1、 我国外资法与我国外资法与WTO的协调的协调我国外资立法的修订我国外资立法的修订l中外合资经营企业法中外合资经营企业法(2001年年3月月15日日)l中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业法实施条例(2001年年7月月22日日)l中外合作经营企业法（中外合作经营企业法（2000年年10月月31日）日）l外资企业法外资企业法(2000年年10月月31日日)l外资企业法实施细则外资企业法实施细则(2001年年4月月12日日)l对外合作开采陆上石油资源条例对外合作开采陆上石油资源条例(2001年年9月月23日日)l对外合作开采海洋石油资源条例对外合作开采海洋石油资源条例(2001年年10月月24
2、日日)l指导外商投资方向规定指导外商投资方向规定(2002年年4月月1日日)l外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录（2012年年1月月30日日）与与WTO协定的协调协定的协调l1、取消当地成分要求、取消当地成分要求l删除中外合资经营企业法第删除中外合资经营企业法第9条第条第1款款“合合营企业生产经营计划，应报主管部门备案，并营企业生产经营计划，应报主管部门备案，并通过经济合同方式执行。通过经济合同方式执行。”l删除中外合资经营企业法实施条例第删除中外合资经营企业法实施条例第57条条“合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等（以
3、下简称物配套件、运输工具和办公用品等（以下简称物资），有权自行决定在中国购买或向国外购买资），有权自行决定在中国购买或向国外购买，但在同等条件下，应尽先在中国购买。，但在同等条件下，应尽先在中国购买。”l删除外资企业法第删除外资企业法第15条条“外资企业在批准外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。等条件下，应当尽先在中国购买。”2、取消外汇平衡限制、取消外汇平衡限制l取消外资企业法第取消外资企业法第18条第条第3款款“外资企业外资
4、企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决。场销售的机关负责解决。”l删除中外合资经营企业法实施条例第删除中外合资经营企业法实施条例第75条条“合合 营营 企企 业业 的的 外外 汇汇 收收 支支 一一 般般 应应 保保 持持 平平 衡衡。根根 据据 批批 准准 的的 合合 营营 企企 业业 的的 可可 行行 性性 研研 究究 报报 告告、合合 同同，产产 品品 以以 内内
5、销销 为为 主主 而而 外外 汇汇 不不 能能 平平 衡衡 的的，由由 有有 关关 省省、自自 治治 区区、直直 辖辖 市市 人人 民民 政政 府府 或或 国国 务务 院院 主主 管管 部部 门门 在在 留留 成成 外外 汇汇 中中 调调 剂剂 解解 决决，不不 能能 解解 决决 的的，由由 对对 外外 经经 济济 贸贸 易易 部部 会会 同同 中中 华华 人人 民民 共共 和和 国国 国国 家家 计计 划划 委委 员员 会会 审审 批批 后后 纳纳 入入 计计 划划 解解 决决。”l删除中外合作经营企业法第删除中外合作经营企业法第20条条“合作企合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能
6、业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决外汇收支平衡的，可以依照国家规定自行解决外汇收支平衡的，可以依照国家规定申请有关机关给予协助。申请有关机关给予协助。”3、取消出口实绩要求、取消出口实绩要求l取消外资企业法第取消外资企业法第3条第条第1款款“设立外资企设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。大部分出口。”l取消外资企业法实施细则第取消外资企业法实施细则第3条第条第2款款“年年出口产品的产值达到当年全部产品产值出口产品的产值达到当年全部产品产
7、值50以以上，实现外汇收支平衡或者有余的。上，实现外汇收支平衡或者有余的。”l取消原中外合作经营企业法第取消原中外合作经营企业法第4条条“国家国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。作企业。”4、扩大了外商投资企业的经营自主权、扩大了外商投资企业的经营自主权l取消原外资企业法第取消原外资企业法第11条条“外资企业的生外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案。产经营计划应当报其主管部门备案。”l取消原中外合资经营企业法第取消原中外合资经营企业法第9条条“合营合营企业生产经营计划，应报主管部门备案，并通企业生产经营计划，应报主管部门备案，并通过
8、经济合同方式执行。过经济合同方式执行。”5、增加法律透明度、增加法律透明度l从从1993年年10月起开始清理原有外经贸内部管月起开始清理原有外经贸内部管理文件理文件,并同时出版了对外贸易经济合作部并同时出版了对外贸易经济合作部文告文告,专门刊登对外经贸法律。专门刊登对外经贸法律。l公布了公布了93项目前仍生效的对外经贸规范，废除项目前仍生效的对外经贸规范，废除了了744个内部规定。个内部规定。l新制定实施的外经贸法规和管理条例都及时对新制定实施的外经贸法规和管理条例都及时对外公布，相比以前的一些做法，在外资立法的外公布，相比以前的一些做法，在外资立法的透明度上有所加强。透明度上有所加强。缺憾缺
9、憾l1、国民待遇、国民待遇l（1）超国民待遇）超国民待遇l税收：表面持平，特区、经济技术开发区、高税收：表面持平，特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区；进出口经营权新技术产业开发区；进出口经营权l其他：如用地、外汇管理等其他：如用地、外汇管理等次国民待遇次国民待遇l外资准入：外资准入：工业领域基本放开；但服务领域在业务范工业领域基本放开；但服务领域在业务范围、经营地域等方面严格限制围、经营地域等方面严格限制l股权限制：股权限制：邮政、电信业务的经营管理等禁止外商投邮政、电信业务的经营管理等禁止外商投资；内外贸、旅游、房地产等服务业不允许外商独资资；内外贸、旅游、房地产等服务业不允许外商独资
10、,其中国内商业、对外贸易、医疗机构等还必须由中方其中国内商业、对外贸易、医疗机构等还必须由中方控股或占主导地位。控股或占主导地位。l业务范围限制：业务范围限制：集中在金融业。集中在金融业。l地域限制：地域限制：集中在国内贸易、金融等服务贸易领域，集中在国内贸易、金融等服务贸易领域，如国内贸易对外资开放仅限于经济特区和北京、上海如国内贸易对外资开放仅限于经济特区和北京、上海、天津等几个城市。、天津等几个城市。次国民待遇次国民待遇l在出口实绩上，实际工作中仍是审批的条件之在出口实绩上，实际工作中仍是审批的条件之一。一。l在技术转让要求上，鼓励向我方转让技术，但在技术转让要求上，鼓励向我方转让技术，
11、但政府采取政府采取“市场换技术市场换技术”政策，要求外商转让政策，要求外商转让技术、建立研发中心等是审批条件之一。技术、建立研发中心等是审批条件之一。2、数量限制、数量限制l（1）进出口许可证、配额规定）进出口许可证、配额规定 l 如外资法规定外商投资企业为履行产品出口合同如外资法规定外商投资企业为履行产品出口合同所需进口机械设备、原材料、和零部件等，可不再报所需进口机械设备、原材料、和零部件等，可不再报请审批，免领进口许可证。请审批，免领进口许可证。l（2）外汇平衡要求）外汇平衡要求l 国务院中外合资经营企业外汇收支平衡的规定国务院中外合资经营企业外汇收支平衡的规定要求中外合资经营企业生产的
12、产品应尽量多出口多创要求中外合资经营企业生产的产品应尽量多出口多创汇以做到外汇平衡。汇以做到外汇平衡。3、透明度、透明度l（1）过于分散，大量不向社会公开的内部文过于分散，大量不向社会公开的内部文件、通知、批文等，涉及财务、工商、税收、件、通知、批文等，涉及财务、工商、税收、信贷、物资、进出口等各个方面，使外国投资信贷、物资、进出口等各个方面，使外国投资者难以把握和适用。者难以把握和适用。l（2）现有外资法只有外资审批基本标准，缺乏）现有外资法只有外资审批基本标准，缺乏具体、明确的标准和原则，政府在外资项目审具体、明确的标准和原则，政府在外资项目审批时往往采取逐一严格审批，程序操作的不透批时往
13、往采取逐一严格审批，程序操作的不透明容易造成违背明容易造成违背TRIMS协议中透明度的要求。协议中透明度的要求。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012l新目录总条目新目录总条目473条，其中鼓励类条，其中鼓励类354条条、限制类、限制类80条、禁止类条、禁止类39条，分别比原来增加条，分别比原来增加3条、减少条、减少7条、减少条、减少1条。同时，取消了部分条。同时，取消了部分领域对外资的股比限制，鼓励类和限制类中有领域对外资的股比限制，鼓励类和限制类中有股比要求的条目比原来减少股比要求的条目比原来减少11条。条。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012l将高端制造业作为鼓
14、励外商投资的重点领域，将高端制造业作为鼓励外商投资的重点领域，促进外商投资使用新技术、新工艺、新材料、促进外商投资使用新技术、新工艺、新材料、新设备，改造和提升传统产业。此次修订在鼓新设备，改造和提升传统产业。此次修订在鼓励类中增加了纺织、化工、机械制造等领域新励类中增加了纺织、化工、机械制造等领域新产品、新技术条目。同时，考虑汽车产业健康产品、新技术条目。同时，考虑汽车产业健康发展的要求，将汽车整车制造条目从鼓励类中发展的要求，将汽车整车制造条目从鼓励类中删除；为抑制部分行业产能过剩和盲目重复建删除；为抑制部分行业产能过剩和盲目重复建设，将多晶硅、煤化工等条目从鼓励类删除。设，将多晶硅、煤化
15、工等条目从鼓励类删除。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012l鼓励外商投资节能环保、新一代信息技术、生鼓励外商投资节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源汽车等战略性新兴产业，提升我国承接国际产汽车等战略性新兴产业，提升我国承接国际产业转移的层次和水平，培育国际合作和竞争新业转移的层次和水平，培育国际合作和竞争新优势。此次修订在鼓励类增加了新能源汽车关优势。此次修订在鼓励类增加了新能源汽车关键零部件、基于键零部件、基于IPv6的下一代互联网系统设备的下一代互联网系统设备等条目，将鼓励类中液晶面板条目明确为等条目，将
16、鼓励类中液晶面板条目明确为6代代以上。以上。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012l鼓励外商投资现代服务业，支持面向民生的服鼓励外商投资现代服务业，支持面向民生的服务业扩大利用外资，推进服务业开放进程。此务业扩大利用外资，推进服务业开放进程。此次修订，服务业增加了次修订，服务业增加了9项鼓励类条目，包括项鼓励类条目，包括机动车充电站、创业投资企业、知识产权服务机动车充电站、创业投资企业、知识产权服务、海上石油污染清理技术服务、职业技能培训、海上石油污染清理技术服务、职业技能培训等，服务业条目在鼓励类中的比重进一步增加等，服务业条目在鼓励类中的比重进一步增加；将外商投资医疗机构、金融
17、租赁公司等从限将外商投资医疗机构、金融租赁公司等从限制类调整为允许类。制类调整为允许类。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012l此次修订中删除的部分鼓励类条目，将根据促此次修订中删除的部分鼓励类条目，将根据促进中西部地区承接产业转移、发展中西部地区进中西部地区承接产业转移、发展中西部地区特色优势产业等原则，在修订中西部地区外特色优势产业等原则，在修订中西部地区外商投资优势产业目录时予以考虑。商投资优势产业目录时予以考虑。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012 中西部地区外商投资优势产业目录是在中西部地区外商投资优势产业目录是在目录基础上制定的，将能够发挥中西部地区目录基
18、础上制定的，将能够发挥中西部地区比较优势的允许类和限制类外商投资项目列入比较优势的允许类和限制类外商投资项目列入该目录，享受鼓励类外商投资项目政策，并且该目录，享受鼓励类外商投资项目政策，并且适当放宽股比限制。适当放宽股比限制。外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录 2012l外商投资鼓励类项目可以享受相应的优惠政策外商投资鼓励类项目可以享受相应的优惠政策，其中西部地区鼓励类项目减按，其中西部地区鼓励类项目减按15%的税率征的税率征收企业所得税。收企业所得税。l2012年外商投资产业指导目录中完全符年外商投资产业指导目录中完全符合合WTO规则吗？有哪些规定不符合？规则吗？有哪些规定不符合？各
19、国外资法比较各国外资法比较1、美国：、美国：发达国家中利用外资最多的国家发达国家中利用外资最多的国家（1）基本政策：自由开放，中立政策，既不反对、歧视）基本政策：自由开放，中立政策，既不反对、歧视，也不给予补贴，实行最惠国待遇和国民待遇，除安，也不给予补贴，实行最惠国待遇和国民待遇，除安全等领域外，对投资方式无限制，不对外资实行国有全等领域外，对投资方式无限制，不对外资实行国有化，为投资者创造宽松的投资环境。化，为投资者创造宽松的投资环境。（2）发展及投资立法：）发展及投资立法：a.不加限制（除有关国防、自然资源开发、无线电通不加限制（除有关国防、自然资源开发、无线电通讯、水力电力开发等外）讯
20、、水力电力开发等外）b.加以一定限制：外国投资研究法、外国投资加以一定限制：外国投资研究法、外国投资法法案法法案、国际投资调查法、国际投资调查法、改善国内、外投、改善国内、外投资申报法资申报法、关于农业用地外国投资申报法、关于农业用地外国投资申报法、国际银行法、国内外投资批露法等。国际银行法、国内外投资批露法等。（3）投资范围的限制）投资范围的限制 通讯业通讯业/运输业（航空业、海运业）运输业（航空业、海运业）/自然资源与能源业（矿产、水电、自然资源与能源业（矿产、水电、农业用地）农业用地）/保险业保险业/银行业银行业/国防业国防业（4）投资组织形式（公司为主）投资组织形式（公司为主）股份公司
21、股份公司/股票非上市公司股票非上市公司/外国企业外国企业分公司分公司/合伙合伙/合营合营/信托信托/独资公司独资公司中美外资法的比较中美外资法的比较中国 美国外商投资企业的投资比例 只规定了下限，即外商出资的最低限度，合资企业不低于25%，合作企业参照执行 实行自由投资政策，一般不给予限制。例外：对特定企业股份比例作了上限限制，如:外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不得超过20%，在航空运输企业中所占股权不得超过25%，在沿海及内河航运企业中也不得超过25%外资企业的设立制度 三资企业法规定采取准则主义设立原则，需经登记和审查，个别方面还有特殊规定国际投资调查法：除个别特别限制
22、外，外国投资者只有一般性的申报义务，对外资无统一的登记、审查制度，促进了外资进出美国的自由度 外商投资企业的优惠制度 给予对华投资的外国投资者以普遍的优惠政策 欢迎直接投资，努力创造完善的投资环境，给予投资者国民待遇，反对财政、金融上的优惠措施阻碍市场机制，美国对各国限制投资的措施，保留单方面反对的权利 英、法、德外资法比较英、法、德外资法比较基本政策限制范围促进措施公司设立形式英国优惠政策：国民待遇、投资领域、外汇管制、低税收、进出口限制、财政鼓励军事工业、煤矿开采、船舶制造、铁路运输、电讯、电力等资本支出资助、地区选择性援助、城市地区援助、欧洲投资银行贷款有限责任公司、外国企业分公司、合伙
23、法国采取开放式规定，对外资无限制，不需批准，国家只对某些商业活动进行控制和垄断采矿业、空运和铁路运输、通讯及外汇兑换、有价证券、电视、广播简化外国投资的审批程序、地区性投资鼓励、行业性投资鼓励、税收优惠外国企业分公司、股份有限公司、有限责任公司、收购本国公司德国中立政策，对外资宽容自由，限制措施最少的国家铁路、公共基础设施、邮电业、广播、电视不存在任何投资批准机制和投资核准机构，无外汇管制，国民待遇，利润、资本可自由汇出，联邦投资促进计划，联邦与各州投资促进计划股份公司（较多）、有限责任公司（较少）加拿大的外资立法加拿大的外资立法（1）特点：从完全开放到逐步实行限制）特点：从完全开放到逐步实行
24、限制（2）发展：）发展：a.移民国家，鼓励外国投资移民国家，鼓励外国投资，1969年颁布地区开发年颁布地区开发奖励法和地区经济开发部条例，对外国投资给奖励法和地区经济开发部条例，对外国投资给予政府补助及享受税收优惠实行免税；予政府补助及享受税收优惠实行免税；b.二战后，美资大量涌入，控制了许多重要经济部门二战后，美资大量涌入，控制了许多重要经济部门，激化了加拿大和外国垄断资本的矛盾，激化了加拿大和外国垄断资本的矛盾，1973年年1月月颁布了外国投资审查法，设立外国投资审查局，颁布了外国投资审查法，设立外国投资审查局，1974年又颁布了外国投资审查法施行则，年又颁布了外国投资审查法施行则，198
25、5年年公布了外国投资法，取代了公布了外国投资法，取代了1973年的外国投资年的外国投资审查法，将审查法，将“外国投资审查局外国投资审查局”改为改为“外国投资局外国投资局”，建立了对外国投资全面管理和审批制度，对外资，建立了对外国投资全面管理和审批制度，对外资加以限制。加以限制。加拿大的外资立法加拿大的外资立法（3）鼓励措施）鼓励措施 a.政府资助：给予被认为对本国经济繁荣有重要促进政府资助：给予被认为对本国经济繁荣有重要促进作用的投资项目资助作用的投资项目资助 b.税收鼓励：普通公司税率税收鼓励：普通公司税率 35%-28%制造业和加工业公司制造业和加工业公司 28%-26%小型公司与大型公司
26、小型公司与大型公司 12%、26%*对以下研究与开发项目给予低税优惠：基础研究对以下研究与开发项目给予低税优惠：基础研究/应用应用研究研究/创新开发项目创新开发项目 c.外国投资利润和汇出：对利润汇出有限制，只要扣外国投资利润和汇出：对利润汇出有限制，只要扣除税；本地收入的货币可自由兑换后自由汇出。除税；本地收入的货币可自由兑换后自由汇出。日本外资立法日本外资立法（1）政策：从锁国保守到逐步实行有限度的开放）政策：从锁国保守到逐步实行有限度的开放（2）发展历史：）发展历史：a.明治维新前，闭关锁国，高度推崇和维护本民族传统文化明治维新前，闭关锁国，高度推崇和维护本民族传统文化，排斥外来文化；，
27、排斥外来文化；b.明治维新以后，对外实行开放，但在引进外资方面，仍持明治维新以后，对外实行开放，但在引进外资方面，仍持保留态度保留态度；c.二战后，引进外资作为国策，但仍持稳健态度二战后，引进外资作为国策，但仍持稳健态度，先后颁，先后颁布外汇及外贸管理法、外国投资法、关于外国布外汇及外贸管理法、外国投资法、关于外国投资自由化方案、外汇及外贸理法等，进一步放宽投资自由化方案、外汇及外贸理法等，进一步放宽了外资政策，为利用外资创造了更好的条件；了外资政策，为利用外资创造了更好的条件；d.资本移动自由化：产业投资自由化、证券投资自由化、技资本移动自由化：产业投资自由化、证券投资自由化、技术引进自由化
28、、其他类型投资自由化。术引进自由化、其他类型投资自由化。日本外资立法日本外资立法（3）限制：）限制：a.法律上的限制：除在限制性产业的领域中限制外国企法律上的限制：除在限制性产业的领域中限制外国企业加入外，其他领域法律没有做出限制；业加入外，其他领域法律没有做出限制；b.事实上的障碍：虽政府对外国投资者投资比率规定了事实上的障碍：虽政府对外国投资者投资比率规定了下限不得低于下限不得低于50%，但实际上，日本本国企业占据了，但实际上，日本本国企业占据了绝大部分支柱产业和利润高的行业，外国投资者的资绝大部分支柱产业和利润高的行业，外国投资者的资本很难跻身于这一领域，因此，不是国际大集团或是本很难跻
29、身于这一领域，因此，不是国际大集团或是高科技企业是难以在日本有立足之地的。高科技企业是难以在日本有立足之地的。（4）投资鼓励措施：税收优惠、补贴、财政优惠）投资鼓励措施：税收优惠、补贴、财政优惠台湾地区外资法台湾地区外资法立法结构形式 外国人投资条例和华侨回国投资条例两大外资法为主，与投资活动有关的外汇、税收等问题，没有另行立法，适用当地企业同类的法律规范，立法结构形式基本属于单轨制。投资范围 投资范围规定比大陆宽松，基本上没有绝对禁止行业，限制性行业也明文列举。出资方式 对华侨及外国投资者投资方式的规定是“现金、机器设备或原料、专门技术或专利权”，但不允许以土地、厂房使用权或商标权作为出资的
30、规定，此处没有大陆灵活。出资比例 对外方出资比例的下限没有规定，在出资比例上给外资比较大的自由，外资比例不同的企业享受不同的待遇。投资者待遇 对外国投资者采用普遍的国民待遇，依地区不同、企业性质不同给予差别税收优惠，根据出资比例给予差别待遇。经济特区的立法 外资法规定的优惠区，加工出口区设置管理条例和科学工业园区设置管理条例。达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l1987年，成立广州达能酸奶公司。1996年，达能开始与娃哈哈建立合资公司。娃哈哈以旗下5个利润最丰厚的企业，与达能和百富勤合资成立5家公司，一次性引进4500万美元，娃哈哈占49%的股份，之后百富勤破产，达能增持达到51%的股份，此后双方先
31、后合资成立了20多个企业，达能累计投资1亿多美元。达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l1996年，收购武汉东西湖啤酒54.2%的股权；与娃哈哈成立5家合资公司，达能获得41%的股权；收购深圳益力食品公司54.2%股权。l2000年3月，达能收购乐百氏92%的股权。l2000年，达能获得光明乳业(8.49,-0.29,-3.30%)5%股权，并不断谋求对这家中国乳品市场有力竞争者的增持。l2001年，达能亚洲有限公司参股光明，比例为5%。l2004年，收购梅林正广和饮用水有限公司50%股份。l达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l2005年4月，达能亚洲持有光明乳业股权增至9.7%，成为该公司第三大股东。l2
32、005年10月，达能亚洲第三次增持光明乳业1.85%股权，股份总计11.55%。到2006年4月，增持光明股权达到20.01%。l2006年7月，法国达能以持股22.18%的比例成为中国汇源集团的第二大股东。l2006年12月，达能与蒙牛组建合资公司，达能持股49%。致力于酸奶等产品的生产、研发与销售。l2007年2月，达能在汇源果汁(1886.HK)IPO时行使优先认购权，将所持汇源果汁的股份由上市前的22.18%增持至24.32%达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l（一）独裁管理（一）独裁管理vs.合资双方共同经营合资双方共同经营l宗庆后董事长总经理一肩挑，不设副总经理宗庆后董事长总经理一肩挑，
33、不设副总经理l“在娃哈哈内部，没有能和我对话的人在娃哈哈内部，没有能和我对话的人”l培养女儿宗馥莉接班培养女儿宗馥莉接班l十年来一直抵制达能派员介入管理层十年来一直抵制达能派员介入管理层l思考：如何健全合资企业的管理机制？思考：如何健全合资企业的管理机制？达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l（二）商标转让（二）商标转让 生效生效l1996年，娃哈哈集团上报转让商标申请被国家年，娃哈哈集团上报转让商标申请被国家工商局驳回工商局驳回l双方就商标权问题签订了不备案商标使用许双方就商标权问题签订了不备案商标使用许可合同可合同 达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l“双方同意该专用许可只适用于本合同中之产双方同意该专
34、用许可只适用于本合同中之产品，中方将来可以使用商标在其他产品的生产品，中方将来可以使用商标在其他产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给合营企业和销售上，而这些产品项目已提交给合营企业的董事会进行考虑，但合营企业决定不参与该的董事会进行考虑，但合营企业决定不参与该项目，或该产品的生产、销售及推广并不会对项目，或该产品的生产、销售及推广并不会对商标的形象造成不利影响商标的形象造成不利影响”达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l商标法第三十九条明确规定，转让注册商商标法第三十九条明确规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请共同向
35、商标局提出申请。转让注册商标经。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。商标专用权。达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l思考：思考：l1、按照当时的法律，商标转让有没有生效？、按照当时的法律，商标转让有没有生效？l2、商标局未正式回复驳回申请，作为申请人、商标局未正式回复驳回申请，作为申请人是否有救济措施可用？是否有救济措施可用？l3、排他性独占使用权合同的效力如何？、排他性独占使用权合同的效力如何？达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l（三）并购与垄断（三）并购与垄断l娃哈哈饮料行业娃哈哈饮料行业l是否涉及国家安全是否涉及国家安全l获准通过
36、的可能性获准通过的可能性l是否构成垄断是否构成垄断达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l中方立场：中方立场：l1、合资合同条款不平等，达能有权限制娃哈、合资合同条款不平等，达能有权限制娃哈哈生产合资公司的产品，而对自己没有限制。哈生产合资公司的产品，而对自己没有限制。事实上达能已经收购了很多与娃哈哈有竞争的事实上达能已经收购了很多与娃哈哈有竞争的企业。企业。l2、商标使用许可合同是变相的商标转让合同、商标使用许可合同是变相的商标转让合同。娃哈哈才是所有权人，其使用权不应受到达。娃哈哈才是所有权人，其使用权不应受到达能的限制。能的限制。达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l思考：合同法显失公平的理解？思考：合同
37、法显失公平的理解？l客观要件说，只要合同的履行利益严重失衡，客观要件说，只要合同的履行利益严重失衡，即可认定为显示公平的合同。处于不利地位的即可认定为显示公平的合同。处于不利地位的当事人即可请求变更、撤销合同，至于产生不当事人即可请求变更、撤销合同，至于产生不公平后果的主观原因如何，则不必过问。公平后果的主观原因如何，则不必过问。达能娃哈哈纷争达能娃哈哈纷争l最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行第国民法通则若干问题的意见（试行第72条条，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利
38、义务明显违反公平、等价验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显示公平有偿原则的，可以认定为显示公平”我国外资法我国外资法WTO的协调的协调l我国外资法修改沿革我国外资法修改沿革l我国外资法重构我国外资法重构 1.外资法重构的背景及原因分析外资法重构的背景及原因分析 2.WTO规则下的外资法重构规则下的外资法重构 我国外资法修改沿革我国外资法修改沿革l内国法对国际投资的影响内国法对国际投资的影响l各国投资法制的协调各国投资法制的协调l我国外资法的修改我国外资法的修改l我国外资法简评我国外资法简评一、内国法对国际投资的影响一、内国法对国际投资的影响l1.限制性和鼓励性限制性
39、和鼓励性l2.影响因素影响因素:公司盈利或公司风险、投资领域、当公司盈利或公司风险、投资领域、当地企业参与比例、货币汇率、投资环境、财政担地企业参与比例、货币汇率、投资环境、财政担保、减免税、外汇限制、反托拉斯法、双边协定保、减免税、外汇限制、反托拉斯法、双边协定、刑法等、刑法等二、各国投资法制的协调二、各国投资法制的协调l1.外资法的维度：一国对本国境内外国资本加外资法的维度：一国对本国境内外国资本加以保护、鼓励、引导、管理、监督、约束的立以保护、鼓励、引导、管理、监督、约束的立法，统称该国的外资法。法，统称该国的外资法。l2.阻碍协调的因素和前景阻碍协调的因素和前景l 发达国家主要作为资本
40、的输出国发达国家主要作为资本的输出国l 发展中国家处于两难境地发展中国家处于两难境地三、我国外资法的修改三、我国外资法的修改l1.外资法律体系的模式之争外资法律体系的模式之争l2.我国有关资本输入的法律制度修改和完善我国有关资本输入的法律制度修改和完善l 外资准入外资准入l 外资审批外资审批l 外商投资企业的组织形式外商投资企业的组织形式l 外商投资企业的经营管理外商投资企业的经营管理三、我国外资法的修改三、我国外资法的修改l3.我国有关资本输出的法律制度修改和完善我国有关资本输出的法律制度修改和完善l 海外投资法规海外投资法规l 对外投资保险机构对外投资保险机构l4.我国有关外资并购的法律制
41、度修改和完善我国有关外资并购的法律制度修改和完善l 外资并购立法外资并购立法l 外资并购中的反垄断审查外资并购中的反垄断审查l 外资并购中的国家安全审查制度外资并购中的国家安全审查制度四、我国外资法简评四、我国外资法简评l1.外资立法方面外资立法方面l2.境外投资立法方面境外投资立法方面l3.外资并购立法方面外资并购立法方面外资法重构的背景及原因分析外资法重构的背景及原因分析l对我国外资立法的特点及现状之对我国外资立法的特点及现状之小结小结l与与WTO规则的不协调性规则的不协调性我国外资立法的特点及现状之小结我国外资立法的特点及现状之小结l在吸引外资、促进经济增长方面成绩显著在吸引外资、促进经
42、济增长方面成绩显著l形成了一个我国特有的外商投资法律体系形成了一个我国特有的外商投资法律体系 现有外资立法的缺陷现有外资立法的缺陷l没有统一的外资法。没有统一的外资法。l立法层次及机构多。立法层次及机构多。l采取内外资分别立法的采取内外资分别立法的“双轨制双轨制”模式。模式。l依据不同的企业形态分别适用不同的法律规范依据不同的企业形态分别适用不同的法律规范。l在外资待遇标准上实行的是优惠多同时限制也在外资待遇标准上实行的是优惠多同时限制也多的差别待遇标准。多的差别待遇标准。二、与二、与WTO规则的不协调性规则的不协调性l关于关于“国民待遇原则国民待遇原则”1、“超国民待遇超国民待遇”的规定的规
43、定 企业所得税、企业机构设立等方面企业所得税、企业机构设立等方面2、次国民待遇、次国民待遇 体现在当地成分要求、出口实绩要求、当地股体现在当地成分要求、出口实绩要求、当地股 权及投资领域等方面权及投资领域等方面l关于关于“取消数量限制取消数量限制”原则原则 数量限制数量限制 外汇限制外汇限制 l关于关于“透明度原则透明度原则”长期以来长期以来,我国在行政体制上存在行政规章不予公开、行政我国在行政体制上存在行政规章不予公开、行政决定不作解释、行政执法没有标准的现象决定不作解释、行政执法没有标准的现象,严重影响了引资严重影响了引资工作的顺利进行。工作的顺利进行。WTO规则下的外资法重构规则下的外资
44、法重构l重构我国外资法的宏观思路重构我国外资法的宏观思路 l重构我国外资法的具体措施重构我国外资法的具体措施 1.外商投资立法体制完善外商投资立法体制完善 2.外商投资立法内容完善外商投资立法内容完善 重构我国外资法的宏观思路重构我国外资法的宏观思路 l将投资与贸易结合起来考虑将投资与贸易结合起来考虑l采取灵活的应变措施采取灵活的应变措施l注意维护本国的经济主权注意维护本国的经济主权l充分利用充分利用WTO 对发展中国家的例外及优惠措施对发展中国家的例外及优惠措施的规定的规定 重构我国外资法的具体措施重构我国外资法的具体措施l将现行三大涉外投资企业法，中外合资经将现行三大涉外投资企业法，中外合
45、资经营企业法实施条例、外资企业法实施细营企业法实施条例、外资企业法实施细则合并，制定出统一的外商投资企业法则合并，制定出统一的外商投资企业法l修改与修改与WTO规则不符的法律、法规规则不符的法律、法规l重新制定一部统一的外商投资法重新制定一部统一的外商投资法重构我国外资法的具体措施重构我国外资法的具体措施l吸收发达资本主义国家有关市场经济立法经验吸收发达资本主义国家有关市场经济立法经验，充实我国外商投资立法内容，充实我国外商投资立法内容l修改与修改与WTO有关投资规范不同的内容，在外有关投资规范不同的内容，在外商投资立法中，应逐步增加并完善商投资立法中，应逐步增加并完善“国民待遇国民待遇”的内容的内容l根据国内外新的经济形势，增加外资投资法的根据国内外新的经济形势，增加外资投资法的内容内容
