1、劳动合同法劳动合同法关键条款解读及劳动关键条款解读及劳动争议调处争议调处荆门市劳动人事争议仲裁院荆门市劳动人事争议仲裁院张依芬张依芬2015年8月第一章：总则v一、适用范围：一、适用范围：v（一）合法用人主体：（一）合法用人主体：劳动合同法劳动合同法第二条：第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位的组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。v 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 vv第九十六条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除
2、或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 v劳动合同法实施条例第三条：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。v（二）非法用工主体（二）非法用工主体v劳动合同法第九十三条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 v（三）特别规定v 用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担
3、连带赔偿责任。（原劳动和社会保障部关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函（劳社部函【2006】341号）v二、关于规章制度v（一）涉及劳动者切身利益的规章制度：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 。v（二）容易因规章制度引发的争议v 解除劳动合同及经济补偿、赔偿金等。v（三）如何处理v1、根据法释【2001】14号第十三条的规定，解除劳动合同原因由用人单位举证。v2、劳动争议中关于规章制度的审查要点v（1）程序合法：经职代会或全体职工讨论（非通过），平等协商确定（劳动合同法）；v（2）内容合法：不违反国家法律、法规及政策性规
4、定；v（3）向劳动者公示或告知。v不论告知方式，只要劳动者认可知晓或推定劳动者应当知晓即可。v3、仲裁认定v只要上述三个要点缺一，则可以认定用人单位“严重违反规章制度”的解除理由不成立、解除行为违法，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金或继续履行劳动合同。v说明：v一、在劳动合同法实施之前，规章制度只是要求经过民主程序，并未规定具体形式，因此劳动合同法实施之前的规章制度虽未经过职代会或全体职工讨论，但也履行了其他民主方式的，应认定其效力，将其作为仲裁委办案的依据。v二、劳动合同法实施之后，应严格按照该法第四条规定的民主程序，未经过该民主程序的，不能认定其效力，不应作为仲裁委办案的依据。v三、
5、规章制度一般无溯及力，只对它实施后的人或事有效，除非劳动者和用人单位特别约定。第二章 劳动合同的订立一、订立主体一、订立主体(一一)用人单位用人单位1、用人单位（略）；、用人单位（略）；2、分支机构（条例第四条）。、分支机构（条例第四条）。 分支机构依法取得营业执照（分公司）或者登记证书（社团）的，可以作为用人单位；未取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托也可以订立（二）劳动者：（二）劳动者： 1、满十六周岁； 2、达到法定退休年龄前。v二、劳动关系的建立标准v用工即建立劳动关系。则先订立劳动合同，但未实际用工，则双方不构成劳动关系。v三、如实告知义务v1、用人单位如实告知义务；v2、劳动
6、者如实告知义务。v3、可能引发的劳动争议：因未遵守如实告知义务，构成欺诈，并导致劳动合同无效。v（1）欺诈：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。v（2）并非劳动者或用人单位所有违背如实说明义务的行为均构成欺诈。v案例1、学历造假（略）v案例2、身份造假（社保待遇略）v四、合同期限v（一）无固定期限劳动合同（注意：公益性岗位不适用）v1、三种情形加视为订立情形（略）。v2、不与劳动者签订无固定期限劳动合同双倍工资的支付：v 用人单位应当自订立无固定期限劳动合同之日起按月向劳动者支付二倍工资，未规定上限，有别于未按时签订劳动合
7、同双倍工资。v3、连续订立二次固定期限劳动合同，第二次合同终止时用人单位是否有选择权？v主流观点：无（略）v五、试用期内解除劳动合同v（一）劳动者提前3日，无论理由均可解除，且不用支付已约定好的违约金。v（二）要点v1、可能引发的争议：用人单位以劳动者在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。v2、要点：v（1）有书面试用期的约定；v（2）试用期限与劳动合同期限对应正确（关于期限，略）；v（3）用人单位是否有明确的录用条件和岗位职责要求，如年龄、学历、工作经历、文化程度、身体状况等（可以通过审查单位的招聘广告、员工签字确认书等）；v（4）用人单位是否有确凿证据证明劳动者不符合录用条件；（核查单位
8、录用条件、考核标准、考核程序等）v（5）用人单位解除劳动合同的意思表示是否在试用期内提出；（以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的，应在试用期内提出，超过试用期后解除属于劳动合同期内的解除，用人单位将承担更多的义务并受到更大限制）v（6）用人单位是否向劳动者说明理由。v（三）试用期内解除劳动合同的法律依据v1、严格受限：劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项。v2、须将解除理由告知劳动者。v说明：v一、试用期内解除劳动关系用人单位不支付经济补偿。v二、试用期内用人单位出资对职工进行技术培训的，职工如果在试用期内提出与用人单位解除劳动关系的，用人单位不得要求其支付该项培训费。（
9、关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函【劳办发【1995】264号文】）v三、试用期内有医疗期待遇。v六、关于未订立书面劳动合同的法律责任v1、支付双倍工资，上限是11个月，从用工之日起满一个月的次日开始计算。v2、用工满一年未签订劳动合同视为订立无固定期限劳动合同，不再支付双倍工资。v3、劳动者不与单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（为什么，与前法统一）v4、未签书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同双倍工资的时效问题（略）。v七、违约金争议v（一）劳动合同法实施后原劳动合同约定的违约条款发生争议v处理意见：1、对于
10、劳动者而言，依照新法优于旧法原则，若原违约金约定违反劳动合同法关于违约金的规定，则应视为无效条款，用人单位不可以依据劳动合同追究劳动者的法律责任。v2、对于用人单位而言，因为劳动合同法仅仅严格限制了用人单位对劳动者约定违约金，但并不限制劳动者追究用人单位的违约责任。因此，如果劳动合同中约定了用人单位的违约责任，则无论是2008年1月之前或之后都继续有效。v（二）劳动者承担违约金的争议 1、可以约定劳动者承担违约金的两、可以约定劳动者承担违约金的两种情形种情形（法第22、23条） （1）违反培训服务期的违约金； （2）违反竞业限制协议的违约金。 此外用人单位不得约定劳动者承担违约金。2、关于培训
11、服务期、关于培训服务期（1）前提条件 提供专项培训费用，进行专业技术培训。 （2）培训费用有凭证的培训费用；培训期间的差旅费用（出差补助）；因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。注意：不包含用人单位支付给劳动者的工资。2、关于培训服务期、关于培训服务期 （3）违约金金额 前提： 劳动者违反服务期约定； 劳动者有违法违规行为。2、关于培训服务期、关于培训服务期 （3）违约金金额 劳动者免责情形 劳动者依照劳动合同法第三十八条（用人单位违法）的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。）2、关于培训服务期、关于培训服务期（3）违约金金额 总额：不得超过用人单位
12、提供的培训费用 分摊计算。劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2、关于培训服务期、关于培训服务期 （4）服务期与劳动合同期限的关系（条例第17条） 合同期满服务期未满的，续延； 双方另有约定的，从其约定。 （5）服务期劳动报酬保护 服务期不影响劳动者按照正常的工资调整机制提高的劳动报酬。3、竞业限制、竞业限制 （1）人员范围： 限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 （2）竞业限制期的范围、地域、期限：双方约定，不违法；竞业限制期限：不得超过二年。（3）竞业限制期内双方的义务 用人单位：按月给劳动者经济补偿； 劳动者：违反竞业限制条款须按
13、照约定支付违约金。(4)法律责任 造成损失的，承担赔偿责任：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。v八、劳动合同无效或部分无效劳动争议v（一）无效情形（略）v（二）要点v1、部分无效不影响其他部分效力的，其他部分依然有效。v2、即使认定为无效，仍应向劳动者支付劳动报酬，且合同无效原因在于用人单位的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。v九、签订的劳动合同到期后未终止，用人单位继续用工，但未续签劳动合同的法律适用争议v仍应适用劳动合同法关于未签订书面劳动合同双倍工资及满一年不订视为订立无固定期限劳动合同的规定。v 依据：劳动合同法第十四条第三款 用人
14、单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。v 劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第三章 劳动合同的履行和变更一、全面履行一、全面履行双方按照劳动合同的约定，全面履行各自义务。v二、继续履行继续履行 （一）用人单位变更部分法定事项：不影响劳动合同的履行。 （二）用人单位发生合并或者分立等情况：原合同继续有效，继续履行。三、劳动合同变更争议要点三、劳动合同变更争议要点（一）审查是否符合劳动合同变更的三种情形（一）审查是否符合劳动合同变更的三种情形 1、协
15、商一致变更，协商不一致继续履行 ； 2、劳动者不能胜任工作、医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以变更工作岗位 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方可协商变更。v（1）“客观情况发生重大变化的情形”主要包括：v订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止；v用人单位根据市场变化决定迁移地址、转产、重大技术革新、调整生产任务或者生产经营项目；v其他客观经济情况发生重大变化，比如发生金融危机、被兼并重组等客观情况；v（1）“客观情况发生重大变化的情形”主要包括：v劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失等，造成劳动合同不能履行或者继续履行对劳动显失公平
16、；v客观方面的原因，包括不可抗力如自然灾害、意外事故、战争等，以及由于物价上涨等客观经济情况变化导致劳动合同的履行会花费太大失去经济上的价值（情势变更原则）。v（2）把握三个内涵：v一是条件约束，即必须是“客观情况”、“重大变化”， 所谓客观，一定是非主观的东西，是在意识之外，不依赖主观意识而存在的事物；所谓重大变化，一定是非一般的变化，具有重大影响的变化，属于用人单位无法克服的变化，反之则不允许。实践中，确有用人单位为排挤某员工，刻意撤销其部门，人为制造“客观情况发生重大变化”的情形而解除劳动合同。v（2）把握三个内涵：v二是程序约束，当客观情况发生重大变化时，用人单位应该履行“协商”义务，
17、防止随意解除及恶意解除。v三是应提前通知，即提前一个月通知或支付一个月工资作为代通知金。v（3）几种情形的认定：v变更未达成协议，用人单位提出解除劳动关系，支付经济补偿；v劳动者根据劳动合同法第三十八条，以用人单位未提供劳动条件提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿；否则，用人单位不用支付经济补偿；v（3）几种情形的认定：v用人单位以劳动者旷工“严重违反单位规章制度”为由解除劳动关系，不成立。若用人单位履行了协商程序、提前30日告知或支付一个月工资代通知金等解除程序，应向劳动者支付经济补偿；否则，应认定为违法解除，依照劳动合同法第四十八条支付赔偿金。v（3）几种情形的认定：v实际工作中，还有
18、许多诸如用人单位利用强行调整劳动者的工作岗位或者工作地点，劳动者不同意而解除劳动者劳动关系的情形，违反了劳动合同法第三十五条协商变更劳动合同的规定，用人单位应当支付经济补偿或赔偿金。v说明：说明：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。第四章 劳动合同的解除和终止v一、劳动合同解除或终止权的性质v 专属于劳动者和用人单位的，类似于形成v权的一项法定权利。v二、解除劳动合同（关系）争议要点v（一）解除类型：协商一致、法定解除（略）
19、用人单位解除劳动合同的限制及例外 类型类型 具体条件具体条件限制范围限制范围 例外例外职业病行业的职工职业病行业的职工未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；不得依据第40条、第41条解除劳动合同可以利用第36条、第39条解除劳动合同患职业病或工伤患职业病或工伤1、1-4级， 完全丧失，保留关系到退休2、5-6级，大部分丧失，员工提出才可解除3、7-10级，部分丧失，员工提出才可解除患病或非因工负伤患病或非因工负伤1、在法定医疗期内，不可解除2、医疗期届满的，按照规定可以解除“三期三期”内女职工内女职工在孕期、产期、哺乳期 本单位连续工作满本单位连续工作满15年距
20、退休不足年距退休不足5年年退休年龄是男60周岁，女工人50周岁，女干部55周岁。特殊职业的可提前退休；因病或非因工致残，完全丧劳，男50，女45。法律法规规定的其他法律法规规定的其他情形的情形的1、服兵役期间2、担任专职工会主席、副主席、委员，或兼职主席、副主席3、担任平等协商代表的 v（二）应注意的问题v1、双方劳动关系是否确定已解除v标志：是否继续用工、是否支付劳动报酬、是否接受用人单位的管理等等。v说明：是否送达解除劳动关系通知书不作为劳动关系存在与否的主要证明，送达程序存在瑕疵不影响双方劳动关系解除的事实，不导致双方劳动关系的一直延续。v2、解除或终止劳动合同证明书上应据实写明解除或终
21、止原因、法律依据、时间等。v（1）用人单位作出解除或终止决定的，由用人单位承担举证责任；v（2）在双方书面证据均不充分的情况下，仲裁会根据庭审陈述及双方举证能力做出判断。v（三）经济补偿或赔偿金支付注意事项v1、解除理由合法、符合经济补偿支付条件，则应向劳动者支付经济补偿；理由不合法，则会被认定为违法解除，按职工要求支付赔偿金或继续履行劳动合同；解除情形符合不支付经济补偿条件的，不予支付经济补偿。v2、注意补偿工龄分段计算，分段找依据，但工资标准统一，均为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 。（略）v3、关于补偿工资标准：按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、
22、津贴和补贴等货币性收入 。法律依据（财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知【2009】242号）（略）v三、违法解除劳动合同争议处理v（一）违法解除主要偏重于实体违法，指用人单位违反劳动合同法规定解除，即用人单位解除理由违反，而不苛求于程序。例外：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。v（二）赔偿金的支付v1、一般以劳动者要求支付为前提；v2、支付标准是经济补偿标准的2倍，且从用工之日开始
23、计算。（法溯及既往的特别规定）v 3、经济补偿与赔偿金不应同时支付v（ 1）两者适用不同：合法解除、违法解除；v（2）两者侧重点不同：对劳动者的工龄补偿及对失业状态下生活的补助；对用人单位违法行为的惩罚性措施。v四、终止劳动合同争议处理v（一）经济补偿的计算时间起点为2008年1月1日。v（二）理由法定（略），用人单位和劳动者不能自行约定合同终止条件。v四、终止劳动合同争议处理v（三）因劳动者达到法定退休年龄或开始享受基本养老保险待遇而导致劳动合同终止的，用人单位依法可以不支付经济补偿。第五章 劳务派遣v一、法律依据一、法律依据v劳动合同法、劳动合同法实施条例、劳务派遣暂行规定。v 二、要点v
24、 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任。v三注意事项v 1、被派遣劳动者或用工单位出现劳动合同法规定情形的，用工单位可以通过退工函等形式将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照有关规定，可以与劳动者解除劳动合同，也可以将劳动者继续派遣至其他用工单位。注意：用工单位不要直接向被派遣劳动者出具解除劳动合同证明书。v2、劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。v3、合同期限应为二年以上固定期限劳动合同。第六章 非全日制用工v一、非全日制用工认定要点v1、有口头或书面约定；v2、双方劳动关系的实质符合非全日制用工的规定：4；24。v 二、非全日制用工的社会保险（略）v 三、非全日制用工的加班工资（略）v1、支付加班工资；v2、直接认定为全日制用工。谢谢大家！
