1、司法裁判视角下的建设工程鉴定问题结合建设工程司法解释（二）“征求意见稿”和裁判认定规则司法裁判视角下的建设工程鉴定v一、鉴定意见的性质v二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v三、鉴定的启动v四、鉴定检材v五、诉前鉴定的效力v六、开工时间的鉴定v七、质证v八、鉴定意见书v九、重新鉴定v十、鉴定机构v十一、鉴定方法v十二、补充鉴定一、鉴定意见的性质v鉴定意见的法源：民事诉讼法第63条规定八种证据类型，包括：（1）当事人的陈述（2）书证（3）物证（4）视听资料（5）电子数据（6）证人证言（7）鉴定意见）鉴定意见（8）勘验笔录（5+6+4=15。基本为程序性条款）v鉴定规范2.0.1工程造价鉴定：指
2、鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专科学技术和专业知识业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。（规范共185项规定。实体性+程序性。）一、鉴定意见的性质v立法修改：民诉法修改将“鉴定结论”改为“鉴定意见鉴定意见”。适应2005年全国人大常委会“关于司法鉴定管理问题的决定”和2012年“刑诉法”修改的需要。v鉴定意见：是鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对民事案件某些专门性问题专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见结论性意见。一、鉴定意见的性质v1、证据法学：鉴定人是证据方法，鉴定意见
3、是证据资料证据资料，用鉴定意见来证明“待证事实待证事实”（主张+证明责任）。v2、证据种类：鉴定意见属于专家证据专家证据的一种形式，辅助法官发现事实辅助法官发现事实的手段。v3、证据认证：（1）一种法定证据形式；（2）具有较强的科学性和证据证明力（法定证据规则）；（3）应结合案件全部证据综合审查判断，认定案件事实（内心确信规则）。（4）意见证据规则（效力非绝对）。一、鉴定意见的性质v裁判规则1：在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价款结算数额的情形下，基价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价
4、款结算数额的情形下，基于于当事人当事人申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额额。v法律规定：民事证据规定第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一、鉴定意见的性质v裁判规则2：鉴定意见，并不当然具有证据证明力。特别是鉴定意见如鉴定意见，并不当然具有证
5、据证明力。特别是鉴定意见如果与自认法则、司法认知、经验法则相违背时，法院有权依自由裁量否果与自认法则、司法认知、经验法则相违背时，法院有权依自由裁量否定其证据证明力定其证据证明力。v法律根据民事证据规定第六十四条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v一、鉴定程序方面：v（1）周期：鉴定效率低，工程鉴定期限过长（28%+21%）v（2）启动：启动鉴定程序的条件把握松，重复鉴定多；v（3）质证：资料未经质证作为鉴定依据（补
6、充材料）；v（4）管理：鉴定机构多头管理问题突出。（非第三方独立机构，裁判员+运动员。对错误鉴定内容不能承担法律责任）；v（5）程序：鉴定人回避制度落实存在漏洞。v（6）释明：法官给予当事人的工程造价鉴定释明不力。二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v二、鉴定内容方面v目前司法实践主要包括：工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定（包括修复费用鉴定）、安全事故鉴定等。（1）范围确定不当；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外（证明责任的误用问题）。 （2）鉴定方法：确定不当；计价方法失当；（3）鉴定意见：逻辑论证、因
7、果关系不充分；（4）鉴定结论：不同鉴定机构或人员的结论差距大；二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v三、鉴定意见审核和采信问题v1、单方委托鉴定意见审查把握：第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重有证据足以反驳并申请重新鉴定的新鉴定的，人民法院应予准许 诉前单方委托鉴定意见弊端：（1）鉴定机构及鉴定人单单方选定；（2）鉴定材料单方提供且未经未经法院组织的质证认证质证认证程序；（3）鉴定的具体事项由当事人一方确定一方确定；（4）鉴定过程缺乏公开透明过程缺乏公开透明及法院监督。v2、鉴定意见质证流于形式（质审分离）。v3、专家辅助人的效果不佳（
8、适用率低）v4、采纳率：“以鉴代审”。基本采纳。（规范5.11.1，鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见确定性意见、推断性意见或供选择性意见）。三、鉴定的启动鉴定启动的方式之一：当事人申请v1、证明责任。（1）对待证事实负有证明责任负有证明责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题专门性问题需要鉴定的，该当事人负有申请的义务。（2）如果其未申请鉴定未申请鉴定导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明真伪不明的，由该当事人承担不利的后果。v2、举证期限。（1）对需要鉴定的待证事实负有举证证明责任的当事人，在人民法院指定的期限内期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用，或者
9、拒不提供相关材料拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当对待证事实承担举证不能的法律后果。（2）应当遵守举证期限的限制，举证期限届满举证期限届满前提出申请。三、鉴定的启动v3、关联性（相关性）（1）如果当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力不具有证据能力，启动鉴定程序没有必要且会造成审判资源的浪费。（2）申请鉴定的事项对于证明案件事实无意义无意义的，也属于没没有必要进行鉴定有必要进行鉴定的情形。v4、质证。对鉴定材料进行质证质证。未经当事人质证的材料，不得作为鉴定的依据。三、鉴定的启动v鉴定启动的方式之二：法院依职权启动（一）涉及可能损害国
10、家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。三、鉴定的启动v1、负有举证责任的一方当事人有责任提出鉴定申请。v2、不负举证责任的当事人，也可以提出也可以提出鉴定申请。v3、双方都不提出鉴定申请的，法院有必要根据举证责任分配原则，向负有举证责任的当事人释明释明。v4、如果释明释明后，仍不提出的，按照举证责任分配的原则和后果承担责任。三、鉴定的启动（鉴定人的确定）v一是协商。协商确定鉴定人。v二是指定。两种情形：
11、一是无法达成一致意见、协商不成情形；二是法院依职权启动鉴定情形。v决定和委托鉴定为人民法院工作。当事人协商意见协商意见一致一致，经人民法院审查同意后向双方当事人宣布并向鉴定人出具委托鉴定函。三、鉴定的启动v严格控制重新鉴定程序的启动：可以启动重新鉴定情形（1）原鉴定存在鉴定机构、鉴定人员资质资质问题；（2）鉴定程序程序严重违法；（3）鉴定意见明显依据不足依据不足。v注意问题：即使原鉴定意见有瑕疵或缺陷，但可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；（尽可能不重新鉴定的原则）三、鉴定的启动v二审程序中的鉴定启动：人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应
12、当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。果。v二审申请鉴定的后果：一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴发回一审法院委托鉴定定，并免除另一方当事人因此加重的负担。三、鉴定的启动v当事人在诉讼二审程序中申请鉴定的，建议裁判者根据一审中当事人是否正确行使诉权正确行使诉权以及一审未能提出鉴定申请是否可归责于是否可归责于当事人当事人的不同情况予以处理（3种方式 ）：v1、申请被驳回的：如一审中当事人提出过鉴定申请但被不当驳回被不
13、当驳回，则可以将案件发回一审重审；v2、未履行证明责任的：如一审中负有举证责任的当事人经释明后未申请、或者虽申请鉴定但无正当理由未及时预缴鉴定费用、未提供其他必要协助导致鉴定程序无法进行的，则可视为其在一审中已经放弃鉴定申请已经放弃鉴定申请，不应再次启动鉴定程序；v3、应依职权鉴定的：案件符合依职权鉴定依职权鉴定条件而在一审未予鉴定的，裁判者应考虑将案件发回重审。三、鉴定的启动v裁判规则3：公安机关根据侦查需要根据侦查需要委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权。v裁判规则4：政府有关部门对建设工程的行政审计结
14、行政审计结论不得替代替论不得替代替诉讼中的鉴定结论，司法鉴定有其固有的法定程序。(一)专门性问题v民诉法第七十六条（当事人申请）当事人可以就查明事实的专门性问题专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。（法院职权）当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问专门性问题认为需要题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。v规范2.0.1,工程造价鉴定接受人民法院或或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。（一）
15、专门性问题v民诉司法解释第121条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。（一）专门性问题v裁判规则5：鉴定要求与证明目的应具有直接性，否则不予鉴定要求与证明目的应具有直接性，否则不予鉴定鉴定 。v法院认为：一方请求二审法院对索赔报告和附清单函上实际施工人的签字时间实际施工人的签字时间进行鉴定，以证明实际施工人是受胁是受胁迫的迫的，但因该鉴定请求
16、并不能达到其证明目的，二审法院未予准许并无不当（倒签受胁迫倒签受胁迫）。（一）专门性问题v裁判规则6：庭审中陈述公司印章只有一枚，但在庭审中陈述公司印章只有一枚，但在庭庭审时提交的鉴审时提交的鉴定申请书中的印模却和工程施工承包协议书中的并非同一印定申请书中的印模却和工程施工承包协议书中的并非同一印章章的，对当事人主张的的，对当事人主张的印章进行真伪鉴定印章进行真伪鉴定，并无实际意义，并无实际意义，因此因此，对于，对于公章鉴定申请不予准许并无不当公章鉴定申请不予准许并无不当。v民诉法司法解释第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实
17、无意义的，人民法院不予准许。（二）高度盖然性证明标准v鉴定规范2.0.3规定：鉴定事项：指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准高度盖然性证明标准，需要其进行鉴定、判断并提供鉴定意见的争议项目。（前提条件）v什么是高度盖然性证明标准?（二）高度盖然性证明标准v我国证明标准：“高度盖然性高度盖然性”还是“优势证据优势证据”？v法律来源：证据规定第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明证明力是否明显大于另一方力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以
18、确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则举证责任分配的规则作出裁判。（二）高度盖然性证明标准v审判问题：高度盖然性（优势）达盖然性（优势）达75%为标准？为标准？v大陆法系、英美法系：均以盖然性作为民事诉讼的证明标准（盖然性占优或盖然性权衡）v大陆法系：就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性高度盖然性，法官即可予以确认。（二）高度盖然性证明标准v大陆法系：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为4个等级：1%-24%为非常不可能，26%-49%为不太可能，51%-74%为大致可能，
19、75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。v民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过超过75%的，应当认定待证事实的，应当认定待证事实存在。存在。（内心确信的程度，非机械主义）（二）高度盖然性证明标准v英美法系：是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在事实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法做出判断，负担证明责任的当事人将败诉。（二）高度盖然性证明标准v美国通常表述为优势证据标准：要求“诉讼中
20、一方当事人所提供的证据比另一方：所提供的证据更具更具有说服力或者更令人相信有说服力或者更令人相信这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。v这种证明标准表达为51%的概率，意即只要一方当事人证据的优势超过51%他就可以胜诉”。（二）高度盖然性证明标准v“盖然性”即指可能性。v“高度盖然性”证明标准则是在法律真实要求下的证明标准，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情形下，对盖然性较高的事实予以确认（75%？）。v主要缺陷：（1）在逻辑上存在不周延不周延之处；（2）未科学界定证明案件事实所应达到的程度所应达到的程度。（二）高度盖然性证明标准v高度盖然性标准：从
21、本证和反证的证明度要求出发，对证明标准的盖然性规则进行描述，规定了本证需要使法官的内心法官的内心确信达到高度可能性确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任。v2015民诉法司法解释第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。（二）高度盖然性证明标准v客观真实与法律真实的争论：法律真实要求虽不以达到客观真实为
22、标准，但应尽可能接近客观真实。v内心确信的过程应遵循并合理运用一定的规则：1.法官职业道德，即司法良知；2.逻辑推理，即以逻辑推理规则作为认证的思维工具；3.日常生活经验，即依据日常生活中所形成的反映事物之间必然联系的事理v高度盖然性的精确度：包含不科学、不准确成分。（模式）v法官：依赖高度盖然性下判，存在着错误风险（再审案件的增加+社会公信力的下降+社会成本循环私力救济）（三）鉴定期限v民事证据规定第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期举证期限内限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无
23、正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能对该事实承担举证不能的法律后果第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当双方当事人协商确定事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。（三）鉴定期限v裁判规则7：主张方主张方应于一审举证期限内提出鉴定申请，应于一审举证期限内提出鉴定申请，视为视为放弃了举放弃了举证权利证权利，其未提出应自行承担相应不利后果其未提出应自行承担相应不利后果。v法律依据：民事证据规定第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七
24、条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（四）鉴定费v1、一般由申请鉴定的一方预交。v2、如果申请鉴定一方预交鉴定费有困难，特别是建设施工合同纠纷中，鉴定费比较高的情况下，可以采取灵活处理方式。v3、可以协商确定鉴定费用的缴纳比例，协商不成的，可以按照举证责任分配规则来确定。四、鉴定检材v1、在鉴材的提供上，不能严格适用不能严格适用举证责任分配理论。v2、对于检材在对方所持有时，应当要求持
25、有检材的一方当事人积极履行提供义务积极履行提供义务。v3、检材提供期限，协商确定或法院指定。v4、如果持有检材的一方当事人拒不提供的，如果该主张不不利于持有人时利于持有人时，法院行使释明权后，仍拒不提供的，法院依法酌定案件事实。（证明妨碍原则的适用）四、鉴定检材v裁判规则8：一方当事人提交的鉴定检材，特别是一方当事人提交的鉴定检材，特别是新增工程新增工程量的凭据系其单方制作量的凭据系其单方制作时，时，未经未经发包方发包方或监理单位认可，不或监理单位认可，不能作为证明本案工程量多少的依据，能作为证明本案工程量多少的依据，即不能做为鉴定检材使即不能做为鉴定检材使用；对于新增加的工程量，应当按照举证
26、责任分配规则处理用；对于新增加的工程量，应当按照举证责任分配规则处理。v法律依据：民事证据规定第第2 2条条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、鉴定检材v裁判规则9：一方一方提出对承包合同上加盖的项目部印章真实提出对承包合同上加盖的项目部印章真实性和形成时间进行司法鉴定，但未按照一审法院要求提供有性和形成时间进行司法鉴定，但未按照一审法院要求提供有效证据作为鉴定样本资料效证据作为鉴定样本资料的，或者提供的相应的检材可能存的，或者提供的相应的检材可能存
27、在在“事后补制事后补制”可能的，应当继续提供合格检材予以鉴定；可能的，应当继续提供合格检材予以鉴定；无法提供的，对其申请不予采无法提供的，对其申请不予采纳。v法律依据：民事证据规定第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果”。四、 鉴定检材v二审法院审查，建设公司提供的上述证据中存在着同一时间同一时间、同一年度在同一本资料上所盖的监理单位印章既有盖章当、同一年度在同一本资料上所盖的监理单位印章既有盖章当时使用的又有之后才启用的情
28、况时使用的又有之后才启用的情况，不能排除该资料是事后补制的可能性，故二审法院认定该两本施工技术资料上加盖的中成公司项目部印章的印文不能作为中成公司申请印章鉴定的样本资料。v一审、二审法院在中成公司未能提交真实有效的样本资料，不具备申请鉴定条件情形下，对其提出的上述鉴定申请不予照准，适用法律正确。四、鉴定检材v裁判规则10：一方提供的证据材料，未进行庭审质证，但双方同意作为检材双方同意作为检材，为鉴定机构鉴定使用，并作出鉴定意见的。可以认定本案双方当事人已经认可该检材的真实性，且应成为确认案件事实的主要证据。四、鉴定检材v裁判规则11：书证落款日期有明显改动的，应当提供其他证书证落款日期有明显改
29、动的，应当提供其他证据，作为补强证据据，作为补强证据。（补强证据规则）v无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的依据。（最佳证据规则）v民诉法第七十条：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。四、鉴定检材v裁判规则12：关于签字关于签字“倒签倒签”问题，应当结合鉴定意见进问题，应当结合鉴定意见进行，推断行，推断“倒签倒签”的，应当认定该证据不具有真实性。的，应当认定该证据不具有真实性。v民事证据规定第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。 一方当
30、事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。五、诉前造价鉴定效力v建设工程司法解释（二）（征求意见稿）中的“两个司法认定规则”（不准许鉴定） 1、诉前，双方对工程价款结算的有效合意价款结算的有效合意的 2、诉前，共同委托共同委托鉴定出具工程造价鉴定v原因： 1、双方意思表示真实一致 2、可以直接认定事实，无鉴定必要 3、鉴定费用高、周期长，不利于当事人利益五、诉前造价鉴定效力五、诉前造价鉴定效力v民事证据规定第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： (
31、一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (二)鉴定程序严重违法鉴定程序严重违法的； (三)鉴定结论明显依据不足的； (四)经过质证认定不能作为证据使用经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。五、诉前造价鉴定的效力v裁判规则13：当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。v裁判规则14：建设工程司法解释第22条 当事人约定按照固定价结算工程价款按照固定价结算工程价款，一方当事人请
32、求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。（如，实际施工人与承包人已约定工程固定单价的，无需进行造价鉴定）。五、诉前造价鉴定的效力v司法实践存有争议：建设工程施工合同专用条款明确约定，在承包人提交竣工结算资料后，如发包人逾期未进行结算亦未对结算资料提出异议，视为认可视为认可结算资料载明的工程款数额。五、诉前造价鉴定效力v裁判规则15：一审中，一审中，当事人自行委托鉴定部门作出的当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有鉴定，另一方当事人有没有提供证据没有提供证据反驳反驳该该鉴定确有错鉴定确有错误，误，又不重新又不重新申请重新鉴定的，申请重新鉴定的，当事人当事人提交的提交的单方单方鉴定鉴定报告
33、报告可以作为认定案件事实的依据可以作为认定案件事实的依据。v民事证据规定第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。五、诉前单方鉴定效力v裁判规则16：一方委托鉴定机构作出的鉴定报告，（证据能力）并非当然地、绝对地排除在证据范畴之外，（证明力）关键还要看对方能否提供足以推足以推翻翻该证据的其他证据。v法律依据：民事证据规定第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。六、开工时间v建设解释二开工时间的确定（起跑线）：与（解释一第14条中的）竣工日期形成“闭环
34、”。（结合规范5.7）v开工时间、竣工时间是界定建设工程开始的起点与终点的唯一依据。两者之间为工期。是合同的实质性条件。v意义：工期提前与延误；承发双方违约责任；v几类开工时间： 1、开工通知中载明时间； 2、开工条件具备的时间； 3、（法官）综合认定开工时间； 4、实际进场； 5、开工许可证载明的时间。七、质证v法律规定：民诉法司法解释第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。v
35、裁判规则17：鉴定意见和补充鉴定意见，必须经过必须经过质证程序质证程序，才能作为认定案件事实的证据使用。七、质证v裁判规则18：一方就鉴定意见提出的异议后，没有一方就鉴定意见提出的异议后，没有通知鉴定人出庭作证，存在程序瑕疵。但该程序问通知鉴定人出庭作证，存在程序瑕疵。但该程序问题并不属于题并不属于民诉法民诉法第一百七十条第一款第四项第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。规定的严重违反法定程序的情形。v民诉法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。七
36、、质证v裁判规则19：一方当事人，一方当事人，既没有提出证据证明法院选定的既没有提出证据证明法院选定的鉴定机构不具有资质，也没有证据证明鉴定机构的选择程序鉴定机构不具有资质，也没有证据证明鉴定机构的选择程序有悖法律，更没有提出证据证明鉴定结论的内容与事实不符有悖法律，更没有提出证据证明鉴定结论的内容与事实不符。且且对鉴定报告不予质证对鉴定报告不予质证，却又未提出足以反驳的相反证据却又未提出足以反驳的相反证据和理由的情形下和理由的情形下，对于鉴定意见应当予以采信，对于鉴定意见应当予以采信。v法律依据：民事证据规定第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，
37、可以认定其证明力。八、鉴定意见书v鉴定规范6.1.3“鉴定意见不得载有对案件性质和当事人责任鉴定意见不得载有对案件性质和当事人责任”进行认定的内容。v鉴定意见只是证据形式的一种，不一定具有既定事实的效力和作用v认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，采信与否应该由法官根据证据规则作出合理的判断。v用完善的证据规则来排除鉴定结论失真的可能性，只有在查证属实后查证属实后才能将鉴定结论作为定案依据。v对于确实有相反事实足以证明该证据确有错误或者失实的，确实有相反事实足以证明该证据确有错误或者失实的，不予采信。九、重新鉴定v裁判规则20：对于鉴定报告没有实质性异议对于鉴定报告没有实质性异议的，不予
38、重新鉴定的，不予重新鉴定。v民事证据法第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。九、重新鉴定v新证据的问题：原审庭审结束后，原作出的鉴定结论，进行了重新鉴定，结论与原结论不同，当事人是否可以以该结论作为再审事由中的“新的证据”申请再审？v审判监督司法解释中的“新的证据”：推翻原结论的证据指同一家鉴定结论根据同样的检材，重新作出的鉴定结论，推翻自己原先作出的鉴定结论的情形。v增加新的材料和原材料重新作出算不算新证据增加新的材料和原材料重新作出算不算新证据？（非原作出者，不算新的证据依职权启动再审）十、鉴定机构v裁判规则21：
39、双方同意有关鉴定机构进行鉴定，并双方同意有关鉴定机构进行鉴定，并签字确认的。如果没有提供证据证明鉴定机构在本签字确认的。如果没有提供证据证明鉴定机构在本次鉴定中存在不当行为，二审中要求通过随机摇号次鉴定中存在不当行为，二审中要求通过随机摇号等方式重新确定鉴定机构的，不予支持等方式重新确定鉴定机构的，不予支持。十、鉴定机构v裁判规则22：司法鉴定机构属于法院确认和司法鉴定机构属于法院确认和公布的公布的工程造价类鉴定单位，工程造价类鉴定单位，未在有关主管部门登记的，未在有关主管部门登记的，并不影响其作出鉴定意见的效力。并不影响其作出鉴定意见的效力。v法律依据：民事证据规定第二十六条当事人申请鉴定经
40、人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。十一、鉴定方法v鉴定规范5.3.3规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定应厘清合同履行的事实，如按合同履行，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。v解释一第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款参照合同约定支付工
41、程价款的，应予支持”。解释二“签约时的市场价格信息”。十一、鉴定方法v建设工程司法解释二第18条：当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理： （一）参照当事人真实合意并实际履行的真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同合同间的差价确定间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定签约时的市场价格信息确定工程价款。v规范第5.6.1规定：合同约定委托人
42、决定-国标计价规范十一、鉴定方法v合同法第58条规定：“折价补偿折价补偿”原则原则（经竣工验收合格的建设工程实际价值）v几种理论观点：1、签约当年工程定额标准（无反而多） 2、签约时清单计价规范（鉴定） 3、签约时当地行政管理部门发布的市场价格信息（符合折价补偿原则。但大多数需要鉴定） 4、工程造价鉴定（讼累） 5、按照有效合同处理（违背合同法等法律规定） 6、参照合同约定十一、鉴定方法v理由：1、合同法第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（第二项）报酬不明确的，按照订立合同时订立合同时履行地的市场价格履行地的市场价格履行；依法应当执行
43、政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。v2、更接近建筑工程的实际造价成本v3、能够反映施工、技术和管理水平v4、工程定额标准属任意性，而非强制性规范。十一、鉴定方法v建设工程司法解释二“征求意见稿”第15条（第一种意见）v裁判规则：当事人经过备案的中标合同备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据据，人民法院应予支持。合同另有约定的
44、除外。十一、鉴定方法v裁判规则23：双方在履行施工合同中没有图纸，合同约定双方在履行施工合同中没有图纸，合同约定的仅是四至的施工范围，施工的填方量无法通过鉴定丈量的仅是四至的施工范围，施工的填方量无法通过鉴定丈量予以确认，鉴定申请予以确认，鉴定申请不予支持不予支持。v民事证据规定第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。十一
45、、鉴定方法v裁判规则24：主张在在施工工地有主张在在施工工地有100项施工项施工遗留物遗留物对方承认对方承认60项施工项施工遗留物，对于其他遗留物，对于其他40项施工遗留物项施工遗留物应当提供证据证明，否则不予支持应当提供证据证明，否则不予支持。v裁判规则25：关于遗留物的价值关于遗留物的价值具体金额问题，需要提供证据证明具体金额问题，需要提供证据证明予以支持。予以支持。v裁判规则26：施工遗留物施工遗留物-机械设备使用费及闲置费，机械设备使用费及闲置费，应当提供证据予应当提供证据予以证明。以证明。v法律依据：2012民诉法第九十条。民事证据规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者
46、反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。十一、鉴定方法v裁判规则27：一方主张工程款收据为真实，对方申请鉴定，因一方主张工程款收据为真实，对方申请鉴定，因名名字迹模糊，无法辨认其书写特征，无法做出鉴定意见字迹模糊，无法辨认其书写特征，无法做出鉴定意见时，主张应时，主张应当继续履行举证责任。当继续履行举证责任。v法律规定：民事证据规定第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无
47、正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。十二、鉴定方法v裁判规则28：双方均提供各自单方委托测绘部门出具的图纸或报告以及证人证言等证据材料，在双方互不认可对方所提供的证据材料的情况下，不能将双方不能将双方主张的工程量和工程单主张的工程量和工程单价价，采，采取平均值的方式确定讼争工程量和工程单价取平均值的方式确定讼争工程量和工程单价；不能以无法查清工程量和工程单价均存在过错为由，适用公平原则；应当按照举证责任分配规则来调整双方当事人之间利益关系。十二、鉴定方法v裁判规则29：双方约定工程造价
48、一次性包定，除发包方下达设计变更外，建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况合同总价均不再作调整，一方当事人主张对工程进行司法鉴定，依鉴定后的实际实际面积乘以涉案合同约定的每平米单价来确定面积乘以涉案合同约定的每平米单价来确定本案工程总造价请求与合同约定不符，不予支持。十二、补充鉴定v裁判规则30：一审依法做出鉴定结论后。经一方要求，一审依法做出鉴定结论后。经一方要求，鉴定鉴定机构未经法院委托和通知机构未经法院委托和通知对方对方即作出补充鉴定意见，且意见即作出补充鉴定意见，且意见书上仅有司法鉴定专用章而无鉴定人员签章书上仅有司法鉴定专用章而无鉴定人员签章的，依法不予采的，依法不予采信信。v法律依据：民事证据规定第二十六条，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。司法裁判视角下的建设工程鉴定问题v实体法意义：规范的法律规范意义v配套：1、司法鉴定程序通则等鉴定类的法律法规规章、工程标准、规范、计价依据等规定； 2、合同法民诉法建设工程司法解释等司法审判视角下的建设工程鉴定问题v 水平有限 感谢大家！
