1、竞争法专题n主要包括反不正当竞争法和反垄断法竞争n竞：要竭力n争：要争取n竞争：多个主体竭力争取某个目标n“物竞天择，适者生存”-“七匹狼”n竞争与秩序竞争n竞争法中所指的竞争指市场竞争(经济竞争或商业竞争)n竞争是指商品生产经营者在市场经营活动中，为了取得有利的产销条件而进行的相互争胜的活动。竞争n为了争夺市场，竞争行为表现为经营者推行一系列的商业策略，使用众多的竞争手段。竞争商业策略大致有：价格策略、广告策略、服务策略、促销策略和树立企业商誉等等。n竞争的结果会导致优胜劣汰。竞争法专题n一、如何看待竞争关系n二、反不正当竞争法的理论与实践n三、反垄断法的理论与实践竞争关系n分为广义与狭义n
2、狭义：行业相同或相近（具有替代关系）、交易方向一致且具有利害关系的经营者，存在争夺交易机会的关系。n伊利与蒙牛、可口可乐与百事可乐竞争关系n广义：主要存在于同行业中同交易方向的不同经营者之间；但是，如果某个经营者的经营范围和内容在纵向和横向上延伸到若干行业或领域，那么它对在其中之一行业的某个环节从事经营活动的经营者来说，都构成竞争关系。案例n“小肥羊”n“搭便车”行为利用了隐含在商业符号背后的吸引力、社会公信力和长期而庞大的顾客群，使公众产生权利人与仿冒者之间存在某种牵连性的联系，从而有可能作出错误的决策。案例n宜家建议人们不要吸烟而用其积蓄购买它的家具n奥地利法院的判决：虽然不存在相同的经营
3、范围，但法院对竞争关系的解释是它们在争取同样的公众，不同领域一旦发生侵权，就产生了竞争关系竞争关系n从保护竞争者到保护竞争秩序n反不正当竞争法要求的竞争关系则是广义的；而反垄断法所要求的竞争关系一般是狭义的。反不正当竞争法上的竞争关系n反不正当竞争法对竞争秩序的维护可以分为两个层面：一是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，禁止具有狭义的竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为。二是维护整个市场而不相关市场的竞争秩序，禁止经营者通过不正当手段获取顾客的“惠顾”，而不正当地取得比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。反不正当竞争法上的竞争关系n从大多数国家的立法来
4、看，对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，而不局限于狭义竞争关系的界定。反不正当竞争法上的竞争关系n美国不正当竞争的一个基本原则就是反对“不正当得利”（unjust enrichment），其基本含义就是反对“在没有播种的地方收获”或者“不播种而收获”。（to reap where it has not sown）实际上就是不以存在竞争关系为前提，而是以是否违反诚实信用原则为界限。反不正当竞争法上的竞争关系n在美国，只要消费者受到欺骗，而不用表明是否损害竞争对手，都可以构成不正当竞争。反不正当竞争法上的竞争关系n有些原来坚持以存在竞争关系为前提的国家，现在已逐步放弃，或者在形式上坚持
5、，实际上并不将竞争关系作为是否构成不正当竞争行为的考虑因素。德国、法国、意大利、日本等国家大体上都是如此。存在的问题n不正当竞争行为与一般的侵权行为没有实质性的差别n是否会造成执法机关滥用权力的可能反垄断法上的竞争关系n反垄断法之所以对竞争关系的界定严格，是与其制止限制竞争行为、维护竞争自由的立法目的分不开的。市场结构是否市场结构是否具有竞争性、经营者的行为是否限制了具有竞争性、经营者的行为是否限制了竞争或者是否还存在竞争自由，都需要竞争或者是否还存在竞争自由，都需要在一个特定的竞争关系范围内进行判断在一个特定的竞争关系范围内进行判断和认定（相关市场）。和认定（相关市场）。如果经营者已取得了垄
6、断地位，就使得特定的市场结构不再具有竞争性或竞争不充分反垄断法上的竞争关系n即使在反垄断法上，垄断行为的构成也并非一律要求具有竞争关系。n如垄断企业滥用独占地位的行为，此时垄断企业既可以以竞争对手或其他经营者为损害目标，也可以以消费者为损害目标，其垄断行为的构成并不必然以具有竞争关系为必要，但垄断行为最终破坏的都是竞争机制。竞争关系中的经营者界定问题n是从权力能力角度界定还是从行为性质角度界定，存在争议。n是否包括经营者之外的主体：如政府、行业协会、新闻媒介等，存在争议案例：石夫诉杭州娃哈哈公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案n石夫于1954年创作了歌曲娃哈哈，“娃哈哈”既是歌曲名称，又是歌词中的
7、副歌短句。被告1998年10月15日向国家工商局商标局申请注册“娃哈哈”商标，同时通过电视、广播等媒体大量发布以“娃哈哈”为注册商标的产品广告。原告与被告交涉未果，提起诉讼。（上海二中院（1998）沪二中知初字第5号判决）案例：石夫诉杭州娃哈哈公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案n法院认为：原告作为作曲家，不具有经营者的身份，原告的作品和被告的作品分属不同的领域，原被告之间不存在同业竞争关系。原告主张被告使用“娃哈哈”注册商标的行为构成不正当竞争，缺乏法律依据，不予支持。案例：媚婷峰公司诉媚登峰公司不正当竞争纠纷案n媚婷峰公司于1995年2月在台北市成立，从事美容业，具有一定的市场知名度。1999
8、年4月国家商标局向其颁发了带有“媚登峰”文字和图形的商标。1999年，朱建伟等人设立媚登峰美容公司，并将“媚登峰国际美容美体中心”及与媚婷峰公司注册商标相近似的带有“媚登峰”的文字用于其经营场所的广告等宣传中。为此，媚婷峰公司诉媚登峰公司不正当竞争。（福建省高级人民法院2000闽知终字第20号判决）案例：媚婷峰公司诉媚登峰公司不正当竞争纠纷案n一审法院认定构成不正当竞争n二审法院认为：媚婷峰公司属台湾地区注册的企业，其在中国大陆地区无任何经营机构，也无任何经营活动，尚不是反不正当竞争法所称的“经营者”，不能成为中国大陆地区正当竞争诉讼主体，驳回起诉。n思考：竞争关系的地域性案例：申德系统公司、
9、申德木业公司与傲时公司不正当竞争纠纷n傲时公司于1985年在意大利注册，公司的中文名称使用“傲时公司”，傲时公司以设计制造木材干燥设备为主要经营活动之一，通过香港的公司及其在中国内地设立的子公司对中国销售产品，制作了许多广告宣传画册。申德系统公司向客房散发的文件中有五张图片是傲时公司的图片。傲时公司提起诉讼。申德公司抗辩理由之一是，傲时公司未经有关工商部门批准在中国从事生产经营活动，不具备反不正当竞争法第2条规定的“经营者”的资格，也就不具备诉讼主体资格。（最高院（1999）知终字6号）案例：申德系统公司、申德木业公司与傲时公司不正当竞争纠纷n最高院认为：傲时公司是“傲时”商标在我国境内的合法
10、使用人，也是“傲时”牌木材干燥设备的供应商，其商品通过香港协昌公司及其在我国内地设立的机构向内地合法进行销售和宣传，使“傲时”牌木材干燥设备在内地占有一定的市场份额，因此，从商品提供者来看傲时公司属于“经营者”。竞争关系n从小肥羊之争看竞争关系反不正当竞争法的理论与实践n一、不正当竞争行为的界定 n二、我国不正当竞争行为的类型n三、反不正当竞争法的一般条款问题反不正当竞争法的理论与实践n世界上第一部反不正当竞争法是德国在1896年制定的，1909废止并重新制定。一、不正当竞争行为的界定nUnfair Competitionn1、称谓n不正当竞争行为的称谓，各国并非一律。日本称为“不公正交易方法
11、”、我国台湾称为“不公平竞争行为”，英国称为“不正当或欺骗性的行为和做法”。一、不正当竞争行为的界定n“不正当竞争”这个术语一般认为出自1883年保护工业产权巴黎公约。该公约规定，凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不下当的竞争行为。n我国较早采用“不正当竞争”概念的是1982年颁布的广告管理暂行条例。一、不正当竞争行为的界定n2、内涵n不正当竞争的概念有广义与狭义之分：n广义：包括垄断或限制竞争行为在内一切破坏市场竞争秩序的行为；n狭义：除垄断或限制竞争行为以外的破坏市场竞争秩序的行为；n如今大多数国家对不正当竞争概念取其狭义进行立法界定和学理认识一、不正当竞争行为的界定n（1）法理上
12、n违反善良风俗、商业道德，违反诚实信用原则的竞争行为。n（2）立法上一、不正当竞争行为的界定n德国：是指在商业交易中为竞争目的的而违背善良风俗的行为；n希腊：“在竞争过程中违反诚实信用原则的任何行为，均予禁止。”一、不正当竞争行为的界定n台湾：事业所为足以影响交易秩序之欺罔或显失公平的行为，构成不公平竞争行为；n我国反不正当竞争法2条，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国反不正当竞争法的调整范围n我国反不正当竞争法主要是禁止不正当竞争行为，同时也调整一部分限制竞争行为。二、我国不正当竞争行为的类型n采用列举加概括的方式n概括:2条:经营者违
13、反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。n列举:7种不正当竞争行为、4种限制竞争行为二、我国不正当竞争行为的类型n狭义不正当竞争行为包括：欺骗性交易行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为n其他四种限制竞争行为在反垄断法中分析（一）欺骗性交易行为n也称为：假冒行为、混淆行为：5条n1、假冒他人的注册商标：5条1项 把握：n必须是注册商标n假冒的表现形式：有不同观点假冒的表现形式n商标法52条：有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或
14、近似的商标（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。假冒的表现形式n有人认为仅指商标法52条第（一）项：未经注册商标人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标（与商标法59条的规定是一致的。）n商标法59条：未经注册商标人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，构成犯罪的，依法追究刑事责任。假冒的表现形式n也有人认为包括商标法52条全部内容。如其第（四）项：未经商标注册人同意，
15、更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。（与全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定相一致。）假冒的表现形式n实践中，许多地方法规持后一种观点。北京、河南、上海、四川等省市的反不正当竞争条例或实施办法均如此规定。当前的行政执法中，工商机关一般也是按后一种观点理解和执行反法第5条（一）项的。2、与知名商品相混淆的行为n5条2项n“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的。”把握：（1）知名商品不同于著名商品或名优商品；“知名商品”n在相关地域内为相关公众所知悉的商品。n司法解释第一条
16、：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为“知名商品”。n原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。“知名商品”的判断标准n人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在先使用者的保护与冲突协调n在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争行为。n因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支
17、持。（2）特有的名称、包装、装潢n名称：指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。n包装：是指作为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。n装潢：是指为识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及排列组合。n通用的商品名称、包装和装潢，也称为普通商品名称、包装和装潢，是指在某一领域内已被特定行业普遍使用、为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。“特有”的判断标准n具有可识别性、显著性的特征n司法解释：第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢
18、”。n第三条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。“特有”的判断标准n有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：n（一）商品的通用名称、图形、型号；（暖水瓶）n（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；“特有”的判断标准n（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；n（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。n 前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得
19、显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。*（小肥羊）（3）使用n司法解释n第七条：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中（4）相同或近似n国家工商局：根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或混淆的，可以认定为近似。n一般购买者：知识水平和经验处在一般水平的消费者。n普通注意力：选择商品时一种适当的关注程度。nSONY和SQNY JVC和JNC（5）误认的含义n司法解释第四条：足以使相关公众对商品的来源产生误认，
20、包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。（小肥羊）（商品标识越知名，保护范围就越大）*n认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。思考：n“向伊利学习，做内蒙第二品牌”n“海尔式的服务”3、擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品5条3款注意:n“擅自使用”：相同n企业名称和姓名 n“内蒙古伊利实业集团股份有限公司”商号n第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（
21、地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。n在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。思考n将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用是什么不正当竞争行为？n东方爱婴与东西方爱婴n麦香村n目前我国企业名称登记的相关法规和规章虽然并不禁止注册登记包含与
22、注册商标相同或近似企业字号的企业名称，但并不能认为只要注册了包含与他人注册商标相同或近似企业字号的企业名称，就可以任意使用该名称。如果注册企业名称属于借助合法的形式侵害他人商誉，会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认，则需要承担停止使用企业名称或限制企业名称的使用方式和范围的责任。（一）欺骗性交易行为n4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示（虚假表示行为）：第5条4款 虚假表示行为不同于虚假宣传行为 产地：其外延大于“原产地名称”而更接近地理标志。1997年考题n某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1990年柏林国际啤酒博览会
23、金奖”字样和一个带有外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应如何认定？A、根据反不正当竞争法，该行为属于虚假宣传行为 B、根据反不正当竞争法，该行为属于虚假表示行为 C、根据反不正当竞争法，该行为属于欺诈的民事行为 D、该行为违反商业道德，但不违反法律（二）商业贿赂行为n8条n“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
24、”药品交易掉进商业贿赂血口案例n某市妇幼保健院为全额拨款的全民所制卫生事业单位。1998年11月至1999年8月期间，保健院药品采购活动中，先后收受该市医药公司等10家药品经销企业给付的25笔计54921元，收受价值3800元的空调一台。以上收受的款、物，分别计入了该院财务帐的其他收入项目和固定资产科目中。案例n2000年2月11日，该市工商局作出行政处罚决定，以保健院收受款、物的行为违反了反法第8条第1款的规定，决定对保健院罚款1万元。保健院不服，以该市工商局为被告，以其不是营利性主体和工商局认定的其违法事实不成立为由，向人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销被告作出的行政处罚决定。n二审法院均
25、维持该市工商局的决定（二）商业贿赂行为n注意:n1、构成要件：n其一：主体是从事市场交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。n问题：医院等事业单位及经营者职工的职务行为是否是被规制对象？n“反法”中的经营者是指商品经营和营利性服务的法人、其他经济组织和个人。（二）商业贿赂行为n其二：是经营者在主观上出于故意和自愿进行的行为，其目的是为了排挤竞争对手以占取竞争优势。n其三：在客观方面主要表现为违反国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，秘密给付财物或其他报偿，具有很大的隐蔽性。n其四：形式除了金钱之外，还有提供免费度假、旅游、高档宴席、色情服务，赠送昂贵物品、房屋装修以及解决子女、亲
26、属入学、就业等多种方式。（二）商业贿赂行为n2、区分商业贿赂、回扣、折扣、附赠与佣金n回扣仅为商业贿赂的一种n回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。（妇幼保健院将收受的款、物，分别计入了该院财务帐的其他收入科目和固定资产科目中，不属于“帐外暗中”行为，显然不构成“回扣”行为。）（二）商业贿赂行为n账外暗中：是指未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或做假账等。（二）商业贿赂行为n 折扣，即商品购销中的让利。是指在经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方
27、式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后按一定比例予以退还两种形式。n（实践中存在有的经营者假折扣之名，行回扣之实）n“账外暗中”与“明示和如实入账”是回扣与折扣的本质区别，此外还有当事人的差别。（二）商业贿赂行为n附赠：关于禁止商品贿赂行为的暂行规定n“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”（将附赠纳入商业贿赂）（不包括经营者对消费者的附赠）n佣金是指在市场交易活动中，具有独立地位的中间人因为为他人提供服务、介绍、撮合交易或代买、代卖商品而得到的报酬。（二）商
28、业贿赂行为n强调：n账外暗中不是商业贿赂的一般要件，是回扣与折扣的法律界限，是回扣违法行为的法定要件。（三）虚假宣传行为n9条 “经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”n1 1 1是我们在膳食脂肪酸方面倡导的饱和脂肪酸、单不饱和脂肪酸、多不饱和脂肪酸的比例，它其实来源于世界卫生组织(WHO)和世界粮农组织(FAO)的权威推荐值。（三）虚假宣传行为n注意:n（1）行为的主体：广告主（经营者）、广告经营者（广告制作者和广告发布者）n（2）质量、制作成分、性能
29、、用途、生产者、有效期限、产地等（三）虚假宣传行为n（3）“引人误解”的虚假宣传n引人误解的并不一定是虚假宣传，虚假宣传也不一定都引人误解，反法规制的是引人误解的虚假宣传；案例：n电冰箱节能对比宣传n“意大利聚脂漆家俱”n“来自大草原，天然无污染”（三）虚假宣传行为n司法解释第八条：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：n（一）对商品作片面的宣传或者对比的；n（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；n（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（三）虚假宣传行为n以明显的夸张方式宣传商品，不足
30、以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。n人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。n德国实务界将引人误解的标准量化，即导致10-20%的消费者有误解的可能时，就可以作出引人误解的认定。（四）低价倾销行为n11条 也称：“降价排挤行为”“经营者不得以排挤竞争对手对目的，以低于成本的价格销售商品。”（四）低价倾销行为n1、构成要件：其一，行为主体只能是处于卖方地位的经营者；其二，行为人主观上存在故意，并具有排斥竞争对手的目的；其三，经营者客观上实施了低于成本的价格销售商品的行为；（跳楼价、吐血价等）
31、（四）低价倾销行为n2、有四种例外情形：销售鲜活商品；处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。n3、存在的问题：行为主体、成本的界定、低于成本的比例、低价倾销的持续时间、是否还应包括其它允许低价倾销的例外情形？*（四）低价倾销行为n4、国外的相关立法（德国）（五）不正当有奖销售行为n13条n1、有奖销售的概念与分类n有奖销售是指经营者销售商品或提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或其他经济上的利益的行为。把握：n有奖销售分为：附赠式和抽奖式n为公益目的进行的彩票发售等活动不属于反法调整之列附赠式n关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规
32、定：经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济上的利益，只要是不带有欺骗性、不是推销质次价高的商品，就属于正当竞争行为，不被禁止。（五）不正当有奖销售行为n2、不正当有奖销售的法定类型n采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（欺诈式）n利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（不当推销）n抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。（巨奖式）有奖销售的当事人n一般是指经营者和购买者n购买者一般指消费者n通过向关联的当事人提供奖品以增加其他商品的销售，与一般的有奖销售相同（附案例）案例n 某省于1998年元旦开通有限电视公共频道，该有线电视台为提高收视率，以
33、吸引更多的广告客户推出了集娱乐、休闲、广告抽奖为一体的“缤纷时刻”栏目，开展“日日送奖、月月送礼”活动，每天向观众出一道简单的问题，猜对的观点通过抽奖即可以获得每日送出的一部手机，每月还送出一个超过10万元的大奖即一套公寓。（五）不正当有奖销售行为n3、实际生活中不正当有奖销售的多种形式n其一：从一般商品的有奖销售到特殊商品的有奖销售：如保龄球馆n其二：奖励由现金、实物到提供活动（行为），如旅游、使用权等（五）不正当有奖销售行为n其三：从直接的有奖销售至迂回的有奖销售n包括两种情形：n不同的经营者对同一种商品分别进行抽奖式有奖销售，尽管每个有奖销售的最高奖金额不超过5000元，但累计总和超过。
34、*n同一经营者对同一种商品分别进行抽奖式有奖销售，尽管每个有奖销售的最高奖金额不超过5000元，但累计总和超过。1997年考题n某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元）；第二次一等奖3名，各奖录像机一台（价值2300元）；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确？nA、开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售 B、可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售；C、可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售 D、是不是有奖销售，应取决于最后抽奖后抽奖结果
35、是否出现一人连续两次中一等奖（六）诋毁商誉行为n14条n“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”n注意:构成要件：（1）行为人是经营者，即发生在工商业活动中（2）行为人具有主观故意（六）诋毁商誉行为n（3）行为手段是捏造、散布虚假事实：n“不公正的说法”（Allegation包括虚假的说法和不适当的说法）；n“话柄”：一切有损于企业形象或商誉的事项，包括营业业务、企业领导人、商品等等。（六）诋毁商誉行为n（4）侵害的客体是一个或多个特定的竞争对手：许多国家如瑞典、比利时、瑞士等国没有将存在商业竞争关系作为适用的前提，如新闻媒体、行业协会、消协n97、98、2003年
36、的考试在本部分都出了题97年多项选择题n以下行为，哪些构成不正当竞争行为？A、甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂产品，乙厂公开说明事故真相 B、甲汽车厂不满乙钢铁厂起诉其拖欠货款，散布乙厂产品质量低劣的虚假事实 C、甲冰箱厂散布乙冰箱厂售后服务差的虚假事实，虽未指明，但一般人可以推知 D、甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料事实，但只告诉了乙厂的几家客户98年单项选择题n某电器销售公司甲与某电视机厂乙因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再买他们的产品了。”下列有关该事项的哪一表述是正确的？A
37、、甲侵犯了乙的名誉权 B、甲的行为属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为 C、甲的行为因未通过媒介诋毁乙的商业信誉，故不构成诋毁商业信誉 D、甲侵犯了乙的荣誉权2003年单项选择题n根据我国反不正当竞争法和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？A、新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的,可与经营者构成共同的不正当竞争行为 B、经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为 C、诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施 D、经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态既可以是故意的，也可以是过失（七）侵犯商业秘密n10条
38、“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（七）侵犯商业秘密 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”把握：1、何为商业秘密：秘密性、保密性、价值性 秘密性n第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容
39、易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。秘密性n第九条二款：具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。实用性n第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法
40、第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。保密性n第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。n人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。保密性n具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：n（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；n（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；n（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；n（四）
41、对于涉密信息采用密码或者代码等；n（五）签订保密协议；n（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；n（七）确保信息秘密的其他合理措施。2、商业秘密的种类n技术信息和经营信息n客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。3、侵犯商业秘密的客观表现形式四种形式例外：“反向工程”n“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。n司法解释第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘
42、密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。例外：n第十三条n客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。三、反不正当竞争法的一般条款问题n（一）何为一般条款n（二）反法需要一般条款的原因n（三）我国反法是否存在一般条款问题n（四）一般条款的法律适用问题（一）何为一般条款n也称“概括条款”n私法上：把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体的适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性方面，具有现实意义。“以善良风
43、俗（正当理由）”等等为要件。n公法上：以不确定的概念为行政行为的要件，如“认为公益上有需要时”等等。（一）何为一般条款n反法中的一般条款是规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象的或概括的规范。具有以下特点：n规定了认定不正当竞争行为的抽象条件，具有广泛的适用性n是法院或行政执法机关在法律列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的条款一般条款的立法概况n一是明确规定一般条款，由法院根据个案认定法律列举以外的不正当竞争行为，德国、瑞士等属于此种立法例。n德国反法第1条：对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承
44、担赔偿责任。n瑞士反法第2条：具有欺骗性或以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或商业做法，是不公平的和非法的一般条款的立法概况n二是规定了一般条款并由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为，我国台湾、美国n三、不承认一般条款的立法例，如日本，对于其反法中没有列举的不正当竞争行为，受害人或以依据侵权行为法获取救济（二）反法需要一般条款的原因n见教材191页（三）我国反法是否存在一般条款问题n反法第2条1款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德n2款：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经
45、营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（三）我国反法是否存在一般条款问题n理论上有争议，司法实践上已形成共识。n理论上的争议见教材189页n法定主义说n有限的一般条款说n一般条款说（四）一般条款的法律适用问题n立法上存在行政执法适用和司法适用两类n严格把握适用条件案例：北京金融城公司诉成都财智公司不正当竞争纠纷案n教材184页案例n北京三际无限网络科技有限公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司、国风因特软件（北京）有限公司案例n原告2006年7月推出“360安全卫士”软件(以下简称360软件)，为网民免费提供恶意软件查杀、系统诊断及修复。原告的软件给用户提供了便利，也为原告带来巨大商业利益。阿里巴
46、巴公司经营的雅虎中国网站()，向公众提供署名为国风因特公司的“雅虎助手”软件(以下简称雅虎软件)，二被告是此软件的著作权人。该软件长期利用技术手段，干扰360软件的安装和运行。具体表现为：1、在用户安装360软件时，雅虎软件弹出诋毁360软件声誉的对话框，诱导用户删除360软件；2、即使在用户选择不删除360软件时，雅虎软件亦违背用户意志删除用户电脑中的360软件；3、当用户点击桌面快捷方式启动360软件时，雅虎软件在不进行任何提示的情况下屏蔽360软件的正常运行，使用户误以为360软件存在瑕疵。案例n法院认为，对于被告所称的360软件对雅虎软件的干扰，被告可依法通过诉讼等方式予以救济，其采取非法妨碍360软件的正常安装、运行并违背用户意志删除360软件的措施，无法律依据，构成不正当竞争，应依法承担相应的法律责任。
