1、第十一章：刑罚的裁量第一节：量刑概述第二节：量刑的情节第三节：量刑制度第一节：量刑概述一、量刑的概念 量刑，也称刑罚的裁量，指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑具有以下特征：第一、量刑的主体是人民法院。第二、量刑的对象是实施了犯罪行为的人。第三、量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。定罪是量刑的前提和保障，人民法院只有在正确定罪后，才能决定对犯罪人适用何种刑罚或刑度。第四、量刑的内容是裁量刑罚。所谓裁量刑罚，是“确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动
2、。”第五、量刑的性质是一种刑事审判活动。二、量刑的原则 量刑的原则，指人民法院在查明案件事实的基础上，依法决定被告人是否适用刑罚或者如何适用刑罚具有指导意义的准则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据上述规定，我国刑法中的量刑原则可概括为：以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳。（一）量刑必须以犯罪事实为根据 狭义的犯罪事实，仅指犯罪构成的基本事实，即在犯罪实施过程中所发生的表明犯罪人罪行轻重和刑事责任大小的各种情况。
3、广义的犯罪事实，不仅包括犯罪实施过程中所发生的能够表明行为人罪行轻重和刑事责任大小的各种主客观事实情况，而且包括犯罪构成事实以外的表明行为社会危害性程度和行为人主观恶性程度的其他事实。换言之，广义的犯罪事实，不仅包括罪中事实，还包括罪前事实和罪后事实。以犯罪事实为根据，就是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。要全面贯彻该原则，要求刑罚裁量必须做到以下几点：1、认真查清犯罪事实。所谓犯罪事实，即犯罪的基本事实，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事实，包括犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面以及犯罪行为侵犯的客体。2、正确认定犯罪性质。所谓犯罪性质，是指具体犯罪的
4、罪质，亦即构成犯罪的一切主客观事实所统一表现出的犯罪性质。不同的具体犯罪体现不同的社会危害性质，而具体的犯罪性质则是由整个犯罪构成决定的。3、全面掌握犯罪情节。所谓犯罪情节，是指“不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害性程度与行为人的人身危险性程度的各种事实情况。4、综合评价犯罪对于社会的危害程度。犯罪对于社会的危害程度，就是指犯罪行为对社会造成的危害的大小。不言而喻，犯罪的社会危害性程度越大，所应判处的刑罚也越重，即刑罚应与犯罪的社会危害性程度成正比。犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实、性质、情节等多种因素所决定
5、的。（二）量刑必须以刑法规定为准绳 刑法第61条规定，对犯罪分子决定刑罚时，应当“依照本法的有关规定”判处，这就要求量刑必须以刑法规定为准绳。1、依照刑法的规定，确定对犯罪人应适用的刑种和刑度。首先，要按照刑法对各种具体犯罪所规定的犯罪构成正确定罪，按照该种犯罪的法定刑，并根据案件存在的各种量刑情节，选择适当的刑种；其次，要根据刑法规定的各种刑罚的具体内容和适用条件，权衡犯罪人刑事责任的轻重，判处适当的刑度，特别是对那些可以单处附加刑的犯罪，凡是能独立适用附加刑的，不一定都要判处主刑；最后，由于不同法条规定了不同附加刑适用条件及允许处罚的程度，所以要注意在适用主刑的同时适用各种附加刑。2、依照
6、刑法关于量刑情节的适用原则裁量刑罚。首先应明确，哪些是适用于一切犯罪的情节，哪些是只能适用于特定犯罪的量刑情节，各种量刑情节成立的条件是什么，防止量刑时发生遗漏和适用不当。其次，要明确各种情节的特定含义。最后，要明确各种量刑情节的功能，即哪些是单功能情节，哪些是多功能情节等。3、严格遵照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。量刑制度是刑罚制度的重要组成部分，我国刑法规定了自首制度、立功制度、累犯制度、数罪并罚制度、缓刑制度、死缓制度等等，在裁量刑罚时，必须遵循这些制度。第二节：量刑的情节一、量刑情节的概念 量刑情节，又称刑罚裁量情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院在对犯罪分子量刑时
7、应当考虑的，据以处罚轻重或者免除处罚的各种主客观事实情况。1、量刑情节是表明行为的社会危害性以及行为人人身危险性程度，从而影响刑罚轻重的各种主客观事实情况。无论是法定情节还是酌定情节，它们都从不同侧面反映了行为人的人身危险性和犯罪的社会危害性程度。2、量刑情节是在某种行为已构成犯罪的情形下，于量刑时应考虑的各种事实。3、量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。4、量刑情节是对犯罪人落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。量刑情节与定罪情节在刑事审判中具有不同的功能和作用，两者的区别主要体现在以下几点：（1）定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，它表明并揭示该种犯罪的共性；
8、而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的个性。（2）定罪情节不仅决定具体犯罪的性质，而且决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和范围，同法定刑有着必然的联系；而量刑情节则以某种法定刑为适用的前提和基础，是刑罚个别化的唯一根据，同宣告刑有着必然的联系。（3）定罪情节只限于罪中情节，外延比较狭窄；而量刑情节则包括罪中情节、罪前情节和罪后情节，外延比较宽广。二、量刑情节的分类（一）量刑情节的分类概述 依据不同标准，可将其分为不同的类型：1、法定情节与酌定情节 以量刑情节是否由刑法明文加以规定为标准，可将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节，是指刑法明文规定在量刑时必须予
9、以考虑的各种犯罪事实情况。以法定情节是由刑法总、分则规定为标准，可将其分为总则性情节和分则性情节。酌定量刑情节，是指刑法未作明文规定，人民法院根据刑事立法精神和有关刑事政策，结合司法审判实践经验，在量刑时灵活掌握和酌情适用的情节。2、从宽情节与从严情节 以情节对量刑产生的轻重或处罚宽严的性质为标准，可将量刑情节分为从宽情节与从严情节。从宽情节，是指对犯罪人的量刑结果具有从宽或有利影响的情节。它包括从轻处罚的情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。从轻处罚是指在法定刑范围内选择较轻的刑种或较短的刑期，但不能低于法定刑的下限。减轻处罚是指低于法定最低刑判处适当的刑罚。除处罚是指对犯罪人作有罪判决，但免除
10、其刑罚处罚。从严情节，是指对犯罪人的量刑结果将产生不利影响的情节，通常情况下即是指从重处罚的情节。3、应当型情节与可以型情节 以刑法是否就法定情节的功能做出绝对性规定为标准，可将量刑情节分为应当型情节和可以型情节。应当型情节是指刑法明文规定的，对量刑结果应当产生从宽或从严影响的情节。可以型情节是指刑法规定的，对量刑结果可能产生从宽影响的情节。4、单功能情节与多功能情节 以同一量刑情节对量刑影响的功能的多少为标准，可以将法定量刑情节分为单功能情节和多功能情节。单功能情节是对量刑只具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响只有一种可能性。多功能是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有二种
11、以上可能性。（二）法定量刑情节 应当型情节包括以下内容：1、应当免除处罚的情节：中止犯没有造成损害的，应当免除处罚（第24条第2款）。2应当减轻或者免除处罚的情节：（1）防卫过当的，应当减轻或者免除处罚（第20条第2款）。（2）紧急避险过当的，应当减轻或者免除处罚（第21条第2款）。（3）对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚（第28条）。3、应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚（第27条第2款）。4、应当减轻处罚的情节：中止犯造成损害的，应当减轻处罚（第24条第2款）。5、应当从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满14周岁不满18周岁的人犯
12、罪，应当从轻或者减轻处罚（第17条第3款）。（2）已满75周岁的人过失犯罪的（第17条之一）。6、不适用死刑的情节：（1）犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑（第49条）。（2）审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外（第49条第2款）。7、应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚（第29条第1款）。（2）累犯，应当从重处罚（第65条第1款）。（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚（第104条第2款）。（4）与境外机构、组织、个人
13、相勾结，实施刑法第103条、第104条、第105条规定之罪的，从重处罚（第106条）。（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的，从重处罚（第109第2款）。（6）武装掩护走私的，依照走私武器、弹药、核材料或假币罪的规定从重处罚（第157第1款）（7）国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊犯刑法第168条第1款与第2款之罪的（第168条第3款）。（8）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，按伪造货币罪从重处罚（第171条第3款）。（9）银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的（第177条之一第3款）。（10）银行或者其他金融机构的工作人员违反
14、国家规定，向关系人发放贷款的（第186条第2款）。（11）奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚（第236第2款）。（12）猥亵儿童的，依照猥亵、侮辱妇女罪的规定从重处罚（第237第3款）。（13）非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的，从重处罚（第238条第1款）。（14）国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条前3款规定之罪的，从重处罚（第238条第4款）。（15）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚（第243条第2款）。（16）司法工作人员滥用职权，犯非法搜查罪的，从重处罚（第245条第2款）。（17）司法工作人员滥用职权，犯非法侵入住宅罪的，从重处罚（第245第2款）。（1
15、8）犯刑讯逼供或暴力取证罪，致人伤残、死亡的，分别按杀人罪、伤害罪从重处罚（第247条）。（19）犯殴打、体罚虐待被监管人罪，致人伤残、死亡的，分别按杀人罪、伤害罪从重处罚（第248条第1款）。（20）犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的，按盗窃罪从重处罚（第253条第2款）。（21）冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚（第279条第2款）。（22）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，从重处罚（第301条第2款）。（23）司法工作人员犯妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚（第307条第3款）。（24）盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚（第345条第4款）。（2
16、5）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚（第347条第6款）。（26）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品罪的，从重处罚（第356条）。（27）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚（第349条第2款）。（28）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成人年吸食、注射毒品的（第353条第3款）。（29）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚（第361条第2款）。（30）向不满18周岁的未成年人传播淫秽物
17、品的，从重处罚（第364条第4款）。（31）制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，从重处罚（第364条第3款）。（32）战时破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的，从重处罚（第369条）。（33）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚（第384条第2款）。（34）索贿的，从重处罚（第386条）。（35）徇私舞弊犯食品监管渎职罪的（第408条之一第2款）。（36）战时阻碍军人执行职务的，从重处罚（第426条）。（37）伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的（关于惩治骗购外汇，逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第1条第2款）。（38）海关外汇
18、管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人同谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利条件的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（上述决定第5条）可以型情节包括以下内容：1、可以免除处罚的情节：（1）犯罪较轻的自首犯，可以免除处罚（第67条第1款）。（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的，可以免除处罚（351条第3款）。2、可以免除或者减轻处罚的情节：（1）凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚（第10条）。（2
19、）拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的（第276条之一第3款）（3）有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚（第68条第1款）（4）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿的，可以减轻处罚或者免除处罚（第164条第3款）。（5）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分（第383条第1款第3项）（6）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿的，可以减轻处罚或者免除处罚（第390条第2款）。（7）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免
20、除处罚（第392条第2款）。3、可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节：（1）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚（第22条第2款）。（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚（第19条）。4、可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满75周岁的人故意犯罪的（第17条之一）。（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚（第18条第3款）。（3）对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚（第23条第2款）。（4）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚（第29条第2款）。（5）对于自首的犯罪分子，可以从轻或者
21、减轻处罚（第67条）。（6）犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚（第68条第1款）。5、可以从轻处罚的情节：犯罪后如实供述自己罪行的（第67条第3款）。6、可以减轻处罚的情节：犯罪后如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的（第67条第3款）。（三）酌定量刑情节 常见的酌定量刑情节主要有以下几种：1、犯罪的手段 犯罪手段虽不一定是犯罪构成要件的内容，但犯罪手段不同，行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度也不同。因此，在刑法未将犯罪手段作为构成要件予以规定的情况下，犯罪手段常常成为刑罚裁量的重要酌定情节。2、犯罪的对象 在法律未将某一特定对象规定为犯罪构成要件的情况下，犯罪对象的情
22、况如何，也往往反映出行为的社会危害性程度以及犯罪人的人身危险性大小，从而会影响到量刑的轻重。3、犯罪造成的实际危害结果 即使危害结果是犯罪构成的要件，危害结果的轻重都能反映行为的社会危害性程度，从而对量刑发生较大的影响；在危害结果不是犯罪构成的要件内容时，危害结果的轻重同样反映行为的社会危害性程度，因而成为量刑时应酌定考虑的重要情节。4、犯罪的时空环境 虽然犯罪是在一定的时空条件下发生的，但在刑法未将特定的时空条件规定为犯罪构成的要件时，犯罪的时空对量刑也具有一定的影响作用。该种情况下，不同的时空环境，不但能表明行为的社会危害性程度，而且能反映行为人的主观恶性程度，从而对量刑发生影响。5、犯罪
23、的动机 犯罪动机不同，直接表明犯罪人主观恶性的深浅程度不同，因而是量刑时必须考虑的重要因素。6、犯罪后的态度 行为人犯罪后的态度如何，是反映行为人人身危险大小以及改造难易程度的一个重要因素，因而对量刑具有重要的参考价值。7、犯罪人的一贯表现 一个人的品行体现在其平时的言行中。犯罪人的平时表现，虽不影响定罪，但由于它能够反映行为人的人身危险性程度，因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。8、特殊情况 犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。三、累犯（一）累犯的概念 累犯，是指因犯罪而受过一定刑罚处罚的犯罪人，刑罚执行完毕
24、或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情形。累犯基本上有两种含义：一是作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实；二是作为量刑时评价的对象。累犯与再犯不同。所谓再犯，是指再次（两次或两次以上）实施犯罪，但后犯之罪在实施时间上并无限制的情形。二者也存在着明显差别，主要表现在：（二）一般累犯 一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的年满18周岁以上的犯罪分子，其成立条件为：1、前罪与后罪都必须是故意犯罪。2、行为主体实施前罪与后罪时，都必须年满18周岁。3、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑
25、罚。4、后罪发生的时间，必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期限内又犯新罪，不构成累犯，而应撤销假释，适用数罪并罚。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以内又犯新罪，则构成累犯，因为根据刑法规定，假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以后犯罪，同样不构成累犯。被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪的，不构成累犯，应当撤销缓刑，适用数罪并罚。被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯新罪，同样不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行所宣告的刑罚，考验期满，原判的刑罚就不再执行
26、了，而不是刑罚已经执行完毕，因此，不符合累犯的构成条件。（三）特殊累犯 特殊累犯是指，犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。1、前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或黑社会组织犯罪。2、前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。3、必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。（四）对累犯的处罚 根据我国刑法第65条第1款的规定，对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。在确定累犯的刑事责任时，应注意把握以下几点：1、对累犯必须从重处罚。2、从重处罚，是相对于不构成累犯时应承
27、担的刑事责任而言的。3、在决定从重的幅度时，除根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度确定其刑罚外，还应考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔，以及后罪与前罪的关系，但“从重处罚”不是一律判处法定最高刑。四，自首（一）自首的概念 自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据刑法第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首两种。（二）一般自首 一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。成立一般自首必须具备以下条件：1、犯罪以后自动投案 自动投案，是成立自
28、首的前提条件。所谓自动投案，一般是指犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或有关个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受司法机关的审查与裁判的行为。（1）投案时间。自动投案应是在犯罪人尚未归案之前投案。（2）投案对象。投案的对象是指自动投案的机关。（3）投案方式。自动投案一般应是基于犯罪人本人的意志，由本人直接向公安机关、检察机关、人民法院投案，对于向其所在单位、城乡基层组织或者其有关的负责人投案的，也应视为自动投案，但是，明知有关人员不会向司法机关报告的除外。（4）投案动机。自动投案作为犯罪嫌疑人犯罪后实施的具有“自动性”的行
29、为，是基于其自由意志选择的结果，所以其动机是多种多样的。（5）投案效果。即犯罪嫌疑人必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。2、如实供述自己的罪行 犯罪人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。把握该要件时，应注意如下几点：（1）投案人所供述的必须是犯罪事实。（2）投案人所供述的必须是自己的犯罪事实。（3）投案人必须如实供述所犯罪行。（三）特别自首 根据刑法第67条第2款的规定，“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”成立特别自首，必须具备以下条件：1、主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓
30、强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在被执行所判刑罚的罪犯。2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的实质性条件。（1）所供述的必须是本人实施的其他罪行。所谓其他罪行，应是指犯罪人被采取强制措施或者服刑所依据的犯罪行为以外的罪行，即被遗漏的余罪和隐瞒之罪。（2）必须是司法机关还没有掌握的罪行。即司法机关不了解、未掌握的罪行，包括两种情况：犯罪事实未被掌握；犯罪事实虽已被掌握，但犯罪嫌疑人未被发觉。没有自动投案的职务犯罪人，具有以下情形之一的，以自首论：第一，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪
31、行，与办案机关已掌握的罪行属不同种数罪；第二，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。（四）自首与坦白的区别 坦白，一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。其本质在于：它是犯罪分子被动归案后如实交代罪行的行为。坦白有三个特征：（1）犯罪人被动归案。实践中的被动归案大体上有三种类型：一是被司法机关采取强制措施而归案；二是被司法机关传唤到案；三是被群众扭送归案。（2）犯罪人如实交代的是被指控的罪行，包括司法机关已经掌握的罪行和司法机关虽未掌握，但与被指控的罪行之性质相同的其他罪行。（3）犯罪人如实交代自己的罪行。自首与坦白存在相同之处：（1）
32、二者均以自己实施了犯罪行为为前提；（2）都能在归案后如实交代自己的犯罪事实；（3）犯罪人都可以得到适当从宽处罚的法律后果。二者也具有明显的区别：（1）归案方式上，自首是犯罪人自动投案，坦白则是犯罪人被动归案。（2）交代的罪行上，自首所供述的既可以是已被发觉的罪行，也可以尚未被发觉的罪行，如果是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首，则交代的必须是司法机关尚未掌握的其他罪行；而坦白所交代的是司法机关已掌握的或者司法机关虽未掌握但与被指控罪行同一性质的罪行。（3）交代态度上，自首基本上是主动供述自己的罪行；而坦白则多是被动供述自己的罪行。（4）人身危险性程度上，自首的人身危险性相对较轻，坦白的人
33、身危险性相对较重。（5）情节类型上，自首是法定的从宽处罚情节，而坦白只是酌定的从宽处罚情节，并且在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。（五）自首的法律后果 刑法第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”1、犯罪以后自首的，无论罪行轻重，都可以从轻或者减轻处罚。2、犯罪较轻而自首的，可以免除处罚。3、犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。4、对于犯有数罪，投案后犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的法律效果仅及于其中自首之罪，即只对该部分
34、自首之罪从轻或者减轻处罚，对于没有自首的犯罪，不得以自首从宽处罚。5、在共同犯罪案件中，自首的法律效果仅及于自首的共犯人，而不能适用于未自首的其他共同犯罪人。6、单位犯罪案件中，单位集体决定或者负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。五、立功（一）立
35、功的概念 所谓立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。根据刑事立法和司法实践经验，成立立功必须具备以下条件：1、立功的主体必须是犯罪人，即实施了犯罪行为并依法应承担刑事责任的人。2、立功的时间始于犯罪预备终于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，一般在判决或裁定之前。3、立功的内容应当真实有效。所谓真实，是指犯罪人揭发、检举本人罪行以外的其他犯罪人的犯罪行为，为司法机关提供的案件线索，或者其他立功行为的内容是客观存在的。所谓有效，是指犯罪人的立功行为有利于司法机关及时准确地侦破案件，排除了社会治安的严重隐患，为国家节省了司法资源，有效
36、地保护了国家利益。根据刑法第68条第1款的规定，属于立功的情形有如下两种：（1）检举、揭发他人犯罪行为且查证属实。首先，犯罪人揭发、检举的是他人犯罪行为，而不是自己的犯罪行为，否则，即使司法机关尚未掌握，也只能属于自首，而不是立功；其次，揭发、检举的内容必须是得到证实的，如果揭发、检举的内容经过调查属于不实之词，则同样不成立立功。在共同犯罪中，只有检举揭发同案犯共同犯罪以外的，并经查证属实的其他犯罪，才属于立功。揭发同案犯共同犯罪事实的，不属于立功，可以酌情予以从轻处罚；但如与自己的犯罪行为有关联，符合自首条件者，可成立自首。（2）提供重要线索，查证属实，并使司法机关得以侦破其他案件的。提供重
37、要犯罪线索，有助于司法机关及早发现重大案件，并采取防范措施，揭露、严惩犯罪分子。但是，如果司法机关并没有据此侦破案件，则即使犯罪人提供了其他案件的重要线索，也不能认定为立功。其他属于立功的情形：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的 （2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的 （3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的 （4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。（二）立功的种类
38、及其表现形式 广义上，刑法上的立功可分为两种：附属于减刑制度的立功和附属于量刑制度的立功。这里所说的立功仅指后者，属于与自首制度、累犯制度并列的一种重要的刑罚裁量制度，仅适用于刑事诉讼中的被告人，是法定从宽处罚的情节。作为量刑制度的立功分为一般立功和重大立功两种。一般立功的主要表现形式主要有以下几种：揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他罪犯（包括同案犯）的；在押期间制止他人犯罪活动的；等等。（三）立功的法律后果 作为法定的从宽处罚情节，刑法第68条对立功犯依不同情形规定
39、了三种法律后果：1、犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。2、犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。3、犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。第三节：量刑制度一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度（一）从重与从轻处罚 从重与从轻处罚都“应当在法定刑的限度以内判处刑罚”，即从重处罚，是指在法定刑的限度以内判处较重的刑罚；从轻处罚，是指在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚。1、从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限度内判处刑罚，而不能高于或者低于法定刑判处刑罚。2、从重处罚与从轻处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上或以下判处刑罚。3、从重处罚与从轻处罚，均是相
40、对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对重一些或相对轻一些。（二）减轻处罚 减轻处罚是“应当在法定刑以下判处刑罚”，但从解释和刑法第99条的规定来看，此处之“以下”应进行限制解释，即不包括本数在内，否则会使减轻处罚与从轻处罚产生交叉。因此，减轻处罚实际上是低于法定最低刑判处刑罚。如何低于法定最低刑判处刑罚？一般应理解为两种情形：一是在法定最低刑以下选择适用相应的刑种，即如果一个法条对某一犯罪规定有轻重不同的几个刑种时，那么在其中最轻的刑种之下予以判处。从刑法第63条规定的情况看，减轻处罚有两种情况：一是该条第1款规定的法定减轻处罚，
41、即犯罪人具有刑法规定的法定减轻处罚情节时予以减轻；二是该条第2款规定的酌定减轻处罚，即犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定最低刑以下判处。（三）免除处罚 免除处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”是否是独立的免除刑罚的事由？首先，刑法第37条并没有规定具体的免除刑罚处罚的情节，将其作为独立的免除刑罚处罚的根据，操作起来似不合适。其次，从刑法解释论的角度看，该条的目的在于概括规定，具有免除处罚情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚方法
42、，而不在于规定具体的免除处罚的情节。最后，刑法第63条规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚。综上所述，刑法第37条所规定的不是独立的免除刑罚处罚的事由，只是其他具体免刑情节的概括性规定，即该条与其他的具体免刑情节是一种一般原则和具体内容的关系。二、数罪并罚制度（一）数罪并罚的概念 数罪并罚，是指人民法院对一人所犯数罪分别定罪量刑，并根据法律规定的原则和方法，决定应当执行的刑罚。1、一人犯有数罪。一人犯二个或二个以上的罪是适用数罪并罚的前提。所谓数罪，是指数个独立的罪（亦称实质上的数罪）或者数个非实质数罪，或者独立的罪与非实质数罪。所谓
43、独立的罪，是指不依附于其他犯罪而存在的罪；所谓非实质数罪，指数行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情形、数行为在刑法上规定为一罪的情形和数行为处理时作为一罪的情形，而且数罪必须是一人所为。2、所犯数罪发生在法定的时间界限内。此为适用数罪并罚的时间条件。即只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的，才适用数罪并罚。有以下几种情形：判决宣告以前一人犯有数罪；判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有其他罪没有判决的；判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯有新的罪行；被宣告缓刑或假释的犯罪分子在缓刑或假释考验期内又犯有新罪或发现漏罪。3、在对数罪分别定罪量刑后，依照法定
44、的并罚原则和方法，决定应当执行的刑罚。（二）数罪并罚的原则 数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。1、外国刑法中的数罪并罚原则 （1）并科原则。亦称合并原则或相加原则，是指对一人所犯数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。（2）吸收原则。即对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚所吸收，不予执行。（3）限制加重原则。亦称限制并科原则，是指对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后以数罪中的最高刑为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的最高刑期以上，数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑
45、罚。（4）折衷原则。亦称综合原则或混合原则，指对数罪的并罚不是单纯地采取吸收原则、并科原则或限制加重原则，而是根据不同情况，以某一原则为主，兼采其他原则。2、我国刑法中的数罪并罚原则 我国刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是，管制最高不得超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”据此，我国刑法采取的是混合原则，即以限制加重原则为主，兼采吸收原则和并科原则。（1）数刑中有判处死刑和无期徒刑的，采用吸收原则。即数罪中有判处几个死刑或者最
46、高刑为死刑时，仅执行一个死刑，不执行其他主刑；数罪中有数个无期徒刑或者最高刑为无期徒刑时，仅执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。（2）数刑中有判处有期徒刑、拘役和管制刑的，采取限制加重原则。所谓“限制”，主要表现在两个方面：其一是只能在数罪的总和刑期以下，数刑中的最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；其二是酌情决定执行的刑期受数罪并罚法定最高刑的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。所谓“加重”，主要表现在：一是决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而只能在数刑中最高刑期的基础上加重处罚；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限
47、度，即有期徒刑在数罪并罚时可以超过15年达到20年或者25年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。（3）数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。由于附加刑与主刑的性质不同，而不同种刑罚之间又不具可比性，即附加刑不能被主刑所吸收，不同种附加刑之间通常也不能相互吸收（但吸收原则针对某种相同的附加刑可以适用），加之无法确定加重标准，因此，附加刑与主刑之间，不同种附加刑之间不能采用吸收原则或限制加重原则合并处罚，而只能采取主刑与附加刑并科的原则。（三）适用数罪并罚的不同情况 根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有三种情况：1、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以
48、前一人犯数罪，并均已被发现的，是适用数罪并罚的基本形式。该种并罚的特点是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且均已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。所谓“判决宣告以前”，是指判决已经宣告尚未发生法律效力之前。2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。所谓“新发现的罪”，是指在判决宣告之前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现，应当依法追诉并与原判决之罪进行数罪并罚的罪，理论上一般称为“漏罪”。该种并罚的特点是：（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前；（2）宣告判决时只发现了数罪中的部分犯罪，对另一部分
49、犯罪没有判决；（3）在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。所谓“判决宣告以后”，是指判决已宣告并发生法律效力之后。“刑罚执行完毕以前”具体包括三种情形，即刑罚实际执行期间、缓刑考验期间、假释考验期间。（4）对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管其是否与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑；（5）把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定的原则进行并罚，决定执行的刑罚；（6）已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。适用刑法第70条规定时，还应注意以下几个问题：（1）判决宣告以后刑罚执行过程中发现漏罪的并罚方法。“漏罪”在数量上有两种情
50、况：一是发现一个漏罪；二是发现数个漏罪。（2）刑满释放后再犯罪并发现漏罪的合并处罚。（3）在缓刑考验期限内发现漏罪的并罚。（4）在假释考验期限内发现漏罪的并罚。（5）判决宣告以后，尚未交付执行时，发现犯罪人还有其他罪没有处理的，应当依照刑法第70条的规定实行并罚。3、判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。该种数罪并罚的特点是：（1）在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。所谓“判决宣告以后”是指判决已经宣告并发生法律效力之后，不包括判决虽已宣告但尚未发生法律效力的情形；（2）对于犯罪分子所实施的新罪，不管其罪数如何，也不
