1、过失性解除劳动合同重点法条解读 2015年9月28日 劳动合同与劳动关系u 劳动合同：是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。u 劳动关系：具体是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的社会经济关系。 定义二者的关系u 劳动合同订立并不意味着劳动关系建立，劳动关系建立也不标志着劳动合同的订立。u 只要用人单位与劳动者存在用工关系，双方实际履行了相关权利义务，劳动关系就建立。u劳动合同法 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。u 劳动合同法 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合
2、同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。u 劳动合同法实施条例第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 劳动合同与劳动关系相关法律规定劳动合同与劳动关系相关法律规定u 劳动合同法实施条例第六条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳
3、动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。u 劳动合同法实施条例第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 企业过失性解除常见误区1问：员工有违反劳动纪律或规章制度的行为，只要能够证明该事实，企业就可与之解除劳动合同？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤答：错误。
4、员工违反劳动纪律有一般违反和严重违反之分，只有在严重违反用人单位规章制度的情况下，企业才可以与员工解除劳动合同。同时，企业还应该举出员工违纪事实的相应证据。企业在单方解除劳动争议中往往因徒有片面之词却无证据可考而败诉，者体现了证据在诉讼极为重要的地位和作为。但这并不意味者只要企业能够证明员工的违纪事实，在证据上做到确实和充分，员工就可以被合法解除。满足了事实只是一个方向，企业想要合法解除和需要符合“严重违纪”而非“一般违纪”。“员工严重违纪”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1.发现员工严重违反规章制度 Step2.保留相关违纪证据 Step3.研判是否属于“严重”情形 Step
5、4.将理由通知工会并征求意见 Step5.企业向该员工发出解除劳动合同通知书企业过失性解除常见误区2问：只要员工给企业造成损失，就应承担全额赔偿责任？在员工存在严重过失的情况下，企业还可以即时与其解除劳动合同？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤答：错误。员工给单位造成损失是否应全额赔偿取决于员工的过失程度。一般情况下，只有员工给予故意或者重大损失给单位造成损失的才应全额赔偿。与此同时，企业基于“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害而解除劳动者劳动合同需要满足两方面条件。员工除有”严重失职“或”营私舞弊“行为之一外，还需要具备另一要件”给用人单位造
6、成重大损失“。如果员工给单位造成了损失，但尚未达到重大损失的程度，则单位解除合同不合法。“员工严重过失”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 发现员工严重过失 Step2. 确认是否造成“严重”后果 Step3. 保留能证明员工过失及过失与损害之间因果关系的相关证据 Step4. 将理由通知工会并征求意见 Step5. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书企业过失性解除常见误区3问：某企业多年以员工的忠诚作为企业发展的动力和源泉，却于某日得知员工甲也在另一家公司工作，经理大怒，一纸解除通知书将该员工辞退，他这么做是否合法？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及
7、操作步骤答：不合法。员工虽然与其他单位建立了劳动关系，形成了双重或多重劳动关系事实，也触犯了该企业一直秉行的企业文化，但是在法律认定方面并不能确定该行为是否给原单位工作任务造成了重大影响，直接将其解除并不符合法律规定。员工建立双重或多重只有满足“对完成工作任务造成重大影响”或“经用人单位提出拒不改正”这两个选择性要件时，才可以解除劳动合同。“员工建立双重或多重劳动关系”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 发现员工与其他用人单位建立劳动关系 Step2. 确认是否“对完成本单位的工作任务造成严重影响”（如果是，直接跳到Step5) Step3. 对其提出警示，要求其与相关单位解
8、除劳动关系（如果其解除，本步骤终止） Step4. 该员工拒不改正，依然与相关单位保持劳动关系 Step5. 将理由通知工会并征求意见 Step6. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书企业过失性解除常见误区4问：员工入职时提交了虚假资料，而对其进行面试的人事经理实际上已经知晓其真实情况。某日，员工与公司高层吵架，公司高层要求人事经理将其辞退，人事经理以提供虚假入职材料为由将其解除，是否合法？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤答：不合法。劳动合同法规定：只有员工入职提供材料符合“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”企
9、业才能解除合同。尽管员工本人提交了虚假资料，但其实企业知晓员工的真实情况，此种情形下不属于违反企业真实意思的情况，人事经理以此为由解除劳动合同不合法。“员工欺诈入职”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 发现员工入职资料材料虚假 Step2. 确认有无必要对此员工进行处理（如无必要，本步骤终止） Step3. 保留相关虚假入职资料的证据 Step4. 将理由通知工会并征求意见 Step5. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书企业过失性解除常见误区5问：员工涉嫌盗窃罪被公安机关逮捕，其所在公司得此消息后立即与其解除劳动合同，做法是否正确？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见
10、误区、厘清解答及操作步骤答：错误。包括逮捕在内的刑事强制措施等是在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人并予以羁押的强制方式，它仅仅是一种强制性措施，尚未上升至刑事责任，既然未上升至刑事责任，那么其是否构成犯罪并需要追究刑事责任尚需要经过司法机构审判认定。在一切未决的情况下，由单位作出终止劳动关系处理不符合法律规定，企业此时能够作出的正确处理是依法中止劳动关系。“员工被追究刑事责任”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 发现员工被追究刑事责任 Step2. 确认是否属于法律规定的追究刑事责任的情形（被人民检察院免于刑事起诉；被人民法院判 处刑罚；被人民法院依据刑罚第32条免于刑事处分
11、） Step3. 取得或保留被追究刑事责任证明 Step4. 将理由通知工会并征求意见 Step5. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书企业过失性解除常见误区6问：只要员工医疗期满，用人单位就有权与之解除劳动合同？还是说员工医疗期满上班，不能从事原工作，用人单位才能将其解除？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤答：错误。医疗期满仅仅代表劳动者特殊保护期的结束，而非劳动合同期的结束。虽然医疗期满，但用人单位和劳动者仍处于正常的劳动合同期内，属于正常的劳动关系。双方的权利义务关系受劳动法等相关法律法规的调整和保护。很多用人单位认为“不得解除处于医疗期劳动者劳动合同”的
12、潜台词就是当劳动者医疗期满后便可解除其劳动合同，这样的理解是狭隘而错误的。至于“员工医疗期满上班，不能从事原本职工作”，这种情形显示了员工劳动能力缺失的一种显示状态，即“劳动者患病或者非用工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作”，但用人单位并非立即享有劳动合同解除权，而需要调整劳动者的工作岗位，调整后劳动者仍不能从事该工作，用人单位才可以解除劳动合同。“员工患病或非因工负伤”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 发现员工医疗期满后不能从事原工作 Step2. 企业另行安排该员工其他工作 Step3. 发现员工不能从事另行安排的工作 Step4. 将理由通知工会并征求意见 St
13、ep5. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书企业过失性解除常见误区7问：劳动合同约定，员工不能完成销售指标属于不能胜任工作，单位有权解除劳动合同。企业根据此合同约定在员工未完成一季度销售指标的情况下解除了其劳动合同，做法是否正确？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤答：劳动合同的解除调解系法定，用人单位和劳动者不能随意自行约定，否则无效。因此，当企业根据合同约定对员工做出解除处理时，如果员工认同，则罢；一旦员工不同意，企业的做法便会面临违法的追诉。通过劳动合同中对“不能完成销售指标属于不能胜任工作”的约定和以有效的绩效考核数据证明该员工确实不能够胜任工作，最终企业
14、能否合法解除劳动合同还取决于结果要件，即“培训或调岗后能否胜任工作”，如员工仍不能胜任，企业方可解除。“员工不能胜任工作”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 绩效考核后发现劳动者不能胜任工作 Step2. 企业对其进行培训或者调整工作岗位 Step3. 再次绩效考核后发现该员工仍然不能胜任或者调整以后的工作 Step4. 将理由通知工会并征求意见 Step5. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书 Step6. 向该员工支付经济补偿金企业过失性解除常见误区8问：某员工与某外资企业签订劳动合同，未约定劳动合同履行地。一年以后，该企业欲将营业地从上海浦东新区搬迁至嘉定区，但单位不提
15、供班车。该员工不同意到松江工作，双方也未就变更劳动合同内容达成一致，请问该企业是否可以解除劳动合同？ 企业解除劳动合同的处理企业过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤答：可以。城市内部两个区域之间搬迁不同于两个城市之间的搬迁，前者相比较后者，客观情况的变化程度要小一些。但是，不同的城市大小不同，已不能一概而论。就上海市而言，市区和郊区之间的距离并不短与某些相邻城市间的距离，所以，如果单位不能提供班车，确实会给员工的日常上下班和正常生活造成很大的困难，此时，可以认定该案“迁址”属于“客观情况发生重大变化。”江浙沪一带的企业经常会发生厂房搬迁，而在厂房搬迁的过程中最常见的问题之一就是这些员工本来就
16、打算离职，正好遇上工厂搬迁的情形，便会提出这种要求，意在获得相应的经济补偿金。另外，如果劳动合同对具体履行地进行了相应的约定，则企业变更劳动合同履行地，则需要双方协商一致。“客观情况发生重大变化”情形，企业正确解除劳动关系的步骤如下： Step1. 发现客观情形发生重大变化 Step2. 发现劳动合同无法履行 Step3. 与员工进行协商变更劳动合同内容（如员工同意，本步骤终止） Step4. 与员工就变更劳动合同内容协商不成 Step5. 将理由通知工会并征求意见 Step6. 企业向该员工发出解除劳动合同通知书 Step7. 向该员工支付经济补偿金竞业限制及其处理协议的订立u 竞业限制的主
17、体：负有保密义务的劳动者，具体有：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。u 竞业限制的期限：最长两年。u 如何约定：劳动合同或保密协议（专项协议）。u 竞业限制的经济补偿：按月支付；不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。深圳经济特区企业技术秘密保护条例第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。u 竞业限制的范围、地域：双方约定，不得违反法律、法规。竞业限制及其处理竞业限制的补偿u用人单位可以单
18、方解除竞业限制，但劳动者有权要求用人额外支付3个月的经济补偿。u约定了竞业限制但未约定经济补偿的，劳动者履行了义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的。u当事人约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时：除另有约定外，用人单位可要求劳动者履行竞业限制义务，劳动者履行了竞业限制义务后可要求用人单位支付经济补偿。u约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，用人单位三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除敬业限制约定。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第九条最高人民法院关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解
19、释（四）第六条最高人民法院关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释（四）第七条最高人民法院关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释（四）第八条最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（四）第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业
20、限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。竞业限制及其处理竞业限制补偿金与限制期限的法律规定劳动合同法第二十三条 用人单位
21、与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单
22、位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制及其处理案例：肖某与某生产电控设备公司竞业限制争议案情：2008年10月，肖某进入上海一家生产电控设备的公司从事销售工作。双方签订了为期5年的劳动合同，合同中约定，肖某离开公司后，在2年内不从事与原公司同类或相关行业的工作，否则将支付违约金5万元。公司对于遵守竞业限制约定的劳动者，在离职时给予一次性补助。2010年4月，肖某向公司提出离职申请。公司同意并提出，肖某须遵守竞业限制约定，公司给予肖某2万元补偿金。不久，原公司发现肖某投身于另一家上海公司继续从事电控设备销售业务。该公司与肖某原供职的公司是竞争对手。原公司经仲裁后，最终诉至法院，要求肖某赔偿损失。处理结果 ：法院审理后认为，职员肖某违反竞业限制约定，从事与原公司竞争的业务，给原公司造成经济损失，依法应承担法律责任。根据劳动合同法有关规定，肖某的赔偿范围包括因到同类或相关行业工作的违约金5万元及因泄露商业秘密造成经济损失的2万元，合计7万元。
