价格。坚持采用固定价格。 1) 1) 如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加上再增加75 00075 000美元。美元。 2)
14、2) 固定总价合同，总价优先，计算错误固定总价合同，总价优先，计算错误7 7307 730美元不应从美元不应从总价中减去。则合同总价应为总价中减去。则合同总价应为439 000 439 000 （即（即364 000364 00075 75 000000）美元。）美元。 最终经中间人调解，业主接受承包商的要求。最终经中间人调解，业主接受承包商的要求。北京的北京的燕莎大厦燕莎大厦，由中建承包土建。由于工程巨大，由中建承包土建。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程，承包商案初步设计文件匡算，报出的对钢筋工程，承包商案初步设
15、计文件匡算，报出的工作量为工作量为1.2万吨，而实际使用量达到万吨，而实际使用量达到2.5万吨以上。万吨以上。仅此一项承包商损失超过仅此一项承包商损失超过600万美元。万美元。（3）成本加酬金合同）成本加酬金合同 通常应用于如下情况：通常应用于如下情况： 1）投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确）投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确估价，缺少工程的详细说明。估价，缺少工程的详细说明。 2）工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定。）工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定。它们可能按工程中出现的新的情况确定。例如在国外这一类它们可能按工程中出现的新的情况确定。例如在
16、国外这一类合同经常被用于一些带研究、开发性质的工程中。合同经常被用于一些带研究、开发性质的工程中。 3）时间特别紧急，要求尽快开工。如抢救，抢险工程，）时间特别紧急，要求尽快开工。如抢救，抢险工程，人们无法详细地计划和商谈。人们无法详细地计划和商谈。成本加酬金合同的改进，例如：成本加酬金合同的改进，例如：事先确定目标成本，实际成本在事先确定目标成本，实际成本在目标成本范围内按比例支付酬金，如果超过目标成本，酬金目标成本范围内按比例支付酬金，如果超过目标成本，酬金不再增加；如果实际成本低于目标成本，除支付合同规定的不再增加；如果实际成本低于目标成本，除支付合同规定的酬金外，另给承包商一定比例的奖
17、励；成本加固定额度的酬酬金外，另给承包商一定比例的奖励；成本加固定额度的酬金，酬金是不随实际成本的变化而变化等。金，酬金是不随实际成本的变化而变化等。成本酬金目标成本下限目标成本上限规定目标成本上下限的成本加酬金合同 三、合同体系的协调三、合同体系的协调：微观上每个合同都定义并安排了一些工程：微观上每个合同都定义并安排了一些工程活动；宏观上工程的所有合同从构成项目的合同体系，共同构活动；宏观上工程的所有合同从构成项目的合同体系，共同构成项目的实施过程，形成工程的合同网络。成项目的实施过程，形成工程的合同网络。 合同界面管理？合同界面管理？ 保证项目范围工作的完成。保证项目范围工作的完成。工作内
18、容上不应有缺陷或遗漏。在招标前认真地进行总项目的工作内容上不应有缺陷或遗漏。在招标前认真地进行总项目的系统分析，确定总项目的系统范围。系统地进行项目的结构分系统分析，确定总项目的系统范围。系统地进行项目的结构分解，在详细的项目结构分解的基础上列出各个合同的工程量表。解，在详细的项目结构分解的基础上列出各个合同的工程量表。进行项目任务进行项目任务( (各个合同或各个承包单位各个合同或各个承包单位) )之间的界面分析。划之间的界面分析。划定各个界面上的工作责任、成本、工期、质量的定义。许多遗定各个界面上的工作责任、成本、工期、质量的定义。许多遗漏常常都发生在界面上。漏常常都发生在界面上。 2. 2
19、.技术上的协调。技术上的协调。这里包括极其复杂的内容，例如：这里包括极其复杂的内容，例如： （1 1）几个主合同之间技术标准的一致性，如土建、设备、材）几个主合同之间技术标准的一致性，如土建、设备、材料、安装等应有统一的质量、技术标准和要求。各专业工程之料、安装等应有统一的质量、技术标准和要求。各专业工程之间，如建筑、结构、水、电、通讯之间应有很好的协调间，如建筑、结构、水、电、通讯之间应有很好的协调 （2 2）分包合同必须按照总承包合同的条件订立，全面反映总）分包合同必须按照总承包合同的条件订立，全面反映总合同相关内容。采购合同的技术要求必须符合承包合同中的技合同相关内容。采购合同的技术要求
20、必须符合承包合同中的技术规范。总包合同风险要反映在分包合同中，由相关的分包商术规范。总包合同风险要反映在分包合同中，由相关的分包商承担。承担。 （3 3）各合同所定义的专业工程之间应有明确的界面和合理的）各合同所定义的专业工程之间应有明确的界面和合理的搭接。例如供应合同与运输合同，土建承包合同和安装合同，搭接。例如供应合同与运输合同，土建承包合同和安装合同，安装合同和设备供应合同之间存在责任界面和搭接。这样才能安装合同和设备供应合同之间存在责任界面和搭接。这样才能共同构成符合总目标的工程技术系统。共同构成符合总目标的工程技术系统。 3.3.价格上的协调。价格上的协调。一般在总承包合同估价前，就
21、应向各分包一般在总承包合同估价前，就应向各分包商商( (供应商供应商) )询价，或进行洽商，在分包报价的基础上考虑到管询价，或进行洽商，在分包报价的基础上考虑到管理费等因素，作为总包报价。理费等因素，作为总包报价。 (l)(l)对大的分包对大的分包( (或供应或供应) )工程如果时间来得及，也应进行招标，工程如果时间来得及，也应进行招标，通过竞争降低价格，通过竞争降低价格， (2)(2)作为总承包商，周围最好要有一批长期合作的分包商和供作为总承包商，周围最好要有一批长期合作的分包商和供应商作为忠实的伙伴应商作为忠实的伙伴, ,这是有战略意义的。这样可以保证分包价这是有战略意义的。这样可以保证分
22、包价格的稳定性。格的稳定性。 (3)(3)对承包商来说，由于与业主的承包合同先订，而与分包商对承包商来说，由于与业主的承包合同先订，而与分包商和供应商的合同后订，一般在订承包合同前先向分包商和供应和供应商的合同后订，一般在订承包合同前先向分包商和供应商询价；待承包合同签订后，再签订分包合同和供应合同。商询价；待承包合同签订后，再签订分包合同和供应合同。 合同在时间上的协调：以工程总进度计划为依托合同在时间上的协调：以工程总进度计划为依托项目的实施计划项目的实施计划招标文件提出合同招标文件提出合同执行时间要求执行时间要求招标工作安排招标工作安排本合同配套工作的本合同配套工作的时间计划时间计划其他
23、合同的时间安排其他合同的时间安排 5.5.合同管理的组织协调合同管理的组织协调 由于工程合同体系中的各个合同：由于工程合同体系中的各个合同：u不是同时签订不是同时签订u执行时间不一致，执行时间不一致，u不是由不是由个部门统一管理个部门统一管理 所以它们的协调更为重要。所以它们的协调更为重要。 例如承包商对一份供应合同，必须在总承包合同技术文件例如承包商对一份供应合同，必须在总承包合同技术文件分析后提出供应的数量和质量要求，向供应商询价，或签订分析后提出供应的数量和质量要求，向供应商询价，或签订意向书；供应时间按总合同施工计划确定；付款方式和付款意向书；供应时间按总合同施工计划确定；付款方式和付
24、款时间应与财务人员商量；供应合同签订前或后，应就运输等时间应与财务人员商量；供应合同签订前或后，应就运输等合同作出安排，并报财务备案，作资金计划或划拨款项；施合同作出安排，并报财务备案，作资金计划或划拨款项；施工现场应就材料的进场和储存作出安排。工现场应就材料的进场和储存作出安排。 四、合同风险策划四、合同风险策划 1.1.风险风险 (1) 工程的技术、经济、法律等方面的风险； (2) 承包商资信风险； (3) 外界环境的风险； (4) 合同风险。合同风险合同风险: :与合同相关的，或由合同引起的不确定性。与合同相关的，或由合同引起的不确定性。（1)1)上述列举的风险，通过合同定义和分配，上述
25、列举的风险，通过合同定义和分配，规定风险承担者，则成规定风险承担者，则成为他的合同风险。为他的合同风险。 1 1）工程风险分担首先决定于所签订的合同的类型。）工程风险分担首先决定于所签订的合同的类型。 2 2）合同条款明确规定的应由一方承担的风险。如有业主风险。）合同条款明确规定的应由一方承担的风险。如有业主风险。（2 2）合同缺陷导致的风险。）合同缺陷导致的风险。 1 1）条文不全面，不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达）条文不全面，不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。 2 2）合
26、同表达不清晰，不细致，不严密，有错误，矛盾，二义性。）合同表达不清晰，不细致，不严密，有错误，矛盾，二义性。由此导致双方错误的计划和实施准备，推卸合同责任，引起合同争执由此导致双方错误的计划和实施准备，推卸合同责任，引起合同争执的情况。的情况。 3 3）合同签订、合同实施控制中的问题，对合同内容理解错误，不）合同签订、合同实施控制中的问题，对合同内容理解错误，不完善的沟通和不适宜的合同管理等。完善的沟通和不适宜的合同管理等。 合同文件的语言表达方式、表达能力，承包商的外语水平、专业理合同文件的语言表达方式、表达能力，承包商的外语水平、专业理解能力或工作细致程度，以及做标期和评标期的长短等原因都
27、可能导解能力或工作细致程度，以及做标期和评标期的长短等原因都可能导致合同风险。致合同风险。具体的合同风险：具体的合同风险：1)1)合同中明确规定的承包商应承担的风险。合同中明确规定的承包商应承担的风险。 工程变更的补偿范围和补偿条件。工程变更的补偿范围和补偿条件。 合同价格的调整条件。合同价格的调整条件。 工程范围不确定，特别对固定总价合同。工程范围不确定，特别对固定总价合同。 业主和工程师对设计，施工，材料供应认可权和各种检查权业主和工程师对设计，施工，材料供应认可权和各种检查权 其他形式的风险型条款，如索赔有效期限制等。其他形式的风险型条款，如索赔有效期限制等。 2 2）合同缺陷。条文不全
28、面，不完整，）合同缺陷。条文不全面，不完整，3 3）合同条文不清楚，不细致，不严密。）合同条文不清楚，不细致，不严密。 4 4）发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责）发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。权利不平衡的合同条款。 5 5）其他对承包商苛刻的要求，如要承包商大量垫资承包，工期）其他对承包商苛刻的要求，如要承包商大量垫资承包，工期要求太紧，过于苛刻的质量要求等。要求太紧，过于苛刻的质量要求等。 2.合同风险管理的基本理念合同风险管理的基本理念 1) 1)风险分配的重要性风险分配的重要性 风险问题是战略问题，经营问题，理念问题。风险问
29、题是战略问题，经营问题，理念问题。 合同对风险的规定、分配和管理作用。作为一份完备的合同，合同对风险的规定、分配和管理作用。作为一份完备的合同，不仅应对风险有全面地预测和定义，而且应全面地落实风险责不仅应对风险有全面地预测和定义，而且应全面地落实风险责任，在合同双方之间公平合理地分配风险。任，在合同双方之间公平合理地分配风险。 要实现合同管理的目标，在签订和实施合同时必须考虑到双要实现合同管理的目标，在签订和实施合同时必须考虑到双方的利益，达到公平合理。核心是适度。风险与承包商发管理方的利益，达到公平合理。核心是适度。风险与承包商发管理积极性相关。让承包商承担尽可能多的风险以调动他的积极性，积
30、极性相关。让承包商承担尽可能多的风险以调动他的积极性，但不能让承包商冒险，将他打倒。但不能让承包商冒险，将他打倒。 （2）业主的风险偏好：）业主的风险偏好： 对大型项目的业主，由于财力雄厚，自我保险对大型项目的业主，由于财力雄厚，自我保险能力大于承包商，属于风险中性。则他应承担能力大于承包商，属于风险中性。则他应承担较大的风险，让承包商承担风险的成本会比业较大的风险，让承包商承担风险的成本会比业这样的主高。这样的主高。 （3 3）项目管理公司的风险偏好。）项目管理公司的风险偏好。 项目管理公司的风险承担一直是矛盾的。项目管理公司的风险承担一直是矛盾的。 在设计项目管理系统，起草合同中的难题。在
31、设计项目管理系统，起草合同中的难题。 FIDICFIDIC加大工程师的权力，而减少他的责任是被批加大工程师的权力，而减少他的责任是被批评，但又无奈的评，但又无奈的 1 1）它的工作作用大，对工程项目的影响很大。如）它的工作作用大，对工程项目的影响很大。如果它不承担风险，则它的积极性和创造性难以发挥，果它不承担风险，则它的积极性和创造性难以发挥，而且加大业主风险。而且加大业主风险。 2 2）项目管理公司合同营业额小，所以它自身抗风）项目管理公司合同营业额小，所以它自身抗风险能力和自我保险能力都很弱，是风险厌恶型的险能力和自我保险能力都很弱，是风险厌恶型的4.4.合同风险分配方法合同风险分配方法
32、（1 1）合理的可预见性风险分配方法。合理的可预见性风险分配方法。即一个有经验的承包商即一个有经验的承包商可以预见的风险，就应该分配给他承担，否则不行。如对不可可以预见的风险，就应该分配给他承担，否则不行。如对不可抗力，恶劣的气候条件承包商能够获得额外补偿。抗力，恶劣的气候条件承包商能够获得额外补偿。 但它在一些情况下是低效率的。问题：但它在一些情况下是低效率的。问题： 1 1）导致工期和费用的不确定性。业主必须赔偿损害。业主）导致工期和费用的不确定性。业主必须赔偿损害。业主希望有确定的工期和费用，则反对这种合同。特别是希望有确定的工期和费用，则反对这种合同。特别是BOT/EPC BOT/EP
33、C /PPP/PFI/PPP/PFI项目中。项目中。 2 2）容易引起争议。）容易引起争议。“有经验的有经验的”，“合理预见合理预见”界限不明。界限不明。 3 3）低效率。由于风险有承包商不能预见，由业主承担，则）低效率。由于风险有承包商不能预见，由业主承担，则就应有业主能够预见，但实际相反。就应有业主能够预见，但实际相反。 （2 2）可管理性风险分配方法论。）可管理性风险分配方法论。 根据广泛接受的风险分配原理讲可识别的风险进行分析并根据广泛接受的风险分配原理讲可识别的风险进行分析并分配。分配。19791979年美国土木工程师协会结论：年美国土木工程师协会结论： 1 1）风险属于能够最佳评价
34、、控制、承担费用以及从中获利）风险属于能够最佳评价、控制、承担费用以及从中获利的一方。的一方。 2 2）每个风险都有相关连并不可避免的费用，且这些费用必）每个风险都有相关连并不可避免的费用，且这些费用必须在过程中由某一方承担。谁能最有效地防止和控制风险，或须在过程中由某一方承担。谁能最有效地防止和控制风险，或能将风险转移给其它方面，则应由他承担相应的风险责任；承能将风险转移给其它方面，则应由他承担相应的风险责任；承担者控制相关风险是经济的、有效的、方便的、可行的；通过担者控制相关风险是经济的、有效的、方便的、可行的；通过风险分配，加强责任，能更好地计划，发挥双方管理的和技术风险分配，加强责任，
35、能更好地计划，发挥双方管理的和技术革新的积极性等。革新的积极性等。 不可抗力：共担（业主承担时间、承包商承担费用）不可抗力：共担（业主承担时间、承包商承担费用） 恶劣的气候条件：共担（业主承担时间、承包商承担费用）恶劣的气候条件：共担（业主承担时间、承包商承担费用） 环境限制和适应性：共担（承包商承担识别和预警要求）环境限制和适应性：共担（承包商承担识别和预警要求） 汇率、政府行为、政府稳定性：共担汇率、政府行为、政府稳定性：共担 可管理性分配风险的方法应用：在可管理性分配风险的方法应用：在NECNEC合同中体现这种方法合同中体现这种方法 1 1）忽视了当事人另一方的应警告义务；）忽视了当事人
36、另一方的应警告义务； 2 2）忽视了业主和承包商的对风险的偏好，对有些不预见风）忽视了业主和承包商的对风险的偏好，对有些不预见风险同样无法理性分配且有效率分配。险同样无法理性分配且有效率分配。 （3 3）经济学法风险分配方法。）经济学法风险分配方法。 风险应该由超级风险承担者（低成本）的当事人承担。风风险应该由超级风险承担者（低成本）的当事人承担。风险承担的险承担的3 3个判断：个判断： 1 1）损失程度；）损失程度； 2 2）可能性发生的知识；）可能性发生的知识； 3 3）自我保险和市场保险的成本。）自我保险和市场保险的成本。 标准效率定义：如果一项法律制度的改变导致获利方的标准效率定义：如
37、果一项法律制度的改变导致获利方的获得超过损失方的损失，因而获利方能够理论上在赔偿损失获得超过损失方的损失，因而获利方能够理论上在赔偿损失方的损失后仍然获利，创造理论上方的损失后仍然获利，创造理论上POSNERPOSNER最优，则该法律制最优，则该法律制度的改变使有效率的。度的改变使有效率的。社会成本最低！社会成本最低！ POSNERPOSNER最优：以福利最大化为目标的产出经济学的任务最优：以福利最大化为目标的产出经济学的任务就是透过影响个体从而达到他们产出的最大化。就是透过影响个体从而达到他们产出的最大化。 5.合同风险分配原则合同风险分配原则 （ 1）效率原则。谁能最有效地合理地（有能力和
38、经验）预测、）效率原则。谁能最有效地合理地（有能力和经验）预测、防止和控制风险，或能够有效地降低风险损失，或能将风险防止和控制风险，或能够有效地降低风险损失，或能将风险 转转移给其它方面，则应由他承担相应的风险责任；移给其它方面，则应由他承担相应的风险责任； 承担者控制相承担者控制相关风险是经济的，即能够以最低的成本来承担风险损失，同时关风险是经济的，即能够以最低的成本来承担风险损失，同时他的管理风险的成本、自我防范和市场保险费用最低；他的管理风险的成本、自我防范和市场保险费用最低； 他采取他采取风险措施是有效的、方便的、可行的；风险措施是有效的、方便的、可行的； 从项目整体来说，风险承担者的
39、风险损失低于其他方的因风从项目整体来说，风险承担者的风险损失低于其他方的因风险得到的收益，在收益方赔偿损失方的损失后仍然获利，这样险得到的收益，在收益方赔偿损失方的损失后仍然获利，这样的分配是合理的；的分配是合理的； 通过风险分配，加强责任，能更好地计划和通过风险分配，加强责任，能更好地计划和控制，发挥双方管理的和技术革新的积极性等。控制，发挥双方管理的和技术革新的积极性等。 对工程合同，风险分配必须符合公平原则：对工程合同，风险分配必须符合公平原则： 1 1）承包商承担的风险与业主支付的价格之间应体现公平。）承包商承担的风险与业主支付的价格之间应体现公平。合同价格中应该有合理的风险准备金。合
40、同价格中应该有合理的风险准备金。 2 2）风险责任与权力之间应平衡。）风险责任与权力之间应平衡。 3 3）风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有风）风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有风险控制获得的收益和机会收益。险控制获得的收益和机会收益。 4 4）承担的可能性和合理性，即给风险承担者以风险预测、）承担的可能性和合理性，即给风险承担者以风险预测、计划、控制的条件和可能性，不鼓励承包商冒险和投机计划、控制的条件和可能性，不鼓励承包商冒险和投机 5 5）但在实际工程中，公平合理往往难以评价和衡量。）但在实际工程中，公平合理往往难以评价和衡量。 （3 3）在风险分配中要考虑现代工程管
41、理理念和理）在风险分配中要考虑现代工程管理理念和理论的应用，如双方伙伴关系、风险共担，达到双赢的论的应用，如双方伙伴关系、风险共担，达到双赢的目的等。目的等。 （4 4）符合工程惯例，即符合通常的工程处理方法。）符合工程惯例，即符合通常的工程处理方法。 风险是对工程项目管理、项目组织、项目组织行为、合同和合同管理有根本影响的问题，合同策划和合同条款的任何选择都会涉及这个问题； 合同风险分配是多种选择的； 合同各方存在复杂的博弈，而这些需要复杂的方法；作业作业: :（抽（抽2 2节课时间进行交流，每组提交三篇，最后选定一篇，节课时间进行交流，每组提交三篇，最后选定一篇， 修订后研讨，成绩以组别和个人表现计分，满分修订后研讨，成绩以组别和个人表现计分，满分1010分）：分）： 1.1.工程总承包中的合同风险问题探讨。工程总承包中的合同风险问题探讨。 2.2.工程合同界面管理问题研究。工程合同界面管理问题研究。 3.3.检索国内外最新的有关工程合同风险方面的文章，翻译检索国内外最新的有关工程合同风险方面的文章，翻译成中文提交，每组选定一篇进行宣讲，成绩以组别和个成中文提交，每组选定一篇进行宣讲，成绩以组别和个人表现计分，满分人表现计分，满分1010分分
