1、经济法实践创业项目化教程模块一 创业新时代，你准备好了吗 项目一创设个人独资企业 项目二创设合伙企业 项目三创设公司下一页返回模块二 如何正确处理合同事务 项目一订立有效的交易合同 项目二防范合同履行中的风险 项目三违约责任的追究上一页 下一页返回模块三如何保护商事主体的工业产权 项目一保护商事主体的商标权 项目二保护商事主体的专利权上一页 下一页返回模块四商事主体如何进行经营 项目一了解何为不正当竞争，如何进行正当竞争 项目二提升产品和服务质量，保护消费者权益上一页 下一页返回模块五商事主体如何缴纳税收 项目一缴纳企业税收 项目二缴纳个人所得税上一页 下一页返回模块六如何走司法途径解决经济纠
2、纷 项目一了解何为仲裁，如何提出仲裁 项目二了解何为诉讼，如何提起诉讼上一页返回模块一 创业新时代，你准备好了吗 项目一创设个人独资企业 项目二创设合伙企业 项目三创设公司返回项目一创设个人独资企业 一、个人独资企业的概念 个人独资企业,是指依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。二、个人独资企业的设立条件()投资人为一个自然人,法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。()有合法的企业名称。下一页返回项目一创设个人独资企业()有投资人申报的出资,个人独资企业投资人在申请企业设
3、立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。三、个人独资企业的事务管理(一)管理方式 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。(二)管理人员违反忠实义务的行为()利用职务上的便利,索取或者收受贿赂。上一页 下一页返回项目一创设个人独资企业()利用职务或者工作上的便利侵占企业财产。()挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。()擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存。()擅自以企业财产提供担保。()未经投资人同意,从
4、事与本企业相竞争的业务。()未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易。()未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。()泄露本企业的商业秘密。()法律、行政法规禁止的其他行为。上一页 下一页返回项目一创设个人独资企业 四、个人独资企业的解散与清算(一)清算人的产生 个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。(二)责任消灭时效制度 个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在 年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。上一页返回项目二创设合伙企业 一、合伙企业的概念和类型 合伙企业,是指自然人、法
5、人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。()普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。()有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。下一页返回项目二创设合伙企业 二、普通合伙企业的设立条件()有两个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。()有书面合伙协议。()有合伙人认缴或者实际缴付的出资,合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产
6、权利出资,也可以用劳务出资。()有合伙企业的名称和生产经营场所,合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。三、普通合伙企业的事务管理.合伙事务的执行方式上一页 下一页返回项目二创设合伙企业 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。.合伙事务的决议规则 合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。.合伙事务的决定 除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:上一页 下一页返回项
7、目二创设合伙企业()改变合伙企业的名称。()改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。()处分合伙企业的不动产。()转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。()以合伙企业名义为他人提供担保。()聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。()补充和修改合伙协议。()新合伙人入伙。.合伙人的义务上一页 下一页返回项目二创设合伙企业 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。四、普通合伙企业与第三人的关系.合伙人的代表权 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三
8、人。.合伙企业债务的清偿()补充责任:合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。上一页 下一页返回项目二创设合伙企业()无限连带责任:合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任,清偿数额超过其亏损分担比例的,有权向其他合伙人追偿。.合伙企业与合伙人的债权人的关系()禁止抵销与禁止代位。合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。()双重优先原则。合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙
9、人在合伙企业中的财产份额用于清偿。上一页 下一页返回项目二创设合伙企业 五、普通合伙的入伙与退伙.入伙()入伙的条件与程序。新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。()入伙的后果。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。入伙协议另有约定的,从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。上一页 下一页返回项目二创设合伙企业.退伙()退伙的形式。声明退伙自愿退伙:包括协议退伙和通知退伙。法定退伙:包括当然退伙和除名退伙。合伙人有下列情形之一的,当然退伙
10、:.作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。.个人丧失偿债能力。.作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产。上一页 下一页返回项目二创设合伙企业.法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以
11、决议将其除名:上一页 下一页返回项目二创设合伙企业.未履行出资义务。.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。.执行合伙事务时有不正当行为。.发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。()退伙的后果。合伙人资格的转承与财产继承。连带责任。上一页返回项目三创设公司 一、概念.公司法 公司法是指调整在国家协调经济运行过程中发生的关于公司的经济关系的法律规范的总称。()性质:公司法既是组织法,也是行为法,但主要是组织法。()公司法的立法目的:规范公司的组
12、织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。.公司下一页返回项目三创设公司 公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。()性质:公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。()责任承担:有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。.股东权 公司股东对公司出资后,个人财产转化为公司法人财产,股东依法对公司享有资产收益、参与重大决策和选择管理
13、者等权利。上一页 下一页返回项目三创设公司 二、公司的分类()按公司所负责任可分为:无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司。我国公司法规定了两种形式:有限责任公司、股份有限公司,国有独资公司是一种特例。有限责任公司,是指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。股份有限公司,是指其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。上一页 下一页返回项目三创设公司 国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门单独投资设立的有限责任公司。()按管辖和被管辖关系分:总公司与分公司
14、。()按控制和被控制关系分:母公司与子公司。()按公司信用基础分:人合公司、资合公司、人合兼资合公司。()按公司股票发行方式分:封闭式公司(非上市公司)、开放式公司(上市公司)。()按公司所属国籍分:本国公司、外国公司、跨国公司。我国公司法 仅规定了有限责任公司和股份有限公司,以及有限责任公司的特殊形式国有独资公司。上一页 下一页返回项目三创设公司 三、有限责任公司设立条件()股东符合法定人数,有限责任公司由五十个以下股东出资设立。()有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。()股东共同制定公司章程。()有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。()有公司住所。四、有限责任公司章程应当
15、载明的事项()公司名称和住所。()公司经营范围。上一页 下一页返回项目三创设公司()公司注册资本。()股东的姓名或者名称。()股东的出资方式、出资额和出资时间。()公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。()公司法定代表人。()股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。五、有限责任公司的股东出资.出资方式上一页 下一页返回项目三创设公司 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规
16、对评估作价有规定的,从其规定。.股东出资义务履行与责任承担 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。上一页 下一页返回项目三创设公司 股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。六、股份有限公司设立条件与设立方式(一)设立条件()发起人符合法定人数(人
17、以上 人以下,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所)。上一页 下一页返回项目三创设公司()有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。()股份发行、筹办事项符合法律规定。()发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过。()有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构。()有公司住所。(二)设立方式()股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。()发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。上一页 下一页返回项目三创设公司()募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司;以
18、募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。()股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体 发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。上一页 下一页返回项目三创设公司 七、股份有限公司发起人的责任 以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定
19、缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。上一页 下一页返回项目三创设公司 股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。()公司不能成立时,对设立行为
20、所产生的债务和费用负连带责任。()公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。()在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。上一页 下一页返回项目三创设公司 八、股份有限公司的组织机构(一)股东大会.性质 股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。公司法 第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。.会议的召开 股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:上一页 下一页返回项目三创设公司()董事人数不足本法规定
21、人数或者公司章程所定人数的三分之二时。()公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时。()单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时。()董事会认为必要时。()监事会提议召开时。()公司章程规定的其他情形。.股东大会的会议规则()召集权。上一页 下一页返回项目三创设公司 股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行
22、召集和主持。召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。上一页 下一页返回项目三创设公司()提案权。单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项做出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的,应当于会议召
23、开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。()表决权。上一页 下一页返回项目三创设公司 股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。(二)董事会上一页 下一页返回项目三创设公司.组成 股份有限公司设董事会,其成
24、员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。公司法 第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定和第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事。董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。.董事会议事规则上一页 下一页返回项目三创设公司 董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议
25、。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。上一页 下一页返回项目三创设公司 董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除
26、责任。(三)监事会 股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。上一页 下一页返回项目三创设公司 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。上一页 下一页返回项目三创设公司 监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事
27、、高级管理人员不得兼任监事。公司法 第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定,适用于股份有限公司监事会。上一页返回模块二 如何正确处理合同事务 项目一订立有效的交易合同 项目二防范合同履行中的风险 项目三违约责任的追究返回项目一订立有效的交易合同 一、合同的概念及合同的订立(一)合同的概念、特征与形式 合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。合同具有如下法律特征:()合同是平等主体在自愿的基础上实施的民事法律行为。()合同是双方意思表示一致的民事法律行为。()合同的目的是设立、变更、
28、终止民事权利义务关系(表现为“债”,主要是财产性的)。下一页返回项目一订立有效的交易合同 合同的形式:()口头形式。()书面形式。()其他形式。(二)合同的内容 一般包括以下条款:()当事人的名称或者姓名和住所。()标的。()数量。()质量。上一页 下一页返回项目一订立有效的交易合同()价款或者报酬。()履行期限、地点和方式。()违约责任。()解决争议的方法。(三)合同的主体 主体即签订合同的当事人,包括自然人、法人和其他组织,中华人民共和国合同法规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”(四)合同的订立程序上一页 下一页返回项目一订
29、立有效的交易合同 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。一般情况下,承诺生效时合同即为成立。合同的订立是“要约承诺”的过程,但并不一定就是一个“要约承诺”就可以实现的,往往需要经过“要约再要约又要约承诺”等阶段才可能实现,即经过广泛的磋商及讨价还价。要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人,接受要约的人为受要约人。承诺是受要约人同意要约的意思表示。其效力体现在:承诺生效,合同即告成立。上一页 下一页返回项目一订立有效的交易合同 二、合同的效力(一)有效合同应具备的要件()行为人具有相应的民事行为能力。()意思表示真实。()不违反法律、行政法规的强制性规定,不损害国家或社会公共利益
30、。(二)无效合同 有下列情形之一的,合同无效:()一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。上一页 下一页返回项目一订立有效的交易合同()恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益。()以合法形式掩盖非法目的。()损害社会公共利益。()违反法律、行政法规的强制性规定。(三)可撤销的合同 一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。()因重大误解订立的合同。上一页 下一页返回项目一订立有效的交易合同()在订立合同中显失公平的,乙方当事人在紧迫或者缺乏经验情况下订立的明显对自己有重大不利的合同。()一方以欺诈、胁迫的手
31、段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。(四)效力待定的合同 效力待定的合同经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律效力;有权人在一定期间内不予追认,合同归于无效。效力待定的合同包括三种情形:上一页 下一页返回项目一订立有效的交易合同()限制行为能力人订立的合同,相对人可以催告法定代理人在 个月内予以追认,不追认的合同无效。()无权代理人以他人的名义订立的合同,相对人可以催告法定代理人在 个月内予以追认,不追认的合同无效。()无处分权人处分他人财产的合同。上一页返回项目二防范合同履行中的风险 一、合同履行(一)合同的履行 合同的履行是指合同当事人
32、按照合同约定或者法律的规定,全面适当地完成各自承担的合同义务,使债权人的权利得以实现的过程。合同履行是合同法的核心制度,也是当事人设定合同的主要目的。(二)双务合同履行中的抗辩权 双务合同履行中的抗辩权:是在符合法定条件时,当事人一方暂时拒绝履行其债务,以对抗合同相对方履行请求权的权利。它包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。下一页返回项目二防范合同履行中的风险 同时履行抗辩权,是指在没有规定履行顺序的双务合同中,当事人一方在对方当事人未为对待给付以前,有权拒绝先为给付的权利。后履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求;先履行
33、一方履行债务不符合债的本旨,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。不安抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险(三)合同的保全 合同的保全是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为,这就是合同的保全制度,其中前者为债权人的代位权制度,后者为债权
34、人的撤销权制度。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可请求人民法院以自己的名义行使债务人权利的权利。撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求人民法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 二、合同的变更、转让和终止(一)合同的变更 合同的变更,是指合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行之前,合同当事人保持不变而合同内容发生变化的现象。合同变更的要件:()合同变更须依当事人协议。()须有合同内容的变化,并对变更的内容作出明确的约定。()须遵守法定的形式。合同变更的效力:上一页 下一页返
35、回项目二防范合同履行中的风险 合同内容以变更后的内容为准,当事人应该按照该内容履行,否则将构成违约。合同变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。(二)合同的转让 合同的转让,是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务,全部或者部分转让给第三人。合同的转让,也就是合同主体的变更,准确的说是合同权利、义务的转让,即在不改变合同关系内容的前提下,使合同的权利主体或者义务主体发生变动。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 合同转让包括合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利和义务的概括转让三种类型。合同的转让既可以全部转让,也
36、可以部分转让。合同权利的转让应通知原合同债务人,合同义务的转让应征得债权人的同意,否则转让无效。(三)合同的终止 合同的终止是指出于某种原因而引起合同债权债务关系的消灭。()履行:债务已经按约履行,合同目的得以实现。()合同解除:约定解除和法定解除。()债务抵销:法定抵销和约定抵销。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险()提存。()免除。()混同。()法律法规规定的其他情形。三、合同的担保 合同的担保指合同当事人依据法律规定或双方约定,由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。合同担保的方式有保证、抵押、留置、质押等。(一)保证上一页 下一页返回项目二防范合同
37、履行中的风险.保证的概念 保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所提供的一种担保,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为,是典型的人保、典型的约定担保。.保证的方式 保证的方式有一般保证和连带责任保证。()一般保证。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担担保责任。()连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的
38、,为连带责任保证。在债务人未履行到期债务时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证责任范围内承担责任。(二)抵押.抵押的概念上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 抵押是指债务人或者第三人不转移某些财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押是建立在某些特定的物之上的,是一种债的担保形式。.范围()抵押的范围。为了保证债务人如期还债,往往以一些财产进行担保抵押。我国担保法第三十四条规定,下列财产可以抵押:抵押人所有的房屋和其他地上定着物。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 抵押人所有
39、的机器、交通运输工具和其他财产。抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。依 法可以抵押的其他财产。()不得抵押的范围。我国担保法第三十七条还规定了如下不得抵押的财产:土地所有权。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但第三十四条第五项以及第三十六条第三款即“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押”的规定除外。学校
40、、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。所有权、使用权不明或者有争议的财产。依法被查封、扣押、监管的财产。依法不得抵押的其他财产。(三)质押上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 质押也称质权,就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。质押财产称之为质物,提供财产的人称之为出质人,享有质权的人称之为质权人。质押担保应当签订书面合同,质押合同自成立时生效,质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。质押分为动产质押和权利质押两种。动产质押是指可移动并因此不损
41、害其效用的物的质押;权利质是指以可转让的权利为标的物的质押。上一页 下一页返回项目二防范合同履行中的风险 权利质押,可以出质的权利类型:.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。.依法可以转让的股份、股票。.依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权。.依法可以转让的债权。.公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。上一页返回项目三违约责任的追究 一、违约责任的概念和构成要件(一)概念 违约责任,是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。(二)构成要件.有违约行为。违约行
42、为主要表现为:不履行合同义务(包括不能履行或拒绝履行)、履行义务不符合约定(包括瑕疵给付或加害给付)。下一页返回项目三违约责任的追究.有损害后果。.违约行为和损害后果之间有因果关系。二、承担违约责任的方式.继续履行:是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或者违约金责任,都必须根据对方的要求,在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分进行履行。.采取补救措施:质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,如果不能达成补充协议的,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。上一页 下
43、一页返回项目三违约责任的追究.赔偿损失:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。.支付违约金:违约金是指由合同约定,在发生违约事实时,违约方支付的一定数额的货币。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上一页 下一页返回项目三违约责任的追究.定金罚
44、则的适用:支付定金的一方违约,无权要求返还定金;收取定金的一方违约,须双倍返还定金。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。选择违约金,则不能再主张赔偿损失,其违约金与实际损失之间的差额只能通过违约金的调整来实现。选择定金,则可以另行主张赔偿损失。上一页返回模块三如何保护商事主体的工业产权 项目一保护商事主体的商标权 项目二保护商事主体的专利权返回项目一保护商事主体的商标权 商标法是确认商标专用权,规定商标注册、使用、转让、保护和管理的法律规范的总称。它的作用主要是加强商标管理,保护商标专用权,促进商品的生产者和经营者保证商品和服务的质量,维护商标的信
45、誉,以保证消费者的利益,促进社会主义市场经济的发展。(一)商标的概念 商标是商品和服务项目的特定标志,由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色构成,或是上述要素的组合,具有显著特征,是现代经济的产物。(二)注册商标下一页返回项目一保护商事主体的商标权 我国对大部分商品或服务项目使用的商标,采取自愿注册的原则,由商标使用人自主决定是否进行商标注册;与此同时,对部分商品实行商标强制注册原则。(三)商标的基本规定.商标申请人 商标申请人是指法律允许申请商标注册的主体,包括国内及外国相关主体。.不得作为商标使用的标志()同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章相同或者
46、近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权()同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外。()同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外。()与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外。()同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的。()带有民族歧视性的。()带有欺骗性的;容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权()有害于社会主义道德风尚
47、或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。.下列标志不得作为商标注册()仅有本商品的通用名称、图形、型号的。()仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。()其他缺乏显著特征的。.不予注册并禁止使用的情形上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权()对于驰名商标的保护。()对于被代理人或者被代表人的保护。()对于地理标志的特殊规定。(四)商标的注册 商标注册是指使用人依照法律规定的条件和程序,将其使用的商标向商标局提出注册申请,经
48、商标局核准注册,授予注册申请人商标专用权的活动。(五)商标权的内容 商标权指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利。上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权.专用权 商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占使用的权利。以核准注册的商标和核定使用的商品为限。.许可权 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。.转让权上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权 商标权人依法享有的将其注册商标依法定程序和条
49、件,转让给他人的权利。转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。.续展权 商标权人在其注册商标有效期限届满时,依法享有申请续展注册,从而延长其注册商标保护期的权利。.标示权 商标注册人使用注册商标,有权标明“注册商标”字样或注册标记。在商品上不便标明的,可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权(六)侵犯注册商标专用权的行为.侵犯注册商标侵权行为的类型()未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。()未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商
50、标相同或近似的商标,容易导致混淆的。()销售侵犯注册商标专用权的商品的。()伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。上一页 下一页返回项目一保护商事主体的商标权()未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。()故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。()给他人的注册商标专用权造成其他损害的。.侵犯注册商标专用权行为的处理 对侵犯商标专用权的行为,被侵权人可以向县级以上工商行政部门要求处理,也可以向人民法院起诉。上一页返回项目二保护商事主体的专利权 专利权,是指国家专利主管机关依照法律规定的条件和程序,授
