1、劳务派遣退工制度法务部2014.04.26一、劳务派遣退工制度的概述一、劳务派遣退工制度的概述 所谓劳务派遣退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，而又发生法定解除或终止的情形时，由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。劳务派遣在适应市场经济用工环境的过程中，为企业用工带来了很大的灵活性，满足了企业季节性、临时性用工的需求，也为企业专注于专业化管理提供了便利。正是由于劳务派遣这种特殊性的存在，就出现了法定退工等情形。一、劳务派遣退工的一般情形一、劳务派遣退工的一般情形 从劳务派遣实践看，规范的退工方式主要有以下3 3种：1 1、法定退回；2 2
2、、约定退回；3 3、协商退回。1 1、法定退回；劳动合同法第6565条第二款规定：被派遣劳动者有本法第3939条和第4040条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。据此，法定退工又分为即时退工和限制性退工。即时退工是指派遣员工在存在过错、过失或者试用期内即时退工是指派遣员工在存在过错、过失或者试用期内不符合要求的情况下，用工方可以立即将派遣员工退回派不符合要求的情况下，用工方可以立即将派遣员工退回派遣公司，无须支付经济补偿金的退工方式。根据劳动合遣公司，无须支付经济补偿金的退工方式。根据劳动合同法第同法第39条之
3、规定，派遣员工的下列条之规定，派遣员工的下列6种行为，都会导致种行为，都会导致立即退工的发生：立即退工的发生：1)1)在试用期间被证明不符合用工单位录用条件。在试用期间被证明不符合用工单位录用条件。2)2)严重违反用工单位的规章制度；严重违反用工单位的规章制度；3)3)严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害；严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害；4)4)派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；可提供相关的书面证明材料至我公司
4、，经出，拒不改正；可提供相关的书面证明材料至我公司，经确认后可予以退工。确认后可予以退工。5)5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用派遣员工；背真实意思的情况下使用派遣员工；6)6)被依法追究刑事责任。被依法追究刑事责任。限制性退工则是指派遣员工由于身体、技能原因不限制性退工则是指派遣员工由于身体、技能原因不符合用工方的岗位用工需要，用工单位在履行法定义务后，符合用工方的岗位用工需要，用工单位在履行法定义务后，将派遣员工退还给派遣公司的退工方式。限制性退工包括将派遣员工退还给派遣公司的退工方式。限制性退工包括不胜任退工
5、和医疗期期满退工。根据劳动合同法第不胜任退工和医疗期期满退工。根据劳动合同法第4040条规定，条规定，1)1)派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；工作；以此种情况退工的须按规定支付派遣人员相应的经济以此种情况退工的须按规定支付派遣人员相应的经济补偿金及不低于补偿金及不低于6 6个月工资的医疗补助金。个月工资的医疗补助金。2)2)或者派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整或者派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工
6、作。工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作。以此种情况退工的须按规定支付派遣人员相应的经济以此种情况退工的须按规定支付派遣人员相应的经济补偿金。补偿金。20142014年年3 3月月1 1日期人社部又出台了劳务派遣暂行规日期人社部又出台了劳务派遣暂行规定，增加了四种法定退工情形。定，增加了四种法定退工情形。劳务派遣暂行规定第十二条的规定，用工单位劳务派遣暂行规定第十二条的规定，用工单位可以向劳务派遣单位退回被派遣劳动者的情形如下：可以向劳务派遣单位退回被派遣劳动者的情形如下：1)1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人
7、单位与劳动者协商，未能致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的就变更劳动合同内容达成协议的2)2)用工单位依法进行经济性裁员；用工单位依法进行经济性裁员；3)3)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营；闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营；4)4)劳务派遣协议期满终止。劳务派遣协议期满终止。2 2、约定退回、约定退回 由于用工单位经营管理原因提出特殊要求的，法定退由于用工单位经营管理原因提出特殊要求的，法定退工方式基本无法使用。因此，能否实施退
8、工行为，关键要工方式基本无法使用。因此，能否实施退工行为，关键要看用工单位与派遣公司的劳务派遣协议是如何约定的。看用工单位与派遣公司的劳务派遣协议是如何约定的。1 1）劳动合同到期不再续签：）劳动合同到期不再续签：用工单位不再续用派遣员工的可以予以退工。须提前用工单位不再续用派遣员工的可以予以退工。须提前三十日将三十日将“退工单退工单”送达派遣公司，并按规定支付经送达派遣公司，并按规定支付经济补偿金。派遣公司将于收到通知后五日内出具派遣员济补偿金。派遣公司将于收到通知后五日内出具派遣员工解除（终止）劳动关系通知以书面形式通知派遣员工。工解除（终止）劳动关系通知以书面形式通知派遣员工。2 2）派
9、遣员工开始依法享受基本养老保险待遇的，可予）派遣员工开始依法享受基本养老保险待遇的，可予以退工以退工.须提前三十日将须提前三十日将“退工单退工单”送达派遣公司，送达派遣公司，派遣公司将于收到通知后五日内出具派遣员工解除（终派遣公司将于收到通知后五日内出具派遣员工解除（终止）劳动关系通知以书面形式通知派遣员工，以便办理止）劳动关系通知以书面形式通知派遣员工，以便办理退休养老手续。退休养老手续。3 3）员工辞职）员工辞职 劳动合同法第六十五条被派遣劳动者可以依照本劳动合同法第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位
10、解除劳动合同。动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。除劳动合同。相关法条：相关法条：劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。一致，可以解除劳动合同。劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：一的
11、，劳动者可以解除劳动合同：(一一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的的;(二二)未及时足额支付劳动报酬的未及时足额支付劳动报酬的;(三三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的害劳动者权益的;(五五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的同无效的;(六六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。其他情形。用人
12、单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。不需事先告知用人单位。劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：部分无效：(一一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的背真实意思的情况下订立或者变更劳
13、动合同的;劳务派遣暂行规定第十四条劳务派遣暂行规定第十四条 被派遣劳动者提前被派遣劳动者提前3030日日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前遣劳动者在试用期内提前3 3日通知劳务派遣单位，可以解除日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。（劳动合同法第三动合同的情况及时告知用工单位。（劳动合同法第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以
14、解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。）位，可以解除劳动合同。）专家分析专家分析:这个案件很有意思，如果公司所说属实的话，本案中这个案件很有意思，如果公司所说属实的话，本案中的公司看起来有点冤枉，明明是小王自己不愿来上班了，的公司看起来有点冤枉，明明是小王自己不愿来上班了，反而被说成是公司要与他解除劳动合同，还要公司支付违反而被说成是公司要与他解除劳动合同，还要公司支付违约金。约金。其实，这里主要是一个证据问题，由于公司的不作为行为，导其实，这里主要是一个证据问题，由于公司的不作为行为，导致公司没有任何证据可以证
15、明是小王自己不愿意来上班的。仲裁委员会致公司没有任何证据可以证明是小王自己不愿意来上班的。仲裁委员会支持了小王的仲裁请求，也算是给公司一个教训吧。支持了小王的仲裁请求，也算是给公司一个教训吧。小王历时两个月之久没有上班，公司都没有作出违纪处理，这就小王历时两个月之久没有上班，公司都没有作出违纪处理，这就给小王反过来申请赔偿创造了条件。本来公司可以以小王严重违纪为理给小王反过来申请赔偿创造了条件。本来公司可以以小王严重违纪为理由，行使随时解除劳动合同的权利，且不用支付经济补偿金。但公司既由，行使随时解除劳动合同的权利，且不用支付经济补偿金。但公司既没有对小王的行为进行处理，也没有书面通知小王解除
16、劳动合同，对其没有对小王的行为进行处理，也没有书面通知小王解除劳动合同，对其行为置之不理，最后只能因证据不足承担相应的责任，按照协商一致的行为置之不理，最后只能因证据不足承担相应的责任，按照协商一致的途径支付经济补偿金让小王走人途径支付经济补偿金让小王走人,赔偿金则难得到法院的支持。赔偿金则难得到法院的支持。从这个案件中可以看到，考勤制度、劳动合同管理制度、工时与从这个案件中可以看到，考勤制度、劳动合同管理制度、工时与休假制度等，都是一个单位必不可少的人事管理制度。这些制度在员工休假制度等，都是一个单位必不可少的人事管理制度。这些制度在员工高度自觉的情况下，可能没有太大的作用。但是，一旦有不道
17、德的员工高度自觉的情况下，可能没有太大的作用。但是，一旦有不道德的员工出现，对一个公司来说，将产生巨大的法律风险。出现，对一个公司来说，将产生巨大的法律风险。3 3、协商退回、协商退回 用工方在不具备法定退工或约定退工条件的情况下，用工方在不具备法定退工或约定退工条件的情况下，对于一些突发情况，或者主观原因需要退工的，也可以由对于一些突发情况，或者主观原因需要退工的，也可以由用工单位提出，在公平合理的基础上，用工单位、派遣公用工单位提出，在公平合理的基础上，用工单位、派遣公司以及被派遣劳动者的三方协商，在派遣员工认可的前提司以及被派遣劳动者的三方协商，在派遣员工认可的前提下，实施退工行为。下，
18、实施退工行为。协商一致后签订协议，支付相关费用协商一致后签订协议，支付相关费用.协商一致解除劳动合同关系协议协商一致解除劳动合同关系协议 案情回放：案情回放：薛某薛某20122012年年9 9月月1212日入职北京某商贸公司，担任业务主日入职北京某商贸公司，担任业务主管一职，双方没有签订书面劳动合同，口头约定每月基本管一职，双方没有签订书面劳动合同，口头约定每月基本工资工资50005000元，另有各种补贴和奖金。元，另有各种补贴和奖金。20132013年年1 1月月1515日，薛某日，薛某与公司协商解除劳动关系，公司支付给薛某最后一个月的与公司协商解除劳动关系，公司支付给薛某最后一个月的工资及
19、相当于半个月工资的补偿款后，薛某签署了离职工资及相当于半个月工资的补偿款后，薛某签署了离职声明，内容为声明，内容为“本人于本人于20132013年年1 1月月1818日申请离职，现已交日申请离职，现已交接完毕，截至签署声明之日，本人与公司之间全部账务已接完毕，截至签署声明之日，本人与公司之间全部账务已结清，包括工资福利、社会保险等结清，包括工资福利、社会保险等”。2013 2013年年2 2月月2626日，公司接到某劳动争议仲裁委员会的应日，公司接到某劳动争议仲裁委员会的应诉通知，薛某要求公司支付诉通知，薛某要求公司支付20122012年年1010月月1212日至日至20122012年年1 1
20、月月1515日的未签劳动合同的双倍工资。公司认为其已经向薛某支日的未签劳动合同的双倍工资。公司认为其已经向薛某支付了补偿金且薛某签署了离职声明，确认双方之间的付了补偿金且薛某签署了离职声明，确认双方之间的全部账务已经结清，包括工资福利，这里的全部账务已经结清，包括工资福利，这里的“工资工资”当然当然包括二倍工资在内，薛某不应当再向公司主张二倍工资的包括二倍工资在内，薛某不应当再向公司主张二倍工资的赔偿。公司的主张能否得到支持？赔偿。公司的主张能否得到支持？【评析】【评析】本案的争议焦点是：张某与公司之间是否就未签劳动合本案的争议焦点是：张某与公司之间是否就未签劳动合同的赔偿进行过协商并达成一致
21、意见，离职声明中的同的赔偿进行过协商并达成一致意见，离职声明中的“工资工资”是否包含二倍工资？是否包含二倍工资？现行司法认可劳动者与用人单位签署的协商解除劳现行司法认可劳动者与用人单位签署的协商解除劳动合同协议书的效力，只要协议书是双方真实意思表示，动合同协议书的效力，只要协议书是双方真实意思表示，且并不违法法律、行政法规强制性的规定，即可超过法定且并不违法法律、行政法规强制性的规定，即可超过法定补偿或赔偿的范围外约定具体补偿数额。一旦协商解除协补偿或赔偿的范围外约定具体补偿数额。一旦协商解除协议签字后，协议约定的经济补偿金、工资等均生效，劳动议签字后，协议约定的经济补偿金、工资等均生效，劳动
22、者不能反悔。如果劳动者反悔而提起仲裁或诉讼，其请求者不能反悔。如果劳动者反悔而提起仲裁或诉讼，其请求不能得到法院的支持。不能得到法院的支持。就本案而言，虽然张某签订了类似于协商解除劳动合就本案而言，虽然张某签订了类似于协商解除劳动合同的离职声明，但是，该离职声明中并没有同的离职声明，但是，该离职声明中并没有“二二倍工资已经结清倍工资已经结清”的表述，因此无法从离职声明本身的表述，因此无法从离职声明本身判断张某就二倍工资与公司协商过并明确放弃二倍工资的判断张某就二倍工资与公司协商过并明确放弃二倍工资的索赔。因此，本案只能从公司向张某支付的工资数额的多索赔。因此，本案只能从公司向张某支付的工资数额
23、的多少来判断双方是否就二倍工资协商过。少来判断双方是否就二倍工资协商过。公司向张某支付了最后一个月的工资外还支付了不超过公司向张某支付了最后一个月的工资外还支付了不超过一个月工资的补偿费，但这笔补偿费与二倍工资相差较大，一个月工资的补偿费，但这笔补偿费与二倍工资相差较大，不到二倍工资的三分之一，因此只能推定派遣公司与张某不到二倍工资的三分之一，因此只能推定派遣公司与张某在协商解除劳动关系时并未就二倍工资的赔偿进行过协商，在协商解除劳动关系时并未就二倍工资的赔偿进行过协商，张某有权向公司索赔二倍工资。张某有权向公司索赔二倍工资。综上，公司的主张不能得到仲裁员的支持。综上，公司的主张不能得到仲裁员
24、的支持。【风险提示】【风险提示】在与员工解除劳动关系时，派遣公司工作人员应与员工在与员工解除劳动关系时，派遣公司工作人员应与员工签订书面的解除劳动合同的协议，或其他表明双方解除劳签订书面的解除劳动合同的协议，或其他表明双方解除劳动合同的书面文书。在协议书中详细列明已支付给员工的动合同的书面文书。在协议书中详细列明已支付给员工的补偿费包括的范围，并注意写明补偿费包括的范围，并注意写明“双方再无任何劳动争双方再无任何劳动争议议”。退工处理的注意事项退工处理的注意事项 1 1、超过一定人数须报批：、超过一定人数须报批：劳动合同法第四十一条有下列情形之一，需要裁劳动合同法第四十一条有下列情形之一，需要
25、裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一一)依照企业破产法规定进行重整的依照企业破产法规定进行重整的;(二二)生产经营发生严重困难的生产经营发生严重困难的;(三三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后
26、，仍需裁减人员的变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二二)与本单位订立无固定期限劳动合同的与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月
27、内用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。下优先招用被裁减的人员。2 2、单方解除须告知工会同意、单方解除须告知工会同意 劳动合同法第四十三条用人单位单方解劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理
28、结果书面通知工会的意见，并将处理结果书面通知工会。不得退工的情形不得退工的情形 劳务派遣暂行规定第十三条劳务派遣暂行规定第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。的，应当延续至相应情形消失时方可退回。相关法条：相关法条：劳动合同法劳动合同法 第第4242条规定：条规定：（1 1）从事接触
29、职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2 2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；动能力的；（3 3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4 4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5 5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；）在本单位连续工作满十五年，且距法定退
30、休年龄不足五年的；（6 6）法律、行政法规规定的其他情形。）法律、行政法规规定的其他情形。劳务派遣暂行规定第十二条劳务派遣暂行规定第十二条 有下列情形之一的，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的十一条规定情形的;劳动合同法第四十条劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳
31、动合同：动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。就变更劳动合同内容达成协议的。三、退回派遣员工的处理三、退回派遣员工的处理当被派遣劳动者被用工单位违法退回时，用人单位当被派遣劳动者被用工单位违法退回时，用人单位是否可以对用工单位的退工行为进行审查，值得注意的是，是否可以对用工单位的退工行为进行审查，值得注意的是，用工单位将员工退还给派遣公司后，派遣公司能否解除派用工单位将
32、员工退还给派遣公司后，派遣公司能否解除派遣员工的劳动合同要具体情况具体分析。遣员工的劳动合同要具体情况具体分析。1 1、解除劳动合同；、解除劳动合同；案例：案例：小李与某化工销售集团公司于小李与某化工销售集团公司于20082008年年4 4月签订劳动合同，月签订劳动合同，入职后一周，小李接受了集团公司的规章制度及岗位培训，入职后一周，小李接受了集团公司的规章制度及岗位培训，随后通过了相关考试，并在员工手册上予以签字确认。随后通过了相关考试，并在员工手册上予以签字确认。20082008年年1212月，小李发现自己怀孕三个月，时常感觉不月，小李发现自己怀孕三个月，时常感觉不适，因此，小李在一个月内
33、连续请病假超过了适，因此，小李在一个月内连续请病假超过了1010日，并且日，并且这这1010天病假均得到部门领导同意，但由于请假天数过多，天病假均得到部门领导同意，但由于请假天数过多，集团公司人力资源部根据员工手册规章制度规定：集团公司人力资源部根据员工手册规章制度规定：“病假病假超过超过1010日者，公司有权根据情况调整其工作岗位日者，公司有权根据情况调整其工作岗位”，调整，调整了小李的工作岗位，小李收到调岗通知书后不接受调岗，了小李的工作岗位，小李收到调岗通知书后不接受调岗，并在与领导沟通未果的情况下，一气之下又连续请假并在与领导沟通未果的情况下，一气之下又连续请假1010天，天，然而这然
34、而这1010天仅口头请假无任何书面手续。天仅口头请假无任何书面手续。20092009年年2 2月，集团公司人力资源部又根据员工手册第十月，集团公司人力资源部又根据员工手册第十二章第九条：二章第九条：“员工无故旷工员工无故旷工3 3天，公司可以解除劳动合同，天，公司可以解除劳动合同，且不给经济补偿且不给经济补偿”，对小李做出解除劳动合同，并无经济，对小李做出解除劳动合同，并无经济补偿的决定。小李收到决定书后不服，申请劳动仲裁，要补偿的决定。小李收到决定书后不服，申请劳动仲裁，要求单位解除决定，恢复劳动合同关系，并按正常工作时的求单位解除决定，恢复劳动合同关系，并按正常工作时的工资计发其休假工资。
35、工资计发其休假工资。问题：问题：1 1、公司是否有权根据情况对小李进行岗位调整？理由、公司是否有权根据情况对小李进行岗位调整？理由是什么？是什么？2 2、对于小李不接受调岗连续、对于小李不接受调岗连续1010天不上班，公司是否可天不上班，公司是否可以与其解除劳动合同关系？理由是什么？以与其解除劳动合同关系？理由是什么？3 3、小李在仲裁申请中提及的、小李在仲裁申请中提及的“按正常工作时的工资计按正常工作时的工资计发其休假工资发其休假工资”之要求是否成立，理由是什么？之要求是否成立，理由是什么？专家点评专家点评1 1、从公司与小李签订的劳动合同来看，双方、从公司与小李签订的劳动合同来看，双方关于
36、关于“员工无故旷工员工无故旷工3 3天，公司可以解除劳动合同，天，公司可以解除劳动合同，且不给经济补偿且不给经济补偿”的约定，与劳动法不合，应予以的约定，与劳动法不合，应予以纠正。但员工手册中纠正。但员工手册中“有权根据情况调整其工作岗有权根据情况调整其工作岗位位”的规定，不违反劳动法和女职工劳动保的规定，不违反劳动法和女职工劳动保护规定的相关规定，并且小李已签字，是合法的。护规定的相关规定，并且小李已签字，是合法的。2 2、小李在无任何书面请假手续的情况下离开、小李在无任何书面请假手续的情况下离开岗位岗位1010天，是否天，是否“严重违反劳动纪律严重违反劳动纪律”是本案的焦是本案的焦点。关于
37、员工行为是否点。关于员工行为是否“严重违反劳动纪律严重违反劳动纪律”，完，完全由用人单位的自主用工权决定，但劳动合同法全由用人单位的自主用工权决定，但劳动合同法第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提
38、出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中用人单位对小霞作出的解除劳动合同的决定本案中用人单位对小霞作出的解除劳动合同的决定是正确的。是正确的。3 3、女职工劳动保护规定规定：职工患病、女职工劳动保护规定规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由企或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准，但不能低于最低工资标准的不能低于最低工资标准的80%80%。小李
39、无理由要求公。小李无理由要求公司在病假期间按正常工作时的工资计发其休假工资。司在病假期间按正常工作时的工资计发其休假工资。专家提醒：专家提醒：用人单位与严重违反劳动纪律的员工解除劳动合同关用人单位与严重违反劳动纪律的员工解除劳动合同关系时，应注意解除通知的送达流程及相关证据的收集。以系时，应注意解除通知的送达流程及相关证据的收集。以旷工为例，解除劳动合同的流程是：旷工为例，解除劳动合同的流程是：1、单位以书面形式将通知员工上班的文件直接送达、单位以书面形式将通知员工上班的文件直接送达员工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。若直接员工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。若直接送达有困难的
40、可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。如果员工下落不明，或者用上述送达件日期为送达日期。如果员工下落不明，或者用上述送达方式无法送达，公司可公告送达，如通过新闻媒介通知。方式无法送达，公司可公告送达，如通过新闻媒介通知。在公告之日起，经过三十日，即视为送达。在公告之日起，经过三十日，即视为送达。2、在送达后，企业可按规章制度对旷工的员工做解、在送达后，企业可按规章制度对旷工的员工做解除劳动合同处理。除劳动合同处理。2、调岗安置调岗安置 如果是约定退工，派遣公司不得直接解除劳动合同，如果是约定退工，派遣公司不得直接解除劳动合同，
41、应与派遣员工协商，创造机会继续派遣该员工至其他用工应与派遣员工协商，创造机会继续派遣该员工至其他用工单位，同时变更劳动合同。单位，同时变更劳动合同。对于约定退工形式为派遣协议期满退工的，由于劳动对于约定退工形式为派遣协议期满退工的，由于劳动合同与派遣合同的期限是一致的，因此，是否终止劳动合合同与派遣合同的期限是一致的，因此，是否终止劳动合同，要看派遣公司和员工的共同意愿。同，要看派遣公司和员工的共同意愿。3 3、协商一致解除劳动合同、协商一致解除劳动合同 对于协商一致退工的情形，如果是协商退工，由于已对于协商一致退工的情形，如果是协商退工，由于已经征求派遣员工的意见，因此可以根据协商的结果决定
42、劳经征求派遣员工的意见，因此可以根据协商的结果决定劳动合同的存续或解除。动合同的存续或解除。4 4、待岗、待岗 对于法定退工，且不能按照上述办法处理的，则依法对于法定退工，且不能按照上述办法处理的，则依法安排派遣员工待岗，由劳务派遣单位按照所在地或者劳动安排派遣员工待岗，由劳务派遣单位按照所在地或者劳动合同履行地每月支付当地最低工资标准。直至合同终止。合同履行地每月支付当地最低工资标准。直至合同终止。非法退工处理的后果非法退工处理的后果 劳动合同法实施条例第三十二条规定，劳劳动合同法实施条例第三十二条规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳
43、动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同法第八十七条
44、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。动者支付赔偿金。劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府
45、公布劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。平均工资。案例回放：案例回放：原告王倩与被告上海市对外服务有限公司签订了为期原告王倩与被告上海市对外服务有限公司签订了为期1 1年的劳动合同，约定外服公
46、司派遣王倩至机时商贸（上海）年的劳动合同，约定外服公司派遣王倩至机时商贸（上海）有限公司（以下简称机时公司）工作。之后，原告与机时有限公司（以下简称机时公司）工作。之后，原告与机时公司签订聘用合同，担任店员，每月工资公司签订聘用合同，担任店员，每月工资16001600元加元加200200元饭元饭贴。贴。20082008年年4 4月月2929日，机时公司书面通知原告解除劳动合同，日，机时公司书面通知原告解除劳动合同，解聘理由为：解聘理由为：20082008年年4 4月月2525日晚原告当班时，擅自允许与店日晚原告当班时，擅自允许与店铺无关的人员带狗进入仓库，并与男友在铺无关的人员带狗进入仓库，并
47、与男友在2 2楼店铺内长时间楼店铺内长时间闲聊；闲聊；4 4月月2727日在当班时间，原告在仓库内看杂志及在过去日在当班时间，原告在仓库内看杂志及在过去的一个月中消极怠工，做事拖拉，违反员工手册。次日，的一个月中消极怠工，做事拖拉，违反员工手册。次日，机时公司向外服公司发出王倩违纪解聘的退回通知书。机时公司向外服公司发出王倩违纪解聘的退回通知书。原告认为，原告认为，4 4月月2525日自己当班时没有发现有员工带狗进入；日自己当班时没有发现有员工带狗进入；男友只是当天下午及晚上分别来店里送物品，仅几分钟时男友只是当天下午及晚上分别来店里送物品，仅几分钟时间，两人并未长时间闲聊。机时公司认定自己严
48、重违纪与间，两人并未长时间闲聊。机时公司认定自己严重违纪与事实不符，无权代表外服公司解除合同。此外，外服公司事实不符，无权代表外服公司解除合同。此外，外服公司和机时公司没有及时提供自己在工作中失职，损害公司合和机时公司没有及时提供自己在工作中失职，损害公司合法权益、经济利益或公司荣誉的有效证据，并且外服公司法权益、经济利益或公司荣誉的有效证据，并且外服公司直至同年直至同年7 7月月1616日才向原告送达退工证明及劳动手册，剥夺日才向原告送达退工证明及劳动手册，剥夺了自己正常上班的权利，故要求外服公司支付自己了自己正常上班的权利，故要求外服公司支付自己20082008年年4 4月月3030日至日
49、至7 7月月1616日的工资损失。日的工资损失。外服公司辩称，根据与原告签订的劳动合同规定，使用外服公司辩称，根据与原告签订的劳动合同规定，使用单位（机时公司）书面通知外服公司解聘原告的，本合同单位（机时公司）书面通知外服公司解聘原告的，本合同即行终止。即行终止。20082008年年4 4月月3030日，外服公司接到机时公司解聘原日，外服公司接到机时公司解聘原告的退回通知书，故终止与原告的劳动合同是合法有效的。告的退回通知书，故终止与原告的劳动合同是合法有效的。20082008年年5 5月，外服公司曾通知原告领取退工证明，原告答应月，外服公司曾通知原告领取退工证明，原告答应领取，但未领取。机时
50、公司辩称，解聘原告后，通知原告领取，但未领取。机时公司辩称，解聘原告后，通知原告于于5 5月月1919日领取退工证明，只是原告未按时领取。日领取退工证明，只是原告未按时领取。法院认为，原告在职期间的确有违反规章制度的行为，法院认为，原告在职期间的确有违反规章制度的行为，但机时公司并未出具过失单或书面警告加以处罚，并且两但机时公司并未出具过失单或书面警告加以处罚，并且两家被告公司也没有提供相关的有效证据，所以机时公司以家被告公司也没有提供相关的有效证据，所以机时公司以严重违纪为由开除原告的处理过重。另外，机时公司于严重违纪为由开除原告的处理过重。另外，机时公司于20082008年年4 4月月29
