1、刑 法 学刑 法 总 论第八章刑罚裁量制度目录页Contents Page第一节 刑罚裁量概述第二节 累 犯第三节 自首和立功第四节 数罪并罚第五节 缓 刑案例导入李某，男，无业人员，于成都市锦江区二环路东五段某小区内租房居住。2000年4月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑2年，2002年4月刑满释放。2007年5月，李某突然想到自己的朋友喜欢赌钱，于是约夏某、杨某、陈某等人到自己的家中用扑克牌进行赌博。李某在每场赌局内按场次抽头，每三小时一场，每场抽头500元。6月21日，警方将李某和赌博人员抓获。经查，李某在5月3日至6月21日，抽头多达4万多元。李某的行为是否构成累犯？第一节 刑罚裁量概述刑罚
2、裁量的概念刑罚裁量的原则一二三刑罚裁量情节刑罚裁量的概念一刑罚裁量，又称“量刑”，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人的行为构成犯罪的基础上，确定是否对犯罪人判处刑罚，判处何种刑罚及判处多重的刑罚，并决定判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。刑罚裁量的概念一（一）决定是否对犯罪人判处刑罚（二）决定对犯罪人判处何种刑罚 和多重的刑罚（三）决定对犯罪人判处的刑罚 是否立即执行（一）决定是否对犯罪人判处刑罚犯罪具有应受刑罚处罚性，因此犯罪以后一般须判处刑罚。但是，我国刑法规定有多种免除刑罚的情节，对于具有某种情节的罪犯应当或者可以免除刑罚处罚。所以，刑罚裁量首先要解决的问题，是决定是否有必要对犯罪
3、人判处刑罚。（二）决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚我国刑法规定的法定刑多为相对确定的法定刑，不仅有较大的量刑幅度，而且相当数量的法定刑规定了两种以上的主刑或者两种以上的主刑和附加刑，可供司法人员选择的余地很大。在这种情况下，量刑活动就必须决定具体应判处的主刑刑种及其轻重程度，以及是否判处附加刑。（三）决定对犯罪人判处的刑罚是否立即执行对绝大多数犯罪人而言，所判刑罚一旦产生法律效力就应当立即交付执行。但是由于我国刑法规定了缓刑制度，在符合法定条件的情况下，对犯罪人判处的刑罚可以暂缓执行。因此，在刑罚裁量中，自然包括决定判处的刑罚是否立即执行的内容。刑罚裁量的原则二我国刑法第六十一条规定：“对
4、于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”据此，我国刑法中的量刑原则可以概括为，量刑必须以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳。刑罚裁量的原则二（一）以犯罪事实为根据（二）以刑事法律为准绳0201（一）以犯罪事实为根据认真查清犯罪事实这里的犯罪事实，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事实。准确认定犯罪性质这里的犯罪性质，是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性。0403全面掌握犯罪情节（1）定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。（2）量刑情节，是指犯罪构成基本事实以
5、外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。综合评价犯罪的社会危害程度犯罪的社会危害程度是犯罪的事实、性质和情节决定的。分别弄清了犯罪的事实、性质和情节后，还要综合评价犯罪的社会危害程度。（一）以犯罪事实为根据0102（二）以刑事法律为准绳量刑以刑事法律为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑以及判什么刑、判刑轻重作出裁断。刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。刑罚裁量情节三刑罚裁量情节，又称“量刑情节”，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪分子裁量刑
6、罚时，据以决定刑罚轻重或者免除处罚根据的各种事实情况。根据不同的标准，可以将各种刑罚裁量情节作不同类型的划分。刑罚裁量情节三（一）法定情节（二）酌定情节04030102（一）法定情节法定情节，是指刑法明文规定的，审判机关在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，又包括刑法分则规定的对特定犯罪适用的情节。从重处罚的情节，是指审判机关在法定刑的限度内对犯罪人处以较重刑罚依据的事实情况。从轻处罚情节，是指人民法院对犯罪分子在法定刑的限度内处以较轻刑罚依据的事实情况。从重处罚的情节从轻处罚情节从轻处罚情节，是指人民法院对犯罪分子在法定刑的限度内处以较轻刑罚依据的事实情
7、况。减轻处罚情节免除处罚情节，是指审判机关对犯罪人作有罪宣告，但免除其刑罚处罚依据的事实情况。免除处罚情节04030102（二）酌定情节酌定情节，是指不是刑法明文规定的，而是根据刑事立法的精神和司法实践抽象概括出来的、在量刑时酌情考虑的情节。犯罪手段一般不是犯罪构成要件，但它可以揭示出犯罪的社会危害性和行为人的主观恶性，因而犯罪手段常常成为刑罚裁量的重要酌定情节。尽管对于绝大多数犯罪的成立来说，时间、地点并无决定意义，但是，犯罪的时间、地点有助于我们认识行为人的主观恶性及犯罪的社会危害性，因而对刑罚裁量具有重要意义。犯罪的手段犯罪的时间、地点在刑法没有将特定对象规定为构成要件的情况下，犯罪对象
8、的具体差别反映行为的社会危害程度，因而是量刑时要考虑的情节。犯罪的对象当危害结果不是犯罪构成要件内容时，危害结果（包括直接结果、间接结果）的轻重对说明行为的社会危害性起重要作用，因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。犯罪行为造成的危害结果04030102（二）酌定情节犯罪动机不同，直接说明行为人的罪过程度不同，因而是量刑时必须考虑的因素。犯罪后的态度，反映行为人的人身危险程度，因而在量刑时应当予以考虑。犯罪的动机犯罪后的态度犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据，也不是量刑的主要依据，但与犯罪行为有密切联系的一贯表现是量刑时应当考虑的因素，因为这种因素也反映行为人的人身危险程度。犯罪人的一贯表现前科是
9、指依法受过刑事处罚的事实（参见刑法第一百条）。前科第二节 累 犯累犯的概念和构成条件累犯的处罚原则一二累犯的概念和构成条件一累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。根据刑法第六十五条和第六十六条的规定，累犯分为一般累犯和特别累犯两种。累犯的概念和构成条件一（一）一般累犯的概念和构成条件（二）特别累犯的概念和构成条件030102根据刑法第六十五条的规定，一般累犯是指“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的犯罪分子。前罪和后罪都是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。前罪被判处
10、有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。主观条件刑度条件后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年之内，这是构成累犯的时间条件。时间条件（一）一般累犯的概念和构成条件根据我国刑法第六十六条的规定，特别累犯，是指因“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”受过刑罚处罚，“刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯”危害国家安全罪的犯罪分子。前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪。前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，即构成危害国家安全罪的
11、特别累犯，不受前、后两罪相距时间长短的限制。（二）特别累犯的概念和构成条件特别累犯的构成条件是：030102累犯的处罚原则二我国刑法第六十五条、第七十四条和第八十一条第二款规定，对累犯应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外；不适用缓刑；不得假释。第三节 自首和立功自首立功一二自首一刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”自首一（一）一般自首（二）特别自首（三）自首犯的处罚
12、原则（一）一般自首一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。自动投案如实供述自己的罪行0102自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查和裁判的行为。自动投案01投案时间投案对象投案方式投案意志投案内容如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。应注意以下几点：u犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。u共同犯罪案件中的犯罪嫌疑
13、人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯的罪行，主犯应当供述所知的整个共同犯罪的全部罪行。特别要注意的是，有的犯罪人出于掩护其他犯罪人的目的，有预谋地投案并包揽共同犯罪的全部责任的，不能视为如实供述自己的罪行。u犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。u犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行02（二）特别自首特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握
14、的本人其他罪行的行为。0201特别自首的适用对象是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行所谓“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”，是指根据我国刑事诉讼法规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕等，采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓“正在服刑的罪犯”，是指已经法院判决并正在执行刑罚的罪犯。上述三种人以外的犯罪分子不是特别自首的适用对象。这是成立特别自首的关键性条件。首先，供述的必须是本人实施的罪行；其次，必须是司法机关还没有掌握的其他罪行。所谓“其他罪行”，根据有关司法解释，是指与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种
15、的罪行。（三）自首犯的处罚原则刑法第六十七条第一款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”立功二（一）立功的概念（二）立功的种类及其表现形式（三）立功犯的处罚原则（一）立功的概念立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。（二）立功的种类及其表现形式根据我国刑法规定，立功可以分为一般立功和重大立功两种。一般立功的主要表现形式有：u检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外其他犯罪，经查证属实；u提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；u阻止他人犯罪活动，协助司法机
16、关抓捕其他犯罪犯罪嫌疑人（包括同案犯）；u具有其他有利于国家和社会的突出表现的；等等。重大立功的主要表现形式有：u揭发他人重大罪行，经查证属实的；u提供侦破重大案件的重要线索，经查证属实的；u阻止他人的重大犯罪活动的；u协助司法机关缉捕其他重大罪犯嫌疑人的；u对国家和社会有其他重大贡献等突出表现的；等等。（三）立功犯的处罚原则根据我国刑法第六十七、第六十八条的规定，对于立功犯应分别依照不同情况予以从宽处罚：u犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；u犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；u犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。第四节 数罪并罚数罪并罚的概
17、念和特征数罪并罚的原则一二三适用数罪并罚的不同情况数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和刑期计算方法，决定其应执行的刑罚的制度。数罪并罚的概念和特征一020301这里的数罪，是指具备数个犯罪构成的数罪，即实质的数罪。数罪发生在法定期间内，即只有在刑罚执行完毕前发现犯罪人犯有数罪的，才适用数罪并罚。即先对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑，然后决定合并执行的刑罚。实行数罪并罚的结果，是对数罪产生一个判决结果，而不是相互独立的几个判决结果。行为人犯数罪数罪发生在法定期间内必须对数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和刑期计算方法，决定其应执行的刑罚数罪并罚
18、的原则二数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪在分别定罪量刑后，合并处罚依据的原则。各国刑法采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”对数罪分别判处的刑罚中有判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则对数罪分别判处的刑罚中有期徒刑、拘役、管制的，区分如下情况分别采取限制加重原则、吸收原则被并科原则必须对数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和刑期计算方法，决定其应执
19、行的刑罚数罪并罚的原则二030102适用数罪并罚的不同情况三（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚（二）刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚（三）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第六十九条规定的上述数罪并罚的原则予以并罚。根据刑法理论的通说，对于同种数罪一般不并罚，而以一罪论处。因为在通常情况下，对于同种数罪以一罪论处，选择相应的法定刑，能够实现罪刑相适应原则。但是，如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行并罚。此外，对于相隔时间过长的同种数罪，以一罪论处不具有合理性的，也应实行数罪并罚。（二）刑罚执行完毕以前发现
20、漏罪的并罚刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”数罪并罚的特点是：u一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。u原判决则对其中的部分犯罪作了判决，对另一部分犯罪没有判决。u不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同。换言之，即使是相同性质的犯罪也必须实行并罚。u将新发现的漏罪定罪量刑，依照刑法第六十九条规定的原则和原判决的刑罚实行并罚。u已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种方法
21、称为“先并后减”。（三）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这种数罪并罚的特点是：u犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪。u不管新罪与原判决的罪是否性质相同，均应并罚。u将新罪定罪量刑。u将前罪没有执行的刑罚与新罪判处的刑罚，依照刑法第六十九条的原则进行并罚。u已经执行的刑期不得计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。第五节 缓 刑缓刑的概念一般缓刑一二三战时缓刑缓刑的概念一缓刑，是指对于
22、某些犯罪人，根据其犯罪事实情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，在考验期内，如果遵守一定的条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。我国的缓刑有两种，即一般缓刑和战时缓刑。一般缓刑二（一）一般缓刑的概念（二）一般缓刑的适用条件（三）缓刑的考验期限（四）缓刑考验期满与缓刑撤销（一）一般缓刑的概念一般缓刑，是指对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会而采取的一种制度。020301所谓“被判处拘役或者三年以下有期徒刑”，是指判决确定的刑期，而不是指法定刑。这是适用缓刑的根本条件。并非对被判处拘
23、役或者三年以下有期徒刑的犯罪人都可以适用缓刑。对于累犯，不适用缓刑。犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会犯罪分子不是累犯（二）一般缓刑的适用条件（三）缓刑的考验期限缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期限。刑法第七十三条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配
24、合。刑法第七十五条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”（四）缓刑考验期满与缓刑撤销缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为，并且经过了考验期限。缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚。战时缓刑三战时缓刑，是指在战时对于被判处三
25、年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的一种制度。020301在和平时期或非战时条件下，不能适用此种特殊缓刑。战时缓刑的适用，是将犯罪军人继续留在部队，并在战时状态下执行军事任务，若宣告缓刑具有现实的危险，则会在战时状态下危害国家的军事利益。适用的时间必须是在战时适用的对象只能是被判处三年以下有期徒刑的犯罪军人适用的条件必须是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险适用战时缓刑必须符合以下条件：案例分析本案中，李某以营利为目的开设赌场并聚众赌博，其行为已构成赌博罪。但是，李某不构成累犯。因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放或者赦免后五年内，又因故意犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的，才构成一般累犯。李某于2002年4月刑满释放，2007年5月开设赌场，已经超过五年的期限，因此不构成一般累犯。虽然李某不构成一般累犯，却是再犯，法官在量刑时可以适当偏重一些。演示完毕，感谢收看
