1、 PPP PPP项目合同解析项目合同解析 中国政法大学中国政法大学PPPPPP研究中心研究中心 邹晓勇邹晓勇 2019 2019年年1111月月2424日日.厦门厦门目目 录录一、PPP项目合同的概念及演变项目合同的概念及演变二、PPP项目合同顺序项目合同顺序三、PPP项目合同条款项目合同条款四、PPP项目合同风险防控项目合同风险防控五、PPP项目合同案例解析项目合同案例解析 2014年12月国家发改委、财政部先后印发了PPP项目通用合同指南，规定:“PPP项目合同是指政府主体和社会资本依据中华人民共和国合同法及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件”PPP项目合同的性质是
2、民事合同还是行政合同？从PPP项目通用合同指南来看，财政部、发改委更强调其民事合同属性。而2015年4月出台的国务院部委规章基础设施和公用事业特许经营管理办法第五十一条规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”从该文件PPP项目中争议解决方式可以看出，PPP项目合同具有行政合同的属性。目前无权威解释。PPP合同演变历史：早期没经验。刺桐大桥项目无合同（只有政府批复此事的一页红头文件）。早期的BOT项目多是政府不付费、完全由企业经营，很多项目是暴利，合同条款不多。目前PPP合同已形成体系。PPP合同模板能够被复制，但是将合同文件背后所隐含
3、的法律和政策初衷、商业规律、项目经验教训，用简单明晰的条款告知项目各方才体现合同价值。一、一、PPPPPP项目合同的概念及演变项目合同的概念及演变 2016年8月的政府和社会资本合作项目财政管理办法（征求意见稿）：第三十二条【建立结算扣款机制】上级财政部门应当督促下级财政部门严格履行PPP合同。没有及时足额向社会资本支付政府付费或者提供补贴的，按照合同约定依法办理。经法院判决后仍不执行的，经法院判决后仍不执行的，由上级财政直接从相关资金中代扣，并支付至项目公司或社会资本。此条款正式发文时未采纳此条款正式发文时未采纳。国务院办公厅关于进一步激发民间有效投资活力、促进经济持续健康发展的指导意见（国
4、办发201779号文）：开展政务失信专项治理，对地方政府拒不履行政府所作的合法合规承诺，特别是严重损害民营企业合法权益、破坏民间投资良好环境等行为，加大查处力度。对造成政府严重失信违约行为的主要负责人和直接责任人要依法依规追究责任，惩戒到人追究责任，惩戒到人。PPP项目咨询费收费标准项目咨询费收费标准 财政部、发改委均未出台PPP项目咨询费收费标准。2016年12月28日，由广东省国际工程咨询有限公司牵头主编，广州市国际工程咨询公司等多家单位共同参与编制的PPP项目咨询服务收费参考（试行）向会员及有关单位发布。建议对PPP项目咨询服务分档收费，按PPP项目投资额划分档次，按咨询服务事项逐项付费
5、，同时依据PPP项目涉及专业领域数量设置调整系数。部分项收费参照可研（含项目建议书）、律师标准。PPP专家咨询费标准：2017年9月4日 财政部印发中央财政科研项目专家咨询费管理办法的通知：高级专业技术职称人员的专家咨询费标准为1500-2400元人天（税后）；其他专业人员的专家咨询费标准为900-1500元人天（税后）。院士、全国知名专家，可按照高级专业技术职称人员的专家咨询费标准上浮50%执行。目前PPP市场专家咨询费价格远大于财政部文件规定。2017年12月以来，已有多份文件要求追究咨询机构及专家责任。PPPPPP立法修改稿立法修改稿将打通多项“痛点”（2018年底财政部表态）：1、针对
6、部门文件冲突，建立协调机制2、针对项目泛化异化，设置前提条件。修改稿专设“合作项目的决策”“合作项目的实施”两章，对合作项目协议的履行、变更和提前终止，项目公司股权的转让，合作项目期限届满后资产的转移等作了明确规定。3.对政府、政府有关部门及其工作人员在政府和社会资本合作中的失信行为，按照社会信用体系建设的有关要求分别计入政府失信记录实施惩戒。征求意见稿提出“PPP项目的绩效考核应以合同为基础”，PPP业界认为是很大的进步，对社会资本有利。期待PPP条例尽快出台。PPP项目主要的协议和合同顺序列举如下：1.确认谈判备忘录：确认谈判备忘录：在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本
7、签订意向书、备忘录或 者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。签框架协议的要点：明确现在的事项，承接未来的事项及变动风险。2.PPP项目合同项目合同 待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式 PPP 项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在 PPP 项目合同中通常也会对 PPP 项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。3.继承继承PPP项目合同的补充合同项目合同的补充合同（与项目合同具备同样法律效力）4.股东协议。股东协议。股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系
8、。股东协议通常包括 以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行 PPP 项目合同的股 东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及 终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。二、二、PPPPPP项目项目合同顺序合同顺序5.融资合同融资合同：资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议
9、等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。在项目贷款合同中一般会包括以下条款：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时，出于贷款安全性的考虑，融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司担保，或由政府作出某种承诺。6.工程承包合同工程承包合同：由于工程承包合同的履行情况往往直接影响 PPP 项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。此外，工程承包合
10、同中通常还会包括履约担保和违约金条款，进一步约束承包商妥善履行合同义务。7.运营服务合同运营服务合同：根据 PPP 项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目运营和维护外包给有经验的专业运营商，并与其签订运营服务合同。个案中，运营维护事务的外包可能需要事先取得 政府的同意。但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运维义务并不因分包而豁免或解除。8.原料供应合同原料供应合同：在一些 PPP 项目中，原料的及时、充足、稳定供应对于项目的平稳运营至关重要，因此原料供应商也是这类项目的重要参与方之一。例如在燃煤电厂项目中，为了保证煤炭的稳定供应，项目公司通常会与煤炭供应商签订长期供应
11、协议。政府和社会资本对合同的关注重点不同。政府侧重从行政角度加强合同管理，如明确服务标准、价格管理等内容。而社会资本侧重项目收益和收益保障性。共性条款：（一）背景条款（一）背景条款具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。（二）原则条款（二）原则条款在所选在PPP结构下，项目合同各方需就订立合同的主体资格及履行合同的相关事项加以声明和保证，并明确项目合同各方因违反声明和保证应承担相应责任；明确关于合同正文、合同附件、补充协议和变更协议等效力优先次序，以及履约原则和违约处理原则。（三）主体条款（三）主体条款1、包括政府主体、社会资本主体，重
12、点明确项目合同各主体资格2、主体条款部分还应当明确项目公司的设立及其存续期间的法人治理结构及经营管理机制等事项，如政府参股项目公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等；政府股份享有的分配权益；政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排等。三、三、PPPPPP项目项目合同条款合同条款（四）标的条款（四）标的条款1、在PPP 合同的这个部分，应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项，包括合作内容、合作期限、排他性约定排他性约定及合作的履约保证等，为项目合同的必备篇章。2、在合作内容方面，着重明确合作项目的边界范围。如涉及投资的，应明确投资标的物的范围；涉及工程建设的，应
13、明确项目建设内容；涉及提供服务的，应明确服务对象及内容等，以及政府为合作项目提供的主要条件或支持措施。3、明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途径以及合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权。4、如有必要，可做出合作期间内的排他性约定以及项目合同各方的履约担保事项。（五）执行条款（五）执行条款该部分内容是有效履行PPP项目合同的核心，应当详尽约定执行规划、方案以及流程。1、项目前期工作2、工程建设3、绩效检测与支付（六）资金条款（六）资金条款1、根据投资概算等约定项目投资规模、投资计划（分年度）、投资控制与超支责任超支责任、融资方案和资金筹措、融资条件、投融资监管及违约
14、责任等事项。2、如政府为合作项目提供投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等支持，应明确具体方式及必要条件以及设定对投融资的特别监管措施，各方投融资违约行为的认定和违约责任。（七）验收条款（七）验收条款项目验收应遵照国家及地方主管部门关于基本建设项目验收管理的规定执行，通常包括专项验收和竣工验收。项目合同应约定项目验收的计划、标准、费用和工作机制等要求。（八）运营条款（八）运营条款1、运营包括试运营和正式运营，重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项，适用于包含项目运营环节的合作项目。2、项目合同应约定项目
15、运维与设施修理事项，详细内容可在合同附件中描述。（九）核算条款（九）核算条款在PPP合同中，应对项目的投资规模、投资计划与资金到位方案等进行系统、科学的核算和评估，约定合作项目收入、回报模式，价格确定和调整方式价格确定和调整方式，财务监管及违约责任等事项。（十）移交条款（十）移交条款1、政府移交资产：重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。2、社会资本方移交项目：重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。（十（十一一）违约条款）违约条款1、其他章节关于违约的未约定事项，在本章中予以约定；或者对于合
16、同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。2、项目合同应明确各方在各个环节中违约行为的认定和违约责任，可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约，并分别约定违约责任。（十二）纠纷解决条款（十二）纠纷解决条款1、重点约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。2、项目合同应当约定争议期间的合同履行，除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。PPP项目风险分配应遵循三条原则:第一，由对风险最有控制力的一方控制相应的风险;（市场风险一般由项目公司承担）第二，承担的风险程度与所得的回报相匹配
17、;（以某轻轨项目为例）第三，承担的风险要有上限 （北京地铁四号线有政府承诺接盘条款）常见的风险分配模式：对于政治风险、法律变更和配套设施服务方面的风险，应由政府部门承担风险。融资风险、市场风险等，应由项目公司承担。不可抗力风险由于各方均没有控制能力，所以应由各利益方通过设计有关机制（如调价、可变特许期）共同分担。案例：湖北赤壁三座污水处理厂“空转”四、四、PPPPPP项目项目合同风险防控合同风险防控17PPP项目合同各类风险：项目合同各类风险：a、政府信用风险及行政干预风险。政府信用风险案例：福州鑫远闽江四桥。1997年，福州政府与港商协议特别约定：在合作经营的前9年，如因政府政策变化导致通行
18、费收入严重降低或通行费停收时，则合作公司有权要求福州市政府提前收回专营权并给予补偿。福州市政府应保证港商除收回本金外，按实际经营年限获取年净回报率18%补偿。现实：福州市政府提前修建该市二环路三期工程。2004年5月二环路通车，大批车辆改走不收费的二环路。协商无果后，港商最终将政府告上仲裁庭。政府行政干预案例：台湾高铁项目。台湾高铁项目失败原因很多，政府干预是一大原因：法国信号与日本列车不兼容。18 b、项目本身风险 成本超支风险：英法海底隧道 完工风险：台湾高铁 技术风险：台湾高铁 唯一性风险：杭州湾跨海大桥；刺桐大桥 特许经营权细节风险：鸟巢。c、融资风险 项目能否落地，一大半靠融资。d、项目收益测算风险 社会资本风险：项目收益率高估；政府风险：对项目超额收益估计不足，未在合同约定。19 1、某公路工程PPP项目回购纠纷 2、某省会城市PPP项目大面积停工合同无法履行 3、某自来水厂调价机制纠纷 4、某智慧城市PPP项目合同谈判小组意见 5、某园林绿化PPP项目合同专家评审意见 6、某县湖泊治理及道路捆绑PPP项目合同解约 7、某县生活垃圾PPP项目刚运营就启动紧急调价 8、“EPC+投资人”模式可行性五五、PPPPPP项目项目合同案例解析合同案例解析
