1、第第1111章章 建设工程相关合同制度建设工程相关合同制度本章知识内容本章知识内容：建设工程施工合同的法定形式和内容；建设工程工期和支付价款的规定；建设工程赔偿损失的规定；无效合同和效力待定合同的规定；合同的履行、变更、转让、撤销和终止；劳动合同及劳动关系制度；劳动合同订立的规定；劳动合同的履行、变更、解除和终止；劳动保护的规定；劳动争议的解决；承揽合同的法律规定；买卖合同的法律规定；借款合同的法律规定；租赁合同的法律规定；融资租赁合同的法律规定；运输合同的法律规定；委托合同的法律规定。本章重难点本章重难点：建设工程施工合同的法定形式和内容；建设工程赔偿损失的规定；无效合同和效力待定合同的规定
2、；合同的履行、变更、转让、撤销和终止；违约责任及违约责任的免除；劳动合同订立的规定；劳动合同的履行、变更、解除和终止；借款合同的法律规定；融资租赁合同的法律规定。211.1建设工程合同制度建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等。建设工程合同的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则等。11.1.1建设工程施工合同的法定形式和内容建设工程施工合同是建设工程合同中的重要部分，是指施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。1 建设
3、工程施工合同的法定形式1999年3月颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式合同的内容明确，有据可查，对于防止和解决争议有积极意义。口头形式合同具有直接、简便、快速的特点，但缺乏凭证，一旦发生争议，难以取证，且不易分清责任。其他形式合同，可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，也可以称之为默示合同。合同法明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。3n 2 合同的内容n合同的内容，即合同当事人的权利、义务，除法律规定的以外，主要由
4、合同的条款确定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的，如有形财产、无形财产、劳务、工作成果等；（3）数量，应选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具；（4）质量，国家有强制性标准的，必须按照强制性标准执行，并可约定质量检验方法、质量责任期限与条件、对质量提出异议的条件与期限等；（5）价款或者报酬，应规定清楚计算价款或者报酬的方法；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任，可在合同中约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等；（8）解决争议的方法。n当事人在合同中特别约定的条款，也作为合同的主要条款。4n3.建设工程施工合同的内容n
5、合同法规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。n（1）工程范围n工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围。n（2）建设工期n建设工期是指施工人完成施工任务的期限。在实践中，有的发包人常常要求缩短工期，施工人为了赶进度，往往导致严重的工程质量问题。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。n（3）中间交工工程的开工和竣工时间n中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接，顺利完成工
6、程建设，当事人应当明确中间交工工程的开工和竣工时间。5（4）工程质量工程质量条款是明确施工人施工要求，确定施工人责任的依据。施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。发包人也不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。（5）工程造价工程造价是指进行工程建设所需的全部费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费、措施费等。在实践中，有的发包人为了获得更多的利益，往往压低工程造价，而施工人为了盈利或不亏本，不得不偷工减料、以次充好，结果导致工程质量不合格，甚至造成严重的工程质量事故。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当合理确定工程造价。（6
7、）技术资料交付时间技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。当事人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。6n（7）材料和设备供应责任n材料和设备供应责任，是指由哪一方当事人提供工程所需材料设备及其应承担的责任。材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。如果按照合同约定由发包人负责采购建筑材料、构配件和设备的，发包人应当保证建筑材料、构配件和设备符合设计文件和合同要求。施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验。n（8）拨款和结算 n拨款指工程款的拨付。结算是指施工人按照合同约定和已完工程量向发包人办理工程款的
8、清算。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据。n（9）竣工验收n竣工验收条款一般应当包括验收范围与内容、验收标准与依据、验收人员组成、验收方式和日期等内容。n（10）质量保修范围和质量保证期n建设工程质量保修范围和质量保证期，应当按照建设工程质量管理条例的规定执行。n（11）双方相互协作条款 n双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前的准备工作，施工人及时向发包人提出开工通知书、施工进度报告书、对发包人的监督检查提供必要协助等。7n4.建设工程施工合同发承包双方的主要义务（1）发包人的主要义务1）不得违法发包合同法规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分
9、发包给几个承包人。2）提供必要施工条件发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。3）及时检查隐蔽工程隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。4）及时验收工程建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。5）支付工程价款发包人应当按照合同约定的时间、地点和方式等，向承包人支付工程价款。8（2）承包人的主要义务1）不得转包和违法分包工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，不得将
10、其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2）自行完成建设工程主体结构施工建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人的，该分包合同无效。3）接受发包人有关检查发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。4）交付竣工验收合格的建设工程建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。5）建设工程质量不符合约定的无偿修理因施工人的原因致使建设工程质量不符合
11、约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。9n11.1.211.1.2建设工程时间和价款支付的规定建设工程时间和价款支付的规定1 承包人关于施工组织设计的提交和修改时间根据建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）规定，除专用合同条款另有约定外，承包人应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于开工通知载明的开工日期前7天，向监理人提交详细的施工组织设计，并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见。对发包人和监理人提出的合理意见和
12、要求，承包人应自费修改完善。根据工程实际情况需要修改施工组织设计的，承包人应向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计。102 施工进度计划（1）施工进度计划的编制承包人应按照施工组织设计约定提交详细的施工进度计划，施工进度计划的编制应当符合国家法律规定和一般工程实践惯例，施工进度计划经发包人批准后实施。施工进度计划是控制工程进度的依据，发包人和监理人有权按照施工进度计划检查工程进度情况。（2）施工进度计划的修订施工进度计划不符合合同要求或与工程的实际进度不一致的，承包人应向监理人提交修订的施工进度计划，并附具有关措施和相关资料，由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发包人和监理人应在收
13、到修订的施工进度计划后7天内完成审核和批准或提出修改意见。发包人和监理人对承包人提交的施工进度计划的确认，不能减轻或免除承包人根据法律规定和合同约定应承担的任何责任或义务。113开工（1）开工准备根据建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201），除专用合同条款另有约定外，承包人应按照施工组织设计约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应按约定完成开工准备工作。（2）开工通知发包人应按照法律
14、规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。124测量放线根据建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201），除专用合同条款另有约定外，发包人应在至迟不得晚于开工通知载明的开工日期前7天通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对
15、其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。承包人发现发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的，应及时通知监理人。监理人应及时报告发包人，并会同发包人和承包人予以核实。发包人应就如何处理和是否继续施工作出决定，并通知监理人和承包人。承包人负责施工过程中的全部施工测量放线工作，并配置具有相应资质的人员、合格的仪器、设备和其他物品。承包人应矫正工程的位置、标高、尺寸或准线中出现的任何差错，并对工程各部分的定位负责。施工过程中对施工现场内水准点等测量标志物的保护工作由承包人负责。135工期延误（1）因发包人原因导致工期延误在合同履行过程中，因
16、下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；7）专用合同条款中约定的其他情形。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺
17、延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照施工进度计划的修订执行。14（2）因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。6不利物质条件不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时
18、通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按变更约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。157异常恶劣的气候条件异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按变更约定办理。承包
19、人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。16n8暂停施工（1）发包人原因引起的暂停施工因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照紧急情况下的暂停施工执行。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。（2）承包人原因引起的暂停施工因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为承包人违约的情形约定的承包人无法继续履行合同的情形。（3）指示暂停施工监理人认为有必要时，并
20、经发包人批准后，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工。17（4）紧急情况下的暂停施工因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意承包人暂停施工。监理人不同意承包人暂停施工的，应说明理由，承包人对监理人的答复有异议，按照争议解决约定处理。（5）暂停施工后的复工暂停施工后，发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前，监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失，并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时，监理人应经发包人批准后向承包人发出复
21、工通知，承包人应按照复工通知要求复工。承包人无故拖延和拒绝复工的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；因发包人原因无法按时复工的，按照因发包人原因导致工期延误约定办理。18（6）暂停施工持续56天以上监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为可取消工作。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影
22、响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照因发包人违约解除合同执行。（7）暂停施工期间的工程照管暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。（8）暂停施工的措施暂停施工期间，发包人和承包人均应采取必要的措施确保工程质量及安全，防止因暂停施工扩大损失。199关于竣工日期（1）提前竣工发包人要求承包人提前竣工的，发包人应通过监理人向承包人下达提前竣工指示，承包人应向发包人和监理人提交提前竣工建议书，提前竣工建议书应包括实施的方案、缩短的时间、增加的合同价格等内容。发包人接受该提前竣工建议书的，监理人应与发包人和承
23、包人协商采取加快工程进度的措施，并修订施工进度计划，由此增加的费用由发包人承担。承包人认为提前竣工指示无法执行的，应向监理人和发包人提出书面异议，发包人和监理人应在收到异议后7天内予以答复。任何情况下，发包人不得压缩合理工期。发包人要求承包人提前竣工，或承包人提出提前竣工的建议能够给发包人带来效益的，合同当事人可以在专用合同条款中约定提前竣工的奖励。20（2）竣工日期竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违
24、约责任。施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。2004年10月发布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。21【案例】：某
25、食品公司与某建筑公司签订了建筑工程施工合同，对工程内容、工程价款、支付时间、工程质量、工期、违约责任等作了具体约定。在施工过程中，食品公司对施工图纸先后做了7次修改，但未能按期交付图纸，致使工期有所拖延。竣工验收时，食品公司对部分工程质量提出了异议。经双方协商无果，食品公司向法院提起了诉讼，要求建筑公司因工期延误和部分工程质量问题承担违约责任。问题：（1）建筑公司应当承担哪些法律责任?（2）对工期的延误，建筑公司是否应当承担违约责任?（3）建筑公司今后在施工合同中应当注意哪些问题?22 分析：（1）依据合同法的相关规定和合同中约定的质量标准，该建筑公司应当承担部分工程质量问题的违约责任。（2）
26、对于工期的延误，该建筑公司不应当承担违约责任，但需要举证。因为，该建筑公司在施工过程中，食品公司对施工图纸做了7次修改，并未按期交付图纸，导致了工期延误，建筑公司不应当为此而承担违约责任。但是，建筑公司应当向法院将食品公司修改的图纸以及图纸修改的时间等相关证据予以举证，即证明工期延误非本建筑公司的行为所致。（3）该建筑公司在今后的施工合同签订与履行过程中，应当对可能出现的工期延误情况作出专门的预期性约定，或者在合同履行中对由于对方原因而导致合同延期的情况作出书面认定，以备将来一旦发生诉讼时有据可查。232 工程价款的支付按照合同约定的时间、金额和支付条件支付工程价款，是发包人的主要合同义务，也
27、是承包人的主要合同权利。合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，合同法规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。24（1）合同价款的确定招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议
28、书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款的确定方式有固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同，双方可在专用条款内约定采用其中一种。住房和城乡建设部2013年12月发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法规定，招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商订立合同。合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工程款、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。25发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方
29、式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。对于“黑白合同”的纠纷，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”26（2）工程价款的支付和竣工结算合同法规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建筑工程施工发包与承包计价管理办法进一步规定，预付工程款按照合同价
30、款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认。发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。27n工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（1）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（2）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工
31、结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。（3）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后1个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关
32、行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合同中对本条第（1）项、第（2）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。28工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。（3）合同价款的调整建筑工程施工发包与承包计价管理办法中规定，发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（1）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（2）工程造价管理机
33、构发布价格调整信息的；（3）经批准变更设计的；（4）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的;（5）双方约定的其他因素。29（4）解决工程价款结算争议的规定1）视为发包人认可承包人的单方结算价最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2）对工程量有争议的工程款结算最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人
34、同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。30 3）欠付工程款的利息支付发包人拖欠承包人工程款，不仅应当支付工程款本金，还应当支付工程款利息。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的
35、，为当事人起诉之日。4）工程垫资的处理最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。31 5）承包人工程价款的优先受偿权合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院
36、将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。32【案
37、例】某开发商在与某建筑公司商谈建筑工程施工合同时，要求该建筑公司必须先行垫资施工。该建筑公司为了获得签约，答应了开发商的要求，但对垫资作何处理没有做出特别约定。当工程按期如约完工后，该建筑公司要求开发商除支付工程款外，还应将先前的工程垫资款按照借款处理，并支付相应的利息。问题：该建筑公司要求开发商将工程垫资按借款处理并支付相应的利息是否可以得到法律的支持?分析：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫
38、资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”依据上述规定，该建筑公司要求开发商支付工程垫资款的要求可以得到法律支持，但是对其按借款并支付相应利息的要求不符合司法解释的规定，不能得到法律的支持。33n【案例】：2011年6月，某县建筑公司与某县新华书店签订了一份建筑工程施工合同，双方约定由某县建筑公司负责新华书店一幢综合大楼及其附属工程的施工。2012年5月，工程竣工后，双方对部分增加工程没有进行结算，某县建筑公司以新华书店拖欠工程款为由一直占用了其所承建的综合大楼的两间店面，一间自己办公使用，一间出租给他人。2012年9月，某县新华书店将上述两间
39、店面出售给黄某，并在房管部门办理了产权登记。黄某要求某县建筑公司交还上述两间店面，某县建筑公司认为自己系两间店面的建设工程承包人，在未结清工程价款的情况下，占用店面系行使优先权，拒不返还店面。n问题：某建筑公司行驶的有限受偿权是否恰当，说明理由。34 分析：我国合同法规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复进一步明确建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据上述规定，某县建筑公司与某县新华书店之间的工程款结算纠纷，可待法院作出生效判决后，某县建筑公司作为建设工程承包人，有就两间店面折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，且该优
40、先受偿权优于抵押权和其他债权。案例中，某县建筑公司占用其所承建的新华书店综合大楼的两间店面拒不返还，其所采用的是留置权的行使方式，根据我国物权法的相关规定，留置权仅适用于动产而不适用于不动产，某县建筑公司强行占用两间店面缺乏法律依据。黄某作为买受人，其已支付了两间店面的全部价款，并办理了这两间店面的产权登记，故黄某拥有这两间店面的合法所有权。所有权作为一种物权，具有排他性，某县建筑公司已无法就上述两间店面行使优先受偿权，其只能另行向某县新华书店追偿工程款。3511.1.3建设工程赔偿损失的规定1 赔偿损失概念和特征赔偿损失，是指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依
41、据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失具有以下特征：（1）赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。（2）赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。（3）赔偿损失具有一定的任意性。当事人订立合同时，可以预先约定对违约的赔偿损失的计算方法，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱。当事人也可以事先约定免责的条款。（4）赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。362 承担赔偿损失责任的构成要件承担赔偿损失责任的构成要件是：（1
42、）具有违约行为；（2）造成损失后果；（3）违约行为与财产等损失之间有因果关系；（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。3.赔偿损失的范围 合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失（又称所失利益），是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利益（也称可得利益），是指利润而不是营业额。374 约定赔偿损失与法定赔偿损失合
43、同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。法定赔偿损失，是指根据法律规定的赔偿范围、损失计算原则与标准，确定赔偿损失的金额。一般来说，赔偿损失的主要形式是法定赔偿损失，而约定赔偿损失是为了弥补法定赔偿损失的不足。在确定了适用约定赔偿损失还是法定赔偿损失的情况下，原则上约定赔偿损失优先于法定赔偿损失。作为约定赔偿损失，一旦发生违约并造成受害人的损害以后，受害人不必
44、证明其具体损害范围即可依据约定赔偿损失条款而获得赔偿。例如，双方事先约定，一方违约后应支付另一方10万元赔偿金，当一方违约时，另一方只需证明该方已构成违约并使其遭受损害，而不必证明自己遭受多少损失，就可以要求对方支付10万元的赔偿金。如果当事人只是约定了损失赔偿额的计算方法，那么受害人还应当证明其实际遭受的损害。385 赔偿损失的限制（1）赔偿损失的可预见性原则合同法规定，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。据此，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，方能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害承担赔偿责任
45、。如果损害是不可预见的，则违约方不应赔偿。（2）采取措施防止损失的扩大合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。对于当事人一方违反合同的，另一方不能任凭损失的扩大，在接到对方的通知后，应当及时采取措施防止损失扩大，即使没有接到对方通知，也应当采取适当措施；如果没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失部分请求赔偿。39 6 建设工程施工合同中的赔偿损失（1）发包人应当承担的赔偿损失 1）未及时检查隐蔽工程造成的损失合同法规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当
46、通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2）未按照约定提供原材料、设备等造成的损失发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。3）因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。404）提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失承揽人（承包人）发现定作人（发包人）提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及
47、时通知定作人（发包人）。因定作人（发包人）怠于答复等原因造成承揽人（承包人）损失的，应当赔偿损失。5）中途变更承揽工作要求造成的损失定作人（发包人）中途变更承揽工作的要求，造成承揽人（承包人）损失的，应当赔偿损失。6）要求压缩合同约定工期造成的损失建设工程安全生产管理条例规定，建设单位要求施工单位压缩合同约定的工期的造成损失的，依法承担赔偿责任。7）验收违法行为造成的损失建设工程质量管理条例规定，建设单位有下列行为之一的，造成损失的，依法承担赔偿责任：（1）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（2）验收不合格，擅自交付使用的；（3）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。41（2）承包人应当承担的赔
48、偿损失1）转让、出借资质证书等造成的损失建筑法规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。2）转包、违法分包造成的损失承包单位将承包的工程转包的，或者违反规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。3）偷工减料等造成的损失建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，成建筑工程质量不符合规
49、定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。424）与监理单位串通造成的损失工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。5）不履行保修义务造成的损失建筑施工企业违反规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。6）保管不善造成的损失合同法规定，承揽人（承包人）应当妥善保管定作人（发包人）提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。7）合理使用期限内造成的损失因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的
50、，承包人应当承担损害赔偿责任。4311.1.411.1.4无效合同和效力待定合同的规定无效合同和效力待定合同的规定1 无效合同 无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。无效合同的特征是：（1）具有违法性；（2）具有不可履行性；（3）自订立之时就不具有法律效力。（1）无效合同的类型合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。441）
