1、第十二章行政立法及其他行政规范性文件第二编 一、行政立法的涵义一、行政立法的涵义 二、行政立法分类二、行政立法分类1、职权立法与授权立法2、中央行政立法与地方行政立法3、执行性立法与创制性立法第一节 行政立法概述行政立法问题研究行政立法问题概览行政立法问题概览 管制与市场：是否有必要立法？ 合法性和正当性：如何进行立法？ 行政立法体制：立法权分配及权限关系 行政立法程序 专家与大众 对行政立法的监督立法、管制与市场立法、管制与市场 行政立法的兴起：对分权理论的挑战 积极行政与作为管制手段的行政立法A 政府/市场关系中的政府失灵与市场失灵B 市场失灵1）外部性2）信息不对称3）自然垄断4）过度竞
2、争C 政府失灵：政府失灵：regulation/deregulation1）管制成本）管制成本2）管制者利益）管制者利益3）管制的信息滞后）管制的信息滞后 要不要进行立法和管制？要不要进行立法和管制？A 市场能够自我调节吗？市场能够自我调节吗？B 政府能够进行管制吗？政府能够进行管制吗？C 管制的成本可接受吗？管制的成本可接受吗？D 管制者的权力能够得到有效控制吗？管制者的权力能够得到有效控制吗？ 讨论：要不要对吸烟进行管制讨论：要不要对吸烟进行管制行政立法的合法性和正当性问题行政立法的合法性和正当性问题为什么人们要服从行政机关制定的规则？A 传送带理论(transmission-belt t
3、heory)B 专家理性理论(expert rationale)C 利益代表和公众参与理论(PP)讨论：在中国现行立法体制下，如何解释行政机关立法的正当性？如何评估行政立法的合法性？如何评估行政立法的合法性？ 立法主体 立法权限 立法依据 立法所声称的目的 立法所规定的手段 立法程序 立法与其他法规范的效力的关系广电总局下发主持人自律公约广电总局下发主持人自律公约 严禁用港台腔方言严禁用港台腔方言http:/ 2005年年09月月14日日02:39 竞报竞报本报记者郭慕华报道本报记者郭慕华报道 “我好好感动我好好感动”，“真的很不错的真的很不错的耶耶”这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，
4、终于有这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望被管理了。昨天，国家广电总局正式下发望被管理了。昨天，国家广电总局正式下发中国广播电视播音中国广播电视播音员主持人自律公约员主持人自律公约(以下称为以下称为公约公约)通知，对主持人用语做通知，对主持人用语做了许多明确的要求，触犯了许多明确的要求，触犯公约公约者甚至会遭者甚至会遭“下岗惩处下岗惩处”。严禁使用港台腔、方言和不必要的外语严禁使用港台腔、方言和不必要的外语 公约公约特别要求，特别要求，“除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港台腔及其表达方式。台腔及其表达方式。”而且，主持人随意夹带外语、用方
5、言播报而且，主持人随意夹带外语、用方言播报的现象也在明令禁止的范畴之内，的现象也在明令禁止的范畴之内，“不模仿地域音及其表达方式，不模仿地域音及其表达方式，不使用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不使用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不在普通话中夹杂不必要的外语。不在普通话中夹杂不必要的外语。”另外，另外，公约公约还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、发型、化妆、声音、举止要与节目发型、化妆、声音、举止要与节目(栏目栏目)定位相协调，大方得体，定位相协调，大方得体，拒绝媚俗。拒绝媚俗。违令者下岗违令者下岗 取消取消“金
6、话筒金话筒”参评资格参评资格公约公约还公布了严格的惩处措施，比如，还公布了严格的惩处措施，比如，“遵守公约方能取得遵守公约方能取得中国广播电视播音主持作品奖暨中国广播电视播音主持作品奖暨金话筒奖金话筒奖参评资格参评资格”，如果，如果违反违反公约公约，“中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国广播电视播音主持作品奖暨广播电视播音主持作品奖暨金话筒奖金话筒奖入选资格入选资格”，情节严重，情节严重的，的，“协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格”。第二节 行政立法主体行政立法主体中央地方行政法规行政规章国务院各
7、部、委；直属机构省、自治区、直辖市政府；省会所在地市政府；较大的市政府国务院立法法五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 立法法第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、
8、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。立法法第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 行政法律规范的效力 1、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 2、 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。 3、地
9、方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 4、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章（包括省、自治区、直辖市人民政府制定的规章和较大的市制定的规章）之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。6、国务院各部门的地位平等，在各自行政权限内制定的规章具有同等效力。 国务院各部门和地方各级政府都受国务院领导，
10、相互不存在领导、隶属关系，因此其规章具有同等效力，在各自的范围内施行。行政法规、规章适用规则：1、上位法优于下位法2、特别法优于一般法3、新法优于旧法4、一般不溯及既往冲突裁决机制：1、国务院根据立法法第56条第2款在其立法权限内制定的行政法规之间，就同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。2、国务院根据授权事项制定的行政法规与法律不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。3、同一机关制定的规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。4、地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适
11、用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。第三节 行政立法程序法律依据：立法法关于行政法规制定程序的规定；国务院制定发布的行政法规制定程序条例国务院 规章制定程序条例 法规规章备案条例海关规范性文件制定管理办法（中华人民共和国海关总署令第98号）已经2002年10月11日署办公会议审议通过，现予发布，自2003年1月1日起施行。 各种国家机关，对行政立法实施监督的内容、方式、程序都有所不同： 立法机关的监督内容是违法性问题，主要方式是撤销； 行政机关的监
12、督内容有违法性问题和适当性问题，主要方式有撤销和改变； 司法机关的监督内容是违法性问题，主要方式是不适用，且提出司法建议。（案例案例22艾默生电气（苏州）有限公司不服海关不予免税决定申请复议附带抽象行政行为审查案）第四节 行政立法的监督行政立法的监督 第八十八条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是： （一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例； （二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律
13、和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例； （三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章； （四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规； （五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章； （六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章； （七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。 五、行政法规、规章以外的规范性文件1、概念
14、:除行政法规、规章以外的、由行政主体依法定权限针对不特定对象发布的、可以反复适用的规范性文件，包括行政机关规定的行政措施、发布的决定、命令等。2、其他规范性文件与行政立法其他规范性文件的范围和形式（1）国务院规定的行政措施、发布的决定、命令；（2）县级以上地方人民政府规定的行政措施、发布的决定、命令；（3）乡、民族乡、镇的人民政府发布的决定、命令；（4）国务院各部门和县以上地方人民政府工作部门针对非特定对象制定的、具有普遍约束力的规范性文件。3、性质和特征（1）制定主体广泛 有权制定行政法规、规章的行政机关，各级人民政府及其职能部门都有权在本部门权限内为执行法律、法规而制定规范性文件。（2）效
15、力具有多层级性。（3）内容受到极大限制。其他规范性文件只能为执行法律、法规、规章及上级的决定、命令而制定，无权创设公民的权利义务，行政法规、规章则可在法定权限内对相对人设定某些权利义务。（4）制定程序简易（5）不属法的范畴4、其他行政规范性文件的法律地位 包括它在行政管理中的地位与在司法适用中的地位。 其他行政规范性文件在行政管理中有权作为作出行政行为的依据。行政复议法第7条、行政诉讼法第32条的规定，明确反映出其他规范性文件在行政管理中作为作出具体行政行为的依据的地位。 从行政诉讼法第32条及第52条的规定可知，具体行政行为所依据的规范性文件在行政诉讼中不属于审查其合法性的“依据”或“参照”
16、，而具有类似于证据的地位。但是，其证明对象不是案件事实而是具体行政行为的合法性，若人民法院经审查对之不予采用，在撤销判决中的理由是“适用法律法规错误”，而非“主要证据不足”。司法解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在判决文书中引用合法有效的规章及其他行政规范性文件”。（专题1-海关行政诉讼案件中的海关执法依据问题；专题2-大连海关适用国办发55号文起诉争）第五章补充资料：中国海关行政立法工作海关总署文件署法发2002303号海关总署关于执行海关规范性文件制定管理办法若干问题的通知广东分署、天津、上海特派办，各直属海关、院校： 海关规范性文件制定管理办法（以下简称办法）已经署办公
17、会议审议通过并以第98号署令公布。办法是总署根据国务院规章制定程序条例和法规规章备案条例并结合海关系统实际情况制定的，在起草过程中充分征求了署内各部门和各直属海关的意见。办法的颁布对于规范海关的立法机制，提高海关规范性文件的质量，增强海关规范性文件的透明度，适应我国加入世贸组织的要求具有重要意义。现就执行办法的有关问题通知如下： 一、署领导强调指出，办法是“管办法的办法”，“立法要有规矩”。各海关单位领导要充分认识办法对于海关法规管理工作的重要意义，要高度重视规范性文件的制定和管理工作，树立“依法立法”的观念。今后制定规范性文件，要严格按照办法规定的程序执行。 二、针对海关系统以往规范性文件概
18、念不清的状况，办法对规范性文件的概念进行了界定，并且首次从文种上予以区分，即规范性文件包括规章及解释、海关总署公告及直属海关公告。在规范性文件制定主体上明确只有海关总署和直属海关能够制定规范性文件，总署内设部门和隶属海关均无权制定规范性文件。 内部执行的海关公文中如有涉及行政管理相对人权利义务的内容，按照办法的规定，应当另行制定规章或公告等规范性文件。 三、办法将“保证规范性文件的公开透明”作为一条基本原则，办法施行以后制定的所有规范性文件都应当对外公开。除办法规定的几种公开的渠道，即海关总署文告、海关因特网站和海关公告栏以外，各海关单位还可以通过其他形式将规范性文件对外公开。通过海关总署文告
19、对外公开的规范性文件在刊载前应经政法司审核。 四、办法规定了总署法制机构与广东分署及各直属海关法制机构在规范性文件制定管理工作中的职责，并强调了法制机构的审查是规范性文件制定过程中的一个必经程序，以保证规范性文件的质量以及制定规范性文件的协调一致，减少不同部门制发的规范性文件在内容上相互抵触、矛盾的现象。同时办法还根据国务院规章制定程序条例规定了法制机构对规范性文件的审查程序不同于一般的会签，法制机构可以就规范性文件单独征求意见。因此规范性文件应当在经署内或本关其他部门会签后再送法制机构审查。 五、办法再次强调了根据立法计划制定总署规章的制度，除制定规章要事先列入立法计划外，起草法律和行政法规
20、草案也应列入总署立法计划。除署内各业务部门可以提出立项申请以外，直属海关可以文件形式向政法司提出立法建议书。立法计划一旦制定，就必须严格执行，特殊情况下如对立法计划作出调整，应由负责起草的总署有关业务部门向政法司提出调整要求，由政法司报请主管署领导批准后再进行调整。 六、办法规定规章必须经过署办公会议审议。对于在署办公会议审议过程中有重大分歧未能通过的规章草案，起草部门修改后应当重新报政法司审查，由政法司再次提交署办公会议审议。 七、办法施行后，直属海关制定的规范性文件应及时报送海关总署备案，政法司为具体备案管理部门。备案的范围为各直属海关制发的公告。总署对于直属海关制定的规范性文件的备案监督
21、是事后监督，虽然备案登记并不是规范性文件开始生效的前置条件，但对于不符合规定的直属海关规范性文件，总署有权责令纠正或撤销。 八、办法公布后，各海关单位要加强对办法的学习，总署将择期组织培训。直属海关可根据办法并结合本关区特点制定本关规范性文件制定管理的操作细则。 中华人民共和国海关总署 二二年十月二十八日 海关规范性文件，是指海关总署、直属海关依法在权限范围内按照规定程序制定的、涉及行政管理相对人权利、义务、具有普遍约束力的文件，包括海关总署依照规章制定程序条例制定的规章及其解释、海关总署公告及各直属海关公告。 上述文件以外的其他文件的起草及管理适用海关总署及直属海关关于公文处理的有关规定，但
22、其中有涉及管理相对人权利义务内容的，应当按照本办法制定海关规范性文件。中国行政立法体制问题中国行政立法体制问题立法体制的要素A 立法权的分配B 立法权相互之间的关系行政立法权的配置A “多元多层次”的立法体制B 行政立法权的配置：宪法和组织法 例如例如.宪法第宪法第89条：国务院行政法规制定权条：国务院行政法规制定权宪法第宪法第90条：国务院部委规章制定权条：国务院部委规章制定权宪法第宪法第101条：地方政府规章制定权条：地方政府规章制定权地方各级人民政府组织法：规范性文件地方各级人民政府组织法：规范性文件.C 行政立法权的配置：一般行政立法权的配置：一般/特别授权特别授权例如：例如：1984
23、年，常委会对国务院的立法授年，常委会对国务院的立法授权；常委会对经济特区的立法授权；单权；常委会对经济特区的立法授权；单个法律对行政机关的特别授权；等个法律对行政机关的特别授权；等行政立法权限及其关系A 行政立法权与代议机关立法权行政立法权与代议机关立法权1）法律保留）法律保留2）法律优先）法律优先B 行政立法权限：中央与地方行政立法权限：中央与地方1）法制统一与地方需要的紧张关系）法制统一与地方需要的紧张关系2）权力集中还是权力下放（）权力集中还是权力下放（devolution）？）？3）中央规章）中央规章vs.地方立法：何者优先？地方立法：何者优先？C 行政立法权限：呼唤出路的规范冲突行政
24、立法权限：呼唤出路的规范冲突 规范冲突的表现规范冲突的表现 规范冲突：规范冲突：A Fragmented China? 规范冲突与规范冲突与“国民待遇国民待遇”问题问题 规范冲突的解决规范冲突的解决 程序规则：立法法的规定程序规则：立法法的规定 冲突规范（准据法？）冲突规范（准据法？）一个没有答一个没有答 案的问题案的问题规范性文件规范性文件/normative document 规范性文件是规范性文件是“法法”吗？吗？ 规范性文件：执法与司法过程的效力规范性文件：执法与司法过程的效力 规范性文件的问题规范性文件的问题A 非规范化非规范化B 秘密武器秘密武器 讨论：如何讨论：如何“规范规范”
25、规范性文件？规范性文件？ 行政立法程序5-5-1 行政立法程序：制定法上的要求行政立法程序：制定法上的要求A 立法法立法法B 行政法规制定程序行政法规制定程序C 规章制定程序规章制定程序D 规章备案办法规章备案办法E 行政程序法（草拟中）行政程序法（草拟中）行政立法程序：理性、民主与效益行政立法程序：理性、民主与效益A 正式程序正式程序/formal rulemakingB 公告公告评论程序评论程序/notice-commentsC 协商立法程序协商立法程序/negotiated rulemakingD 专家咨询程序专家咨询程序/consultation with expertsE 成本成本-
26、收益分析收益分析/cost-benefit analysis讨论：法律移植和改造的可能性与限度讨论：法律移植和改造的可能性与限度立法程序中的专家与大众 专家专家/大众：一个治理的永恒问题大众：一个治理的永恒问题 立法和决策：为什么需要专家？立法和决策：为什么需要专家？ 立法和决策：为什么不能只依靠专家？立法和决策：为什么不能只依靠专家？ 公众参与的必要性与限度公众参与的必要性与限度 公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障 有效的、真诚的、富有意义的参与有效的、真诚的、富有意义的参与对行政立法的监督 中国制定法上的法规范监督制度中国制定法上的法规范监督制度 法规规章的备案制度法规规章的备案制度 立法立法/行政二元的合法性审查制度行政二元的合法性审查制度 行政复议过程中的个案争讼制度行政复议过程中的个案争讼制度司法审查：可能性及其难度 为什么要对行政立法进行司法审查？为什么要对行政立法进行司法审查？ 法院是否有能力对行政立法进行审查？法院是否有能力对行政立法进行审查？ 如何进行审查？如何进行审查？案例讨论：李惠娟案件：案例讨论：李惠娟案件：种子法种子法与河与河南省种子条例的冲突南省种子条例的冲突
