1、卡迪的第十二只骆驼 社会学视野中的法律一、贝都因人遗产继承案 贝都因人是以氏族部落为基本单位在沙漠旷野过游牧生活的阿拉伯人。主要分布在西亚和北非广阔的沙漠和荒原地带，属欧罗巴人种地中海类型。“贝都因”（Bedouins，亦作Beduin，也称贝督因人）为阿拉伯语音译，意为“荒原上的游牧民”、“逐水草而居的人”，是阿拉伯民族的一部分。各地贝都因人均使用当地的阿拉伯语方言及阿拉伯文。贝都因人一般生活在沙漠、荒原、丘陵和农区边缘地带。贝都因人靠饲养骆驼为生。案情 一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产，遗产主要是骆驼，分给他的三个儿子。大儿子，艾哈迈德（Achmed），一半的骆驼 二儿子，阿里（Ali），四
2、分之一骆驼。三儿子，便雅悯（Benjamin），六分之一骆驼。这样分配公平吗？为什么不平分？其分配的依据在哪里？当老父亲死去时，因为某种原因，骆驼数量急剧下降，只剩下11只。如何分？大儿子要求分六只，但这超过了二分之一。二儿子和小儿子反对，发生争议，案子到了卡迪（伊斯兰教的法官）那里，要求公正裁判卡卡迪会怎么判？迪会怎么判？卡迪的解决方案：卡迪将自己的一只骆驼给三兄弟，作为刚去世老父亲的遗产一部分，参与分配。从而使得遗产变成了12只骆驼。从而老大继承了6只骆驼，老二继承了3只骆驼，老三继承了2只骆驼，刚好是11只骆驼。最后卡迪把剩下的那第12只骆驼拿了回去。三兄弟都很满意，觉得卡迪的裁决很公正
3、。三兄弟都很满意，觉得卡迪的裁决很公正。究竟发生了什么？究竟发生了什么？卡迪如何神奇地让三兄弟都满意的？卡迪如何神奇地让三兄弟都满意的？通过让三兄弟满意，卡迪得到了什么？通过让三兄弟满意，卡迪得到了什么？卡迪能够拿回他的那只骆驼吗？二、观察一：卡迪的处境和面对的问题 1、法律是用来处理纠纷的 2、法律是用来处理那些不可决定之纠纷的（死结）能够被调解的纠纷，就不用进入法院 3、对不可裁决之纠纷做出裁决，这就构成了法律的根本性质与功能 司法裁决必须在有限的时间被做出，而裁决的纠纷又往往是不能被调解的纠纷。4、法律处理的那些纠纷是以规范为背景的纠纷。三兄弟的纠纷是围绕一个规范-即“遗嘱”-为前提而展
4、开的。三兄弟并没有质疑遗嘱本身的公平性，而是围绕遗嘱的实施而展开的纠纷。司法的方式尤其适合来裁判此种类型的纠纷。5、司法是一种特殊的纠纷解决方式，即通过对某个规范的解释和适用，来裁决纠纷。但这未必是最好的纠纷解决方式。6、卡迪是伊斯兰传统中的法官，具有神法的根据，卡迪完全可以通过神明裁判的方式来裁决案件。但本案中卡迪似乎没有这么做。7、卡迪面临的挑战是，既要考虑到前述各点的问题，同时又要做出让三兄弟比较满意的判决结果。这意味着，既要按照遗嘱的规则来裁判案件，又不能杀了骆驼，违反贝都因人的传统和规矩。三、观察二：卡迪的绝招第十二只骆驼第十二只骆驼使得做出一个判决变得可能。因此，第十二只骆驼使得不
5、可能做出的判决变得可以做出。这是卡迪的奥秘之所在。比例的正义与矫正的正义比例的正义与矫正的正义 正义：得到自己应得的 大儿子，艾哈迈德（Achmed），6只骆驼，超过一半的骆驼 二儿子，阿里（Ali），3只骆驼，超过四分之一骆驼。三儿子，便雅悯（Benjamin），2只骆驼，超过六分之一骆驼。三兄弟不但得到自己应得的，而且都得到超过自己所得的。但仍然符合比例公平。比例的正义与矫正的正义第十二第十二只骆驼改变了什么？意味着什么？只骆驼改变了什么？意味着什么？第十二只骆驼改变了案件事实的构成，从而使得案件事实与客观事实产生了偏差。启示：法律上的事实与客观事实未必一一对应。法律上的事实是通过法律而重
6、构的事实，是通过法律语言和法律概念所建构起来的事实。从这个角度来看，第十二只骆驼其实就是“法律”的语言和法律教义学的技术。因为它的介入，事实才发生了改变，从而使得不可裁判的客观事实变成了可以裁判的法律事实。观察三：第十二只骆驼是一只什么样的骆驼？第十二只骆驼是一只什么样的骆驼？当第十二只骆驼对三兄弟遗产的公平满意的分配而言，是必不可少的话，那是否意味着分配后，它就不再是必不可少了？这是一只“程序性的骆驼”？还是一只“执行公务的骆驼”？这只骆驼与原来作为遗产继承的骆驼是不一样的，因此是一只不一样的骆驼不一样的骆驼。法官是否可以在不搞清楚骆驼是必不可少的情况下，就决定把骆驼要回去？法官是否都要有一
7、只“可供出借的骆驼”？这只骆驼真的必须要实在的借出去，还是仅仅拟制地借出去一下就行了？在裁判过程中，三兄弟一定是都同意这只骆驼是“真实的”，是与其他十一只骆驼“一样的”，整个分配方案也都是以此为前提进行的。因此，在裁判过程中，法官和三兄弟，“案内人”，他们都认为这只骆驼是“真实的”，“一样的”。因此，第十二只骆驼既是拟制的，又是真实的。从内部视角看，它就是真实的，从外部视角看，就可以发现它是拟制的。也就是说：从外部视角看，我们能够看出法律事实是一种“人为的建构”，但是从内部视角看，我们却必须预设“法律事实”的“真实性”和“客观性”，否则整个法律作业就无法启动和进行，就瘫痪了。或者说，从外部视角
8、来看，法律本身就是一种“拟制”，因此，“法律”起源于“非法律”，就像第十二只骆驼乃是一只“外来的骆驼”，甚至仅仅是一只“拟制”的骆驼。但从内部视角看，法律系统必须隐藏这一点，使得这一点不可见，从而回避这个问题，假设法律本身就是天经地义的，是“自然的”，所以法律的工作就是适用法律，而不是质疑法律本身的起源与合法性。普通法心智的例子 波考克：古老的宪法与封建法 这本著作的一个重要贡献，就是通过对16世纪都铎王朝时期，中经17世纪英国革命年代，直至18世纪光荣革命后长达三百多年的英国政治思想史的流变及其语境的细致梳理，指出至少在17世纪受过教育的英格兰上层绅士中，普遍拥有一种在现代史学家看来，有些难
9、以理解的奇特心智结构即认为英格兰具有一种从来不曾间断的通过普通法保护公民个人自由权利的宪政传统，这个传统从那个时代往前追溯，一直追溯到忏悔者爱德华统治的时代，追溯到传说中的亚瑟王时代，甚至追溯到传说中英格兰民族的起源即迁徙到英格兰岛的特洛伊人，乃至于追溯到人类的始祖亚当那里。斯佩尔曼通过对中世纪英格兰法所用的法律词汇与同时期欧洲大陆所用法律词汇之间的对比分析，指出向来被福蒂斯丘等英格兰法律家所强调的英格兰普通法传统的独特性，至少在诺曼征服之后很长一段时间都不存在。在诺曼征服以后相当长的一段时间内，英格兰法律体系乃是与欧陆地区的法律体系，属于同一个封建法的体系,并且这种共同性可以通过由法国学者所
10、重新编订的伦巴底的“封土之律”（librifeudorum）中界定的概念“封建”（feudorum）而得到解释。而在诺曼征服前，在英格兰却很难发现类似用以描述和指代封建制度的类似词汇和术语。斯佩尔曼对英国中古时期封建制度的重新发现，虽然也产生了一定的影响，例如哈灵顿、菲尔墨、保皇党人布兰迪，甚至布莱克斯通，都不同程度地同意和引证斯佩尔曼的研究，但英格兰的多数绅士们似乎对这些新发现的事实视而不见，仍然维持一种坐井观天式的“英格兰独特性”的世界观，维持英格兰历史是持续而无间断，无变化的虚构历史观 波考克认为这样一种普通法的历史观，已经不知不觉地渗透到17世纪英格兰法律人的血液中，成为他们的潜意识。
11、由于普通法在某种意义上承担了锻造和教化英格兰绅士的重要功能，因此这样一种普通法心智已经弥散到整个英格兰的受教育阶层，从而成为当时整个英格兰绅士阶层的思想图式。据福柯的介绍，这幅画总共有两个版本，其中第一个版本的画中画了一支烟斗，却在下面写了一行字“这不是一只烟斗”。第二版本的画则如图所示，画的是两只烟斗，其中原来的烟斗被放在了由一个三脚架支撑起来的画板中，烟斗下面仍然还是那行字“这不是一支烟斗”。在画面的左上方，是一只一模一样，但是大得多的烟斗。外部视角 法律是国家意志的体现，依靠国家强制力实施 法律乃是神的意志 法律以客观普遍存在于宇宙间的“正义”（Justice itself,Physis
12、i）为基础，是习俗和礼法意义的正义（seems to be Justice,Nomos）法律来源于“社会契约”，人类最初生活于没有法律的自然状态，自然状态中会出现“一切人对一切人的战争”，因此人们痛定思痛，最后签订社会契约，服从法律的约束。法律的两面，是自由和强制，因此存在着三种情况，没有强制的自由，没有自由的强制，强制和自由的结合 规范是一种“事实”，乃是一种“反事实的建构”。法律系统在历史上是如何分化出来的，又承担何种功能。内部视角：凯尔森：动态规范体系理论 哈特：规则理论观察四：法律系统的功能与法律系统的特性 双重偶联性这个概念，最早是由赛亚斯（Robert Sears）提出来的这个概念
13、是在哈佛大学的一个跨学科研究的项目中首先被提出来的，这表明这个概念本身的跨学科特征。但真正使这个概念变成一个社会学的关键概念的则是帕森斯。在由帕森斯和希尔斯于1952年编写的走向一般的行动理论中“总论”部分中，帕森斯第一次对这个概念做了细致的分析。“我们在此区分能够与主体互动的客体与不能与主体互动的客体。这些互动着的主体自身就是拥有自身行动系统的行动者或自我（ego）。他们可以被称作是社会客体或他者（Alters）。一种可食用的客体，就其体现出可食用的潜在状态而言，并不是他者，因为它不能对自我的期待做出回应，并对自我的行动有所期待。另外一个人，例如母亲或某个朋友，却是他者。对另外一个行动者，即
14、他者看做是互动着的客体，给行动系统的组织和发展带来重大的后果。”在此案例中，自我的期待被同时导向他者行动的选择范围（也就是在此情境下向他者开放的选择）与他者的行动选择，而这又主观地依赖于（contigent on）自我自身在选择范围中采取的行动。反之，亦然。自我并不期待一个非社会的客体的行为被它对自我行为的期待所改变，尽管，自我的行为当然地会被他对非社会客体行为的预期所改变。期待同时在既定行动者的双方运作着，并且社会互动中的客体与非社会性客体有所区别，这都是事实。人与自然关系：Subject Object 技术的兴趣（哈贝马斯）人与人之间的关系：Ego Alter 实践的兴趣（哈贝马斯）目的的
15、兴趣（将人当做工具）Ego的行动以Alter为前提，Alter的行动又以Ego为前提 第十二只骆驼既是内部视角的，又是外部视角的，这意味着，法律系统的自我描述与异己描述的结合。法律系统必须同时坚持内部视角，维护自身的自主性，同时法律系统又是在环境中的存在，必须考虑到外部环境，具有环境的适应性。法律系统的自主性和法律系统的适应性的结合，是内部视角与外部视角统一性的基础和前提。凯尔森：基础规范 哈特：承认规则观察五：第12只骆驼要还给卡迪吗？这个问题是不可裁断的，因为第12只骆驼原来是法官的。当法官裁断第12只骆驼是否要还给他自己时，它自己又成了案件的当事人？也就是裁断涉及到了法官自身。但法官必须对是否要归还的问题作出裁断。无论结果如何，这都涉及到一个非常难的问题，即法律的自我指涉性。这很像法理学上很经典的一个问题：法律自身的合法性是什么？
