1、第11章 网络广告法律规范广告、拍卖、网贷、证券、游戏在现实生活中属于较为特殊的商业形式，受强制性法规广告法、拍卖法、证券法等的规范。在这几种商业活动移植到网上进行后，自然带来如何规范和调整其商业活动的问题。学习目标1.掌握网络广告的定义和分类。2.了解网络广告的主要法律问题。3.掌握网络广告内容的规制要求。4.掌握网络广告不正当竞争行为的规制要求。引导案例网络虚假违法广告案根据“上海市工商行政管理局2018年第1号虚假违法广告公告”，2017年上海市全年共查处各类虚假违法广告5448件（其中互联网广告案件占80%），处罚没款1.32亿元，同比分别增长94%和54%。表11-1列出了典型的互联
2、网广告案件。表11-1 2017年上海市典型的互联网广告案件广告商品（服务）类别违法主体发布媒介主要违法表现及处罚结果1现金卡投资理财服务上海某网络科技有限公司微博当事人利用其新浪微博账号和新浪粉丝通广告推广，发布含有“裸贷”事件图片的广告，在其新浪微博账号发布含有“男女搂抱牵手”图片广告并配有格调低下庸俗、有悖社会良好风尚的文字，违反广告法的规定，被依法处罚款80万元。2拍拍贷投资理财服务上海某金融信息服务有限公司电子邮件互联网站当事人在其自有网站发布“拍活宝产品”广告，含有对投资回报预期收益的保证性承诺，并对可能存在的收益风险未予警示；当事人还未经他人同意发送电子邮件广告，其中宣称“你的信
3、用额度￥500,000马上使用”的承诺实际无法兑现，构成虚假广告。上述行为违反广告法的规定，被依法处罚款80万元。3 沃尔得教育特许经营加盟上海某教育科技股份有限公司互联网站当事人在其网站发布含有“沃尔得教育加盟第2年起即可盈利”和“沃尔得高收益、高回报：沃尔得国际英语&贝儿得国际少儿英语第2年起即可盈利，5年的投资回报率40%-50%”等内容的广告，构成在招商等有投资回报预期的服务广告中对未来效果、收益做出保证性承诺的违法行为，违反广告法的规定，被依法处罚款10万元。4脑立方教育培训内蒙古某全脑应用训练中心股份有限公司上海分公司室内场所印刷品微信公众号当事人利用张贴海报、摆放宣传册、微信公众
4、号发布信息等广告宣传方式推广其培训业务，广告中含有“通过本学习法的训练,达到过目不忘、过耳不忘的效果”“7天记住学期整册英语单词”等内容，并含有参加脑立方培训的学生照片、奖状和家长聊天记录截屏,脑立方学员参赛获奖照片，以及国家领导人照片等，违反广告法的规定，被依法处罚款38.6万元。广告商品（服务）类别违法主体发布媒介主要违法表现及处罚结果5天天拍车普通服务上海某汽车技术咨询有限公司付费搜索当事人利用搜狗和百度搜索进行付费搜索广告推广，其中含有“全国竞拍多卖20%”的内容，实际是部分而非全部车辆的成交价超过市场价20%以上，还谎称“已为百万名车主成功免费卖车”，违反广告法的规定，构成虚假广告，
5、被依法处罚款47.2万元。6 香天下火锅 餐饮服务上海某辣子鱼餐饮有限公司微信公众号当事人为吸引消费者，在其官方微信公众号上发布广告，含有“一个女人裸露两腿张开跷在窗台上”的图案，且结合表述的文字低俗不雅，有违社会良好风尚，违反广告法的规定，被依法处罚款20万元。7百龄堂盐藻虾青素百龄堂极藻5S普通食品上海某电子商务有限公司互联网站百科词条当事人利用互动百科企业词条进行宣传，通过将临床医学报告中“虾青素”替换为“百龄堂盐藻虾青素”、虚构抗衰老圣典中相关内容等方式，冒充“百龄堂盐藻虾青素”“百龄堂盐藻”具有临床医学功效；当事人还利用自有网站虚构科研机构和科研数据成果，冒充“百龄堂极藻5S”对疾病
6、治疗有效。上述行为构成虚假广告，违反广告法的规定，被依法处罚款30.32万元。8HealthyCare葡萄籽胶囊普通食品某生物科技有限公司互联网应用程序当事人利用第三方电子商务平台销售HealthyCare葡萄籽胶囊，在产品宣传页面中发布“发挥抗癌抗过敏作用，抗前列腺癌、抗肝脏肿瘤的作用，还可以对抗神经系统损伤”等内容，构成非药品使用医疗用语和宣传疾病治疗功能，违反广告法的规定，被依法处罚款10万元。9狂暴之翼手机游戏上海某信息技术有限公司互联网应用程序当事人为吸引更多玩家下载游戏，在第三方平台发布广告称“苹果付费榜第一今日限免”。经查，该游戏自上线起均为免费下载，当事人虚构游戏“限免”，并虚
7、构游戏应用在苹果付费榜排名第一，违反广告法的规定，构成虚假广告，被依法处罚款5.64万元。表11-1 2017年上海市典型的互联网广告案件（续）11.1网络广告的发展网络被誉为第四媒体，具有区别传统媒体的独特性。网络作为信息的传播媒体，它不仅覆盖面广，不受时间和地域限制，而且反应快、使用便利、成本低廉，再加上其互动性，使广告发布商与消费者有了相互沟通和更亲密的接触。因此，网络广告不仅成为广告产业的一次重要变革，而且成为现代企业营销的主要手段，也成为网站经营者重要营利手段。2017年，中国互联网广告市场规模达到3010.0亿人民币，同比增长17.9%。其中，在移动端设备成为最主要用户渠道的背景下
8、，广告主对移动营销投放预算比例倾斜力度加大，2017年中国移动营销市场规模达到2470.94亿人民币，同比增长48.5%；相比整个互联网广告市场，增速明显领先。图11-1显示了中国网络广告市场规模高速增长的轨迹。图11-1 2013-2020 中国互联网广告市场规模11.2网络广告及其引发的法律问题11.2.111.2.1网络广告及其分类网络广告及其分类广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。广义广告包括非经济广告和经济广告，狭义广告仅指经济广告。非经济广告是指不以盈利为目的的广告，又称效应广告，如政府行政部门、社会事业单位乃至个人的各种公告、启事、
9、声明等；经济广告又称商业广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的宣传形式。网络广告是利用互联网发布的广告。11.2网络广告及其引发的法律问题从发布途径看，网络广告可以有以下4种。（1）通过自设的网站发布广告。普通的企业及其网络公司均可以通过自己的网站发布有关其自身产品或服务的广告。（2）通过电子邮件发布广告。即通过电子邮件将广告发送到一定数量的网络使用者的电子信箱中。（3）通过各类综合性网站（如新浪、搜狐等网站）或商务网站（如阿里巴巴网站）发布广告。（4）通过网络广告渠道代理商（如好耶、华扬联众&传立、电通等广告渠道代理商）发布广
10、告。11.2网络广告及其引发的法律问题就网络广告的形式而言，网络广告可以分为以下4种。（1）横幅与视框广告。这种广告大多位于网页上端或下端，一般内容为：公司名称、一段简短的讯息和鼓励用户浏览该网页的字眼。这些横幅可以是静态也可以是动态的。（2）多媒体广告横幅。这类横幅配合多媒体技术，如Flash Shockwave和Java，提供影像、音效、动画和照片。（3）关键字或按钮广告。关键字广告或按钮广告所占面积小，可以放在相关产品内容旁边。（4）电子邮件广告。电子邮件（E-mail）是互联网上最便宜和最有效率的宣传方法之一，通过电子邮件系统，商家可以将服务和产品信息传递到特定的消费者手中或某个网站的
11、所有消费者手中。11.2网络广告及其引发的法律问题从网络广告的发布主体来看，网络广告可以区分为：（1）电子商务经营者为宣传自己网站或其经营的网上营业而做的广告；（2）电子商务经营者接受他人委托为他人的产品或服务所做的广告。电子商务经营者在两种广告中的法律地位和所起的作用是不一样的。在前一种情形下，网站经营者集广告主、广告经营者、广告发布者为一身；而在后一种情形下，网站经营者网站经营者既可能为广告发布者，也可能同时兼广告经营者。所有这些角色的重合，无疑给适用传统广告法提出了难题。11.2网络广告及其引发的法律问题11.2.211.2.2网络广告的法律问题网络广告的法律问题网络广告既不同于纸面媒体
12、广告，也不同于电子媒体广告，它具有开放性、再现性传播的快捷性和广泛性、互动性等特征。这些特征决定了对网络广告监管的难度。11.2网络广告及其引发的法律问题1.清晰地区分信息传播与广告具有一定难度在现实生活中，区分广告与信息本身就存在着难度。网上传播方式的多样性使得网上交易信息往往与广告信息混合或并行。这种非广告形式或手段但包含广告内容的宣传也称隐性广告。我国广告法第十四条明确规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告；大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。传统媒体也存在隐性广告，但相对
13、于网络媒体而言还是比较易于识别和管理的。而在网络环境下，隐性广告则很难识别。特别是网络新闻、网络即时通讯上发布的信息明显起到了广告效果，但很难说它具备广告形式。此外，网络引擎关键词竞价排名等特殊形式的有偿信息也具备广告的效果和特点。在这种情形下，如何区别广告与信息成为一个非常困难的问题。11.2网络广告及其引发的法律问题2.网络广告传播主体的多元化使监管对象不明对传统广告市场，广告监管机关明确了广告主、广告经营者、广告发布者三大行为主体的职责和权限。但是在网络环境下，三大行为主体的区别非常模糊。经营网络运营的ISP和提供信息服务的ICP既拥有传统媒体的传播平台，同时也汇集了广告代理、制作和发布
14、的功能。企业自由设立的站点可以随意进行自我宣传；任何人登录某一个站点也可以发布广告或类似宣传的信息。最典型的是任何人都可以利用电子邮件直接向他人散发广告或发送含有广告内容的信件。11.2网络广告及其引发的法律问题3.网络广告存的超地域性特点使得广告管理更加困难传统广告发布的空间或地域有限，而网络广告不仅存在难以计数的发布主体和渠道，而且不分地域国界限制。网络的超地域性还导致法律适用和行政管理权的冲突。传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使发布跨国广告，也是由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而网络广告则不同。从客观上看，由于网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几
15、个部分，无法确定哪部分所在地与网络更为密切。11.2网络广告及其引发的法律问题4.广告管理人员素质及管理装备不适应网络广告的管理在网络上发布广告，媒体新，运作模式新，表现形式新，计价方法新，传统的广告管理机关对网络广告自然产生一种陌生感，广告管理人员素质及管理装备难以适应大量出现的网络广告的管理。网络广告的上述特点给传统广告法提出了挑战，加强对网络广告的管理，最大限度地减少广告欺诈等违法广告活动，保护消费者的利益和市场秩序，是当前网络广告发展面临的重要任务。11.3网络广告内容及虚假广告规制11.3.111.3.1网络广告内容规制网络广告内容规制 网络广告与传统媒体上的广告相比，只是载体的改变
16、，因此，网络广告仍然要遵守传统法律框架下对广告内容的管理。网络广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。11.3网络广告内容及虚假广告规制广告主应当对广告内容的真实性负责，广告不得有下列情形：（1）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（2）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（3）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（4）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（5）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（6）危害人身
17、、财产安全，泄露个人隐私；（7）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；11.3网络广告内容及虚假广告规制（8）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（9）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（10）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（11）法律、行政法规规定禁止的其他情形。在网络广告发布过程中，网络公司或网站是广告经营者和发布者，不管是发布自己的广告，还是受托发布他人的广告，对于违反上述法律和规章中强制性规定，特别是禁止性规定的，如含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容，网站将承担直接行政责任或刑事责任。对于禁止性规范，我国广告法都做了明确规定。11.3网络广告内容及虚假广告规制1
18、1.3.211.3.2利用电子邮件发布广告的行为规范利用电子邮件发布广告的行为规范根据工业和信息化部颁布的互联网电子邮件服务管理办法，通过电子邮件发布网络广告的，任何组织或者个人不得有下列行为：（1）未经授权利用他人的计算机系统发送互联网电子邮件；（2）将采用在线自动收集、字母或者数字任意组合等手段获得的他人的互联网电子邮件地址用于出售、共享、交换或者向通过上述方式获得的电子邮件地址发送互联网电子邮件。（3）故意隐匿或者伪造互联网电子邮件信封信息；11.3网络广告内容及虚假广告规制（4）未经互联网电子邮件接收者明确同意，向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件；（5）发送包含商业广告内容的互联
19、网电子邮件时，未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。电子邮件接收者明确同意接收包含商业广告内容的互联网电子邮件后，拒绝继续接收的，电子邮件发送者应当停止发送，除非双方另有约定。此外，电子邮件服务发送者发送包含商业广告内容的互联网电子邮件，还应当向接收者提供拒绝继续接收的联系方式，包括发送者的电子邮件地址，并保证所提供的联系方式在30日内有效。11.3网络广告内容及虚假广告规制11.3.311.3.3网络虚假广告的规范网络虚假广告的规范 1.网络虚假广告及相关规定我国广告法第三条和第四条规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中
20、华民族优秀传统文化的要求。广告法第二十八条明确，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。虚假广告主要形式包括：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；11.3网络广告内容及虚假广告规制（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（5）以虚假或者引人误
21、解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。虚假事实包含与事实不符和夸大事实两个方面。虚假事实可能是所宣传的商品或服务本身的性能、质量、技术标准等，也可能是政府批文、权威机构的检验证明、荣誉证书、统计资料等，还可能是“竞价排名”或不能兑现的允诺。11.3网络广告内容及虚假广告规制我国电子商务法第四十条规定，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。2.网络广告发布者的责任根据我国广告法第五十六条，发布虚假
22、广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。11.3网络广告内容及虚假广告规制另外，根据广告法第六十九条，广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（1）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；（2）假冒他人专利的；（3）贬低其他生产经营者的商品、服务的；（4）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；（5）其他侵犯他人合法民事权益的。按照一般法律理念，如果网络公司（作为广告经营
23、者或广告发布者）与广告主在这些侵权行为中存在共同的故意或存在过失，那么一旦发生侵权行为，网络公司则很难逃脱干系。但是，由于网站经营者的复杂性，网站经营者是否都处于广告的发布者地位或都承担责任，需要根据具体情况认定。11.3网络广告内容及虚假广告规制 3.网站经营者在广告发布中的责任根据原国家工商行政管理总局互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿），网络广告经营者应当建立、健全互联网广告的承接登记、审核、档案管理制度；配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。网络广告经营者、发布者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件
24、不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。11.3网络广告内容及虚假广告规制互联网信息服务提供者对于使用其互联网媒介资源的广告主、广告经营者、广告发布者，应当查验其营业执照以及与其商品或者服务相关的法律、行政法规规定的行政许可等经营资格证明文件，签订书面合同（含电子合同），并存档备查；对于在该互联网媒介资源直接显示的广告内容以及其他存储于本网站的广告信息，还应当履行本条前两款规定的互联网广告发布者的义务。11.3网络广告内容及虚假广告规制 4.网络提供服务商在广告发布中的责任关于网络提供服务商在网络广告中的法律地位，主要看网络服务者是否参与了广告的设计、制作和发布
25、。在这里，仍然可以援用ICP和ISP区分的原则，即主要看网络服务商是否直接介入到广告制作与发布。如果受托从事设计、制作和发布，那么，网络服务提供商或网站经营者则即成为网络广告的经营者和发布者；如果不包括设计、制作，那么仅为广告的发布者。在这两种情形下，经营者均承担类似于ICP在信息传播中的责任，即对所制作和发布的广告内容的真实性、合法性负责。11.3网络广告内容及虚假广告规制ISP仅仅是一个信息传播者，没有参与电子商务广告内容的筛选、过滤或发布，因此，ISP对于网络广告虚假和由此引起的侵权结果一般不应承担责任。但网络服务提供商一经发现或权威机构通知广告虚假或违法，则应当立即停止传播并删除相关内
26、容，并在必要时配合司法机构的调查。如果存在明知、因重大过失而没有发现或被告知虚假、侵权和违法而不采取删除措施的，则要承担相应的责任。对于一般受害人的举报，ISP可以先采取中止措施，如有争议，可通过诉讼或其他方式加以解决。11.3网络广告内容及虚假广告规制11.3.411.3.4网络广告与不正当竞争网络广告与不正当竞争商品上的标注、厂商或服务提供者的广告和宣传是影响消费者选择商品或服务的重要依据。如果经营者对商品或服务进行虚假的或引人误解的宣传，必然因误导消费者而获得较多的商业机会，此时显然背离了市场竞争的正当轨道，损害了正当的竞争，构成不正当的竞争行为。通过贬低他人、抬高或宣传自己的产品或服务
27、的行为，为我国广告法所禁止。广告法第十三条规定：广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。这种含有贬低内容的广告是指寻求市场竞争中的一个或一组产品或者服务做比较，采取令人误解、诋毁、在含义或事实上是错误的方法，给予不公正的评价的广告。此类广告行为直接侵害竞争对手商业信誉以及产品或服务的声誉，是一种旨在损害竞争对手合法权益的不正当竞争行为。11.3网络广告内容及虚假广告规制利用网络广告进行不正当竞争，除了具有上述所列举的行为外，还有一些自己独特的行为：（1）利用超链接（Hyperlink）技术进行不正当竞争。利用超链接可以跳过他人站点的主页，直接访问站点的重要内容，或者将他人页面的内容作为自己页
28、面的一部分，用户也就因而不能接触他人站点主页上的广告，从而造成他人的经济损失，这样还可以引诱用户阅读自己主页上的广告。（2）通过抄袭、剽窃进行不正当竞争。这主要是抄袭、剽窃他人网站的设计思想、主页的排版布局、网页内容。这类抄袭固然有原封不动的照搬，但更常见的是类似于近似商标的行为，仅做小的修改，使浏览者误以为此网站为彼网站，以提高点击率，进行不正当竞争。11.3网络广告内容及虚假广告规制（3）利用关键字技术进行不正当竞争。投机者以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页。当浏览者利用搜索引擎搜索该关键词所属的网站时，投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现。投机者以此来搭便车，提高点击率。
29、（4）利用竞价排名技术进行不正当竞争。竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式。竞价排名可以有效提高企业或品牌的知名度，但也可能因为收费的高低不同影响了搜索结果的公正性和客观性11.3网络广告内容及虚假广告规制11.3.511.3.5网络广告行政监督和管理网络广告行政监督和管理 1.网络广告经营主体资格的管制从事广告制作和发布属于一种特殊营业行为，因此，只有在工商局注册登记取得许可后方能从事广告发布活动。但目前国家立法尚未对网络广告做出明确规定。这可能带来两个方面的问题，一方面网站经营广告的主体资格合法与否会影响到所承揽或受托发布的广告合同的有效性，一旦出现合同等纠纷，现有的法律、法规及各类规范
30、性文件对网络公司合法权益都无法予以有效的保护。另一方面，网络公司没有相应的广告经营许可证，也就无法从税务机关得到广告业的专用发票。这种情况大大限制了企业在网络上的广告投入，影响了网络广告的发展。11.3网络广告内容及虚假广告规制北京市工商行政管理局2000年5月18日发布了地方规章关于对网络广告经营资格进行规范的通告，率先对网络广告的主体资格认定作了规范。依照该通告，网络广告商是指在北京市辖区内依法领取营业执照的从事网络信息服务的经营主体，利用互联网从事的以营利为目的的广告活动。已经办理广告经营许可证的广告专营企业可从事网络广告的设计、制作、代理业务，也可在自办网站上开展广告发布业务。11.3
31、网络广告内容及虚假广告规制各类合法网络经济组织可以作为一种媒体在互联网上发布由广告专营企业代理的广告，但在发布广告前应向工商行政管理机关申请办理媒体发布广告的有关手续。网络经济组织在具备相应资质条件的情况下，也可直接承办各类广告。网络经济组织承接广告业务的，应向工商行政管理机关申请办理企业登记事项的变更，增加广告经营范围，并办理广告经营许可证，取得网络广告经营资格。这也就是说，网站从事网络广告制作和发布必须获得广告经营许可证；即使单纯发布广告专营企业制作广告，也需要到工商管理机关办理广告发布的手续。11.3网络广告内容及虚假广告规制2001年5月1日起施行的北京市网络广告管理暂行办法，规定了网
32、络广告是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。市行政区域内经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得广告经营许可证后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。而且对于内容不实或者证明文件不全的网络广告，不得设计、制作和发布。还规定了烟草、性生活用品、法律、行政法规规定生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务不得在网站上发布。进一步规范了网络广告的发布内容和发布规则。11.3网络广
33、告内容及虚假广告规制为了防范利用网站发布虚假信息和欺诈性广告，一些地区试行网上专用标识制度。凡是在网上进行经营性广告活动的企业或个人，都需要在网页显著位置展示营业执照副本（网络版）的专用标识。上海地区已经开始实施这一办法。2.特殊广告发布前的审查管制我国对一些种类的广告实行审查制度。我国广告法第四十六条规定：发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。由于网络已成为新型的大众化的媒体，在网络上发布需要审查的广告亦应当进行审查，即“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。11
34、.3网络广告内容及虚假广告规制目前对于上述几类广告的审查分为中央和省两级。如药品广告的审查机关为国务院和省级卫生行政部门。在网络环境下，地理区域、国界变得模糊或无意义，因而网络广告审查按传统行政区域确定的办法是否仍然可行需要重新考虑。解决这一问题关键是看是否仍然以特殊商品网络广告主而不是网络广告经营者作为确定审查机关的依据。在这一点上我们持肯定态度。11.3网络广告内容及虚假广告规制 特殊商品网络广告发布主体有两类：一类是特殊商品的生产者；二是特殊商品的销售者。对于生产者而言，不可能出现在线生产，因此它总是在现实中有特定的营业场所或住所。对于销售者而言，可能存在两种情况，一种是现实的商品销售商
35、委托他人发布网上广告；另一种是现实中不存在实体企业，仅在网上设立专卖店或设立专门销售特殊产品的销售平台。对于前一种情形，与生产商情形没有什么两样，可以以他们的住所地和经营地确定审查机关。而对于后者，则可以以设立网上商店的企业的住所地或网站经营者住所地判断广告主的位置，并以此确定审查管辖机关。11.3网络广告内容及虚假广告规制因此，特殊商品网络广告发布前确定审查机关的原则为：商品的生产者作为审查申请人时以特殊商品的生产者的住所地或经营地确定；当审查申请人不是特殊商品的生产者时，以申请人的住所地或经营地确定；住所地或经营地无法确定时，以提供网络联线服务的服务商的服务器所在地视为住所地或经营地。11
36、.3网络广告内容及虚假广告规制11.3.611.3.6网络广告的监测机制网络广告的监测机制截至2018年6月，中国网站总数为544万个，其中“.CN”下网站数为331万个。在全国范围内有较大影响并有广告业务的网站约占1%。在企业互联网营销渠道中，网站展示型广告、网络联盟广告、网络视频贴片广告的使用比例分别占到28.1%、17.5%和13.9%。如此大规模的网络广告，没有现代化的技术手段，根本不可能实现对网络广告样件的截图、保存、结果分析等一系列工作，也就不可能实现有效监管。所以，建立完善的广告监测系统，实现对重点门户网站全天候、全种类的广告监测已经变得非常重要。11.3网络广告内容及虚假广告规
37、制深入贯彻实施广告法，需要通过依法监管、综合监管、智慧监管、协同监管的方式，加大广告监管执法力度，围绕事关人民群众身体健康和生命财产安全的重点领域，严肃查处虚假违法广告，净化广告市场环境，保证整个网络市场的诚信经营。全面监测机制主要是利用“字词库”和“图样样本”的方法进行实时监控，通过先进的图像和语音识别技术，实现了广告与非广告的自动识别、自动检测等功能。除此之外，一个高效的网络全面监测机制还必须实现以下3个方面的转变：11.3网络广告内容及虚假广告规制（1）在违法广告的发现方面，实现从被动地接收群众举报、投诉向主动通过监测发现问题转变。通过对高科技网络广告监测系统的完善，可以实现网站的全面监
38、测，实现网络广告从“被动监管”到“主动监管”。（2）在监管的范围方面，实现从对个别违法广告的处理向全部种类、全方位监管转变。高科技手段的利用，可以实现对网站全部广告进行监管。而且，全面监测机制拓宽了监管范围，还可以有效地防止明令禁止的药品、医疗器械、丰胸、减肥等电视购物节广告向网络上转移。11.3网络广告内容及虚假广告规制（3）在监管的手段方面，需要实现从网页主页内容监管向多层级链接内容监管的转变。首先要监管网站主页的文字、图像及其第一层链接的内容。同时要求网站运作企业对自己网页上的文字、图像承担广告审查责任。其次，要对多层次的链接内容进行监管，因为广告经营网站不但卖其网页上的文字、图像，实际
39、上也卖链接，这是网络广告的重要特征。引导案例解析虚假广告的规制主要考虑以下4个方面：（1）虚假广告责任主体是广告主体，包括广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人。在利用虚假广告宣传造成消费者合法权益损害的，虚假广告责任的主体应承担相应的责任。（2）经营者未作广告，但是利用虚假宣传方式宣传自己的产品或者服务，以及代言人对商品或者服务进行虚假宣传，也应当承担虚假广告责任。（3）构成虚假广告责任的客观后果是造成消费者合法权益损害。仅仅是广告主体实施虚假广告行为，属于行政法调整范围，应当予以行政处罚。虚假广告行为造成了消费者合法权益的损害后果，涉及民事责任，构成虚假广告责任。引导案例解析（4）我
40、国现行虚假广告责任，适用的归责原则实行二元体制：凡是涉及生命健康的商品或者服务的虚假广告责任，一律适用无过错责任原则；涉及生命健康以外的商品或者服务的虚假广告责任，适用过错责任原则。企业是网络广告的发布者，对网络广告的真实性负有直接责任。净化网络市场，需要通过普法教育，提高电子商务企业遵纪守法的自觉性，提高企业和行业抵制虚假违法广告的自律意识；要探索建立管理部门间企业信用信息共享和失信联合惩戒机制，将严重违法失信企业纳入“黑名单”，对发布虚假广告情节严重的企业，依法实施信用约束、部门联合惩戒，实现“一处违法、处处受限”。引导案例解析从上海市2017年处罚情况看，很多虚假违法广告是通过网络媒体和第三方平台发布的。因此，督促网络媒体和第三方平台切实履行法定义务和责任，严格审查网络广告内容，及时制止利用其平台发布虚假违法广告的行为是非常必要的。对于竞价排名的商品或者服务，电子商务平台经营者还应显著标明“广告”。思考题（1）简述网络广告的定义和分类。（2）试述网络广告的内容规制。（3）试述虚假广告的主要形式与规范措施。（4）试述网络广告经营主体资格的管制。（5）试述网络广告的监测机制。
