1、限制性商业行为限制性商业行为5 Chapter技术贸易中的限制性商业行为技术贸易中的限制性商业行为 限制性商业行为的含义和特性限制性商业行为的含义和特性 限制行商业行为的内容限制行商业行为的内容 限制性商业行为的立法限制性商业行为的立法 处理国际技术贸易中限制性商业行为的对策处理国际技术贸易中限制性商业行为的对策限制性商业行为的含义和特性限制性商业行为的含义和特性 限制性商业行为的含义限制性商业行为的含义 联合国贸易和发展组织（联合国贸易和发展组织（UNCTAD）在在1980年年12月召开的第月召开的第35届联合国会议通过的关于管制限制性商业行为的多边公平规则届联合国会议通过的关于管制限制性商
2、业行为的多边公平规则（The Set of Multilaterally Agreed Equitable Rules for the Control of Restrictive Business Practice)中，对限制性商业行为作中，对限制性商业行为作了如下定义：凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，了如下定义：凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响
3、，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的响，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或做法都是限制性协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或做法都是限制性商业行为。商业行为。所谓限制性商业行为（所谓限制性商业行为（Restrictive Business Practice）是指个人、企业或其他经济组织施加是指个人、企业或其他经济组织施加于其他个人、企业或其他经济组织，或者是双于其他个人、企业或其他经济组织，或者是双方协议的某些做法，这些做法将形成某种垄断方协议的某些做法，这些做法将形成某种垄断或将阻碍自由贸易和正当的竞争，以及
4、歧视性或将阻碍自由贸易和正当的竞争，以及歧视性的不对等条件，根据许多国家的法律是不允许的不对等条件，根据许多国家的法律是不允许的，即使双方已订入协议或合同也是无效的，的，即使双方已订入协议或合同也是无效的，甚至当事人将受到制裁或惩罚。甚至当事人将受到制裁或惩罚。限制性商业行为的特点限制性商业行为的特点 1、限制性商业行为的主体、限制性商业行为的主体 2、限制性商业行为的分类限制性商业行为的分类 第一是实行垄断支配地位第一是实行垄断支配地位 第二是滥用市场支配地位第二是滥用市场支配地位 第三是实行不合理、不公平及歧视性的做法第三是实行不合理、不公平及歧视性的做法 3、限制性商业行为的后果限制性商
5、业行为的后果限制性商业行为的性质限制性商业行为的性质 限制性商业行为及其管制的实质是垄断与反垄断的问题，也是如何限制性商业行为及其管制的实质是垄断与反垄断的问题，也是如何保护竞争的问题，这是一个相当复杂的问题。保护技术产权与反垄断是保护竞争的问题，这是一个相当复杂的问题。保护技术产权与反垄断是一对矛盾，保护技术产权是技术贸易的前提，技术产权是排他性的，故一对矛盾，保护技术产权是技术贸易的前提，技术产权是排他性的，故技术贸易必然建立在某种垄断之上，但反垄断问题在技术贸易中依然存技术贸易必然建立在某种垄断之上，但反垄断问题在技术贸易中依然存在，其主要是某项技术贸易安排是否存在一方对另一方所施加的控
6、制束在，其主要是某项技术贸易安排是否存在一方对另一方所施加的控制束缚了另一方的自主经营发展，或者双方共同谋取某种控制或垄断市场的缚了另一方的自主经营发展，或者双方共同谋取某种控制或垄断市场的地位。技术贸易的主要特点之一是贸易双方是同行，其生产制造同样的地位。技术贸易的主要特点之一是贸易双方是同行，其生产制造同样的产品，所以既存在着合作的可能也存在利益的矛盾与冲突。就双方的合产品，所以既存在着合作的可能也存在利益的矛盾与冲突。就双方的合作方面来说，双方也许会共同谋取对市场的控制或垄断；但从双方利益作方面来说，双方也许会共同谋取对市场的控制或垄断；但从双方利益的矛盾与冲突方面来说，又存在着一方对另
7、一方施加限制的企图。研究的矛盾与冲突方面来说，又存在着一方对另一方施加限制的企图。研究限制性商业行为问题的关键并不在于技术贸易中的限制性行为是否应该限制性商业行为问题的关键并不在于技术贸易中的限制性行为是否应该反对，因为反对限制性商业行为已是公认的原则，问题的关键在于某一反对，因为反对限制性商业行为已是公认的原则，问题的关键在于某一行为究竟是什么情况下，或者说应以什么准则、标准来衡量，认为是构行为究竟是什么情况下，或者说应以什么准则、标准来衡量，认为是构成了限制性商业行为。因此，限制性商业行为始终是技术贸易中的一个成了限制性商业行为。因此，限制性商业行为始终是技术贸易中的一个棘手问题。必须着重
8、指出是；为了保护技术产权，一方要求另一方不得棘手问题。必须着重指出是；为了保护技术产权，一方要求另一方不得将所转让的技术泄露、扩散、传播给任何第三方的做法，不能认为是构将所转让的技术泄露、扩散、传播给任何第三方的做法，不能认为是构成了限制性商业行为，也不认为是非法的垄断行为，不能将对技术产权成了限制性商业行为，也不认为是非法的垄断行为，不能将对技术产权的保护视为技术封锁。的保护视为技术封锁。示例示例：田野制药股份有限公司是日本一家药品生产经销厂商：田野制药股份有限公司是日本一家药品生产经销厂商。1966年年6月它从丹麦诺波因达斯特利公司引进名为月它从丹麦诺波因达斯特利公司引进名为“阿乐卡阿乐卡
9、拉美拉美”的碱性细菌基向分解酶的生产技术，根据技术引进合同的碱性细菌基向分解酶的生产技术，根据技术引进合同第三、第四、第十条规定，合同终止后三年内田野公司不得在第三、第四、第十条规定，合同终止后三年内田野公司不得在合同地区生产销售与上述产品相竞争的产品。双方发生争端。合同地区生产销售与上述产品相竞争的产品。双方发生争端。日本公平交易委员会裁决这一规定违反了反垄断法，必须日本公平交易委员会裁决这一规定违反了反垄断法，必须将此规定从合同中删除，并责令田野公司向公平交易委员会报将此规定从合同中删除，并责令田野公司向公平交易委员会报告具体执行情况。告具体执行情况。示例示例：英顿盐公司是一家美国公司，它
10、是盐片分配器专利的：英顿盐公司是一家美国公司，它是盐片分配器专利的拥有人。萨别杰希望从英顿盐公司获得该专利许可，但英盐顿拥有人。萨别杰希望从英顿盐公司获得该专利许可，但英盐顿公司强迫萨别杰同意搭售英盐顿公司的盐片（非专利产品），公司强迫萨别杰同意搭售英盐顿公司的盐片（非专利产品），否则拒绝向萨别杰转让该专利的使用权。美国法院判决英盐顿否则拒绝向萨别杰转让该专利的使用权。美国法院判决英盐顿公司利用盐片分配器专利控制购买盐片的行为不适当的扩大了公司利用盐片分配器专利控制购买盐片的行为不适当的扩大了专利垄断权。因此构成违法行为。专利垄断权。因此构成违法行为。限制行商业行为的内容限制行商业行为的内容
11、常见的限制性条款常见的限制性条款（一）（一）技术方面限制受方技术方面限制受方1、限制受方研究和发展引进的技术限制受方研究和发展引进的技术2、限制技术改进的传授，亦称单方回馈（限制技术改进的传授，亦称单方回馈（grant-back）3、限制受方获得类似的或竞争性技术限制受方获得类似的或竞争性技术4、一揽子许可，即搭售条款一揽子许可，即搭售条款5、对效力的异议，即不争议条款（对效力的异议，即不争议条款（non-contest）6、限制使用人员限制使用人员（二）（二）物料供应及产品销售方面限制受方物料供应及产品销售方面限制受方 1、限制受方销售渠道及出口市场、限制受方销售渠道及出口市场 2、限制受方
12、进行广告宣传、限制受方进行广告宣传 3、限制受方取得资本货物、中间货物、零部件和原材料的来源、限制受方取得资本货物、中间货物、零部件和原材料的来源 （三）不合理的义务和收费（三）不合理的义务和收费管制限制性商业行为的立法管制限制性商业行为的立法 管制限制性商业行为法规的特点管制限制性商业行为法规的特点 广泛性广泛性 灵活性灵活性 严厉性严厉性国外管制限制性商业行为的法律国外管制限制性商业行为的法律 美国的反托拉斯法（美国的反托拉斯法（antitrust law）1890年谢尔曼法案年谢尔曼法案 1914年年克莱顿法案克莱顿法案 1914年年联邦贸易委员会法案联邦贸易委员会法案 欧洲经济共同体的
13、竞争法欧洲经济共同体的竞争法 欧洲经济共同体成员国间的共同体竞争法欧洲经济共同体成员国间的共同体竞争法 各成员国自行制定的反不公平竞争法各成员国自行制定的反不公平竞争法 日本的日本的国际许可证贸易的反垄断法国际许可证贸易的反垄断法管制限制性商业行为的国际惯例管制限制性商业行为的国际惯例联合国关于管制限制性商业行为的多边公平联合国关于管制限制性商业行为的多边公平规则规则联合国国际技术转让行动守则草案联合国国际技术转让行动守则草案我国关于限制性条款的法律规定我国关于限制性条款的法律规定涉外法律：涉外法律：中华人民共和国技术引进合同管理条例中华人民共和国技术引进合同管理条例 中华人民共和国对外贸易法
14、中华人民共和国对外贸易法 中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 国内立法：国内立法：中华人民共和国技术合同法中华人民共和国技术合同法 中华人民共和国反不正当竞争法中华人民共和国反不正当竞争法 处理国际技术贸易中限制性商业处理国际技术贸易中限制性商业行为的对策行为的对策 1、应以我国法律为准绳签订技术进出口合同应以我国法律为准绳签订技术进出口合同 2、对特殊情况应区别对待，灵活掌握对特殊情况应区别对待，灵活掌握 3、处理处理“附带条件附带条件”的对策的对策 4、了解国际组织及各国管制限制性商业行为法规，了解国际组织及各国管制限制性商业行为法规，知己知彼
15、，争取主动知己知彼，争取主动搭售条款搭售条款 如果搭售的设备原材料、产品或技术是我方不需要的如果搭售的设备原材料、产品或技术是我方不需要的，应不予接受。但如果引进技术是我国急需的先进技术，应不予接受。但如果引进技术是我国急需的先进技术，或搭售的设备、原材料及产品技术等是我国需要但目前不或搭售的设备、原材料及产品技术等是我国需要但目前不能制造的，其价格又不超过同类商品或技术的价格，我方能制造的，其价格又不超过同类商品或技术的价格，我方可考虑接受短期、少量的搭售。可考虑接受短期、少量的搭售。【示例】我国某厂拟从某国某公司引进立体花纹纺织技术【示例】我国某厂拟从某国某公司引进立体花纹纺织技术。外方提
16、出要求我方必须同时购买。外方提出要求我方必须同时购买20台喷水织机。该织机台喷水织机。该织机和我国生产的喷水织机大致相同，只是增加了一个织立体和我国生产的喷水织机大致相同，只是增加了一个织立体花纹的装置。考虑到该技术的引进对我方十分重要，有助花纹的装置。考虑到该技术的引进对我方十分重要，有助于扩大我方出口商高档次商品，而且搭售的喷水织机价格于扩大我方出口商高档次商品，而且搭售的喷水织机价格仅略高于国内价格且质量稳定，我方工厂也确实需要更换仅略高于国内价格且质量稳定，我方工厂也确实需要更换设备。故经上级部门批准同意了外方的搭售要求，签订了设备。故经上级部门批准同意了外方的搭售要求，签订了技术引进
17、合同。技术引进合同。一揽子交易条款一揽子交易条款 有时我方只需要引进某一项专利技术，而许可方强迫有时我方只需要引进某一项专利技术，而许可方强迫我方接受其一组专利技术，否则不向我方转让。这一要求我方接受其一组专利技术，否则不向我方转让。这一要求必将增加引进费用，加重我方负担。因此对此种条款一般必将增加引进费用，加重我方负担。因此对此种条款一般应不予以接受。但如果整组专利技术是不可分割的，是引应不予以接受。但如果整组专利技术是不可分割的，是引进技术实施所不可缺少的，则可以接受。进技术实施所不可缺少的，则可以接受。【示例】【示例】我国某吉普汽车厂，原设想只从某国一汽车公司我国某吉普汽车厂，原设想只从
18、某国一汽车公司引进发动机技术，外方提出如不引进整组专利技术，单发引进发动机技术，外方提出如不引进整组专利技术，单发动机专利技术是不输出的。后我方在谈判中发现外方整组动机专利技术是不输出的。后我方在谈判中发现外方整组专利技术共专利技术共45项，除项，除14项发动机专利技术外，其余专利技项发动机专利技术外，其余专利技术为传动机构术为传动机构5项，制动装置项，制动装置8项，电路系统项，电路系统2项，外观设项，外观设计专利计专利16项，总转让费较低，此外，引进整组技术有利于项，总转让费较低，此外，引进整组技术有利于提高整车的性能。经上级主管部门批准，最后我方引进了提高整车的性能。经上级主管部门批准，最
19、后我方引进了整组专利技术，后该引进企业的产品畅销国内外，获得了整组专利技术，后该引进企业的产品畅销国内外，获得了较好的经济效益。较好的经济效益。限制对引进技术的修改和改进限制对引进技术的修改和改进 这种限制性条款禁止或限制技术引进方修改、改进引这种限制性条款禁止或限制技术引进方修改、改进引进技术。对这类条款，我方一般应持拒绝态度，但在以下进技术。对这类条款，我方一般应持拒绝态度，但在以下情况下我方可以接受其限制要求：即我方在许可产品上使情况下我方可以接受其限制要求：即我方在许可产品上使用了外方的许可方商标，而且产品又全部返销外方或出口用了外方的许可方商标，而且产品又全部返销外方或出口至其指定地
20、区。至其指定地区。【示例】【示例】我国某轮胎厂拟引进某世界一流橡胶公司的轮胎我国某轮胎厂拟引进某世界一流橡胶公司的轮胎生产技术，外方要求在技术许可合同中规定，产品统一使生产技术，外方要求在技术许可合同中规定，产品统一使用外方商标，产品用外方商标，产品100纳入外方销售渠道，中方在生产纳入外方销售渠道，中方在生产中不得随意更改其工艺配方及轮胎结构，以确保产品的质中不得随意更改其工艺配方及轮胎结构，以确保产品的质量。我方经考虑，决定接受外方的条件。量。我方经考虑，决定接受外方的条件。限制产品数量、价格的条款限制产品数量、价格的条款 技术输出方往往通过限制我方用引进技术生产的产品的数量和销售技术输出
21、方往往通过限制我方用引进技术生产的产品的数量和销售价格，主要是为了排除竞争，达到控制市场的目的。但有时对此类限价格，主要是为了排除竞争，达到控制市场的目的。但有时对此类限制性条款，应作具体分析，区别对待。关于产品数量限制，在来取提制性条款，应作具体分析，区别对待。关于产品数量限制，在来取提成支付的情况下，许可方为确保使用费收入，往往会规定我方生产技成支付的情况下，许可方为确保使用费收入，往往会规定我方生产技术产品的最低产量或销售量。若我方对引进技术比较熟悉，完全有把术产品的最低产量或销售量。若我方对引进技术比较熟悉，完全有把握完成或超过最低产量或销售量，则可以考虑接受。但如果我方具有握完成或超
22、过最低产量或销售量，则可以考虑接受。但如果我方具有较强的生产能力，而外方要将我方产量限制在一定的范围之内，以限较强的生产能力，而外方要将我方产量限制在一定的范围之内，以限制竞争，这是不能接受的。关于限制产品的定价，这类条款受到世界制竞争，这是不能接受的。关于限制产品的定价，这类条款受到世界各国普遍反对，是不合理的限制性条款，我方应坚决不予接受。各国普遍反对，是不合理的限制性条款，我方应坚决不予接受。产品出口地区和渠道的限制产品出口地区和渠道的限制 该限制性条款常见的内容有：不允许出口、限制出口的国家和地区该限制性条款常见的内容有：不允许出口、限制出口的国家和地区、限制销售渠道等。、限制销售渠道
23、等。我国技术引进管理条例施行细则规定：未经审批机关批准，合我国技术引进管理条例施行细则规定：未经审批机关批准，合同中不得含有限制受方利用引进技术生产的产品出口条款。但下列国同中不得含有限制受方利用引进技术生产的产品出口条款。但下列国家和地区除外：供方已签订独占许可合同的国家和地区；供方已家和地区除外：供方已签订独占许可合同的国家和地区；供方已签订独家代理合同的国家和地区。签订独家代理合同的国家和地区。禁止引进方在合同期满后继绫使用技术禁止引进方在合同期满后继绫使用技术 技术引进方能否在合同有效期后继续使用引进技术技术引进方能否在合同有效期后继续使用引进技术应视情况而定。根据我国技术引进合同管理
24、条例施行应视情况而定。根据我国技术引进合同管理条例施行细则的规定，如果合同期满时引进专利技术仍然有效细则的规定，如果合同期满时引进专利技术仍然有效，可以同意，不再使用该专利技术。如使用需再与技术，可以同意，不再使用该专利技术。如使用需再与技术输出方签订许可合同，取得合法的使用权。如果引进为输出方签订许可合同，取得合法的使用权。如果引进为专有技术，技术引进方则不能接受专有技术，技术引进方则不能接受“合同期满后不得使合同期满后不得使用技术用技术”的限制性要求。的限制性要求。【示例】我国某省胶粘剂厂引进某国无机树脂专利【示例】我国某省胶粘剂厂引进某国无机树脂专利技术，当时该专利的剩余有效期尚有技术，当时该专利的剩余有效期尚有8年，许可合同期限年，许可合同期限规定为规定为5年，许可使用费为一次总算年，许可使用费为一次总算5万美元。合同期满万美元。合同期满后，外方的无机树脂专利技术尚处于专利保护期，外方后，外方的无机树脂专利技术尚处于专利保护期，外方要求我方停止使用该专利技术生产销售产品。我方为继要求我方停止使用该专利技术生产销售产品。我方为继续使用该专利技术，便与外方协商，又签订了为期续使用该专利技术，便与外方协商，又签订了为期3年的年的专利许可合同，并另外支付一笔专利使用费。专利许可合同，并另外支付一笔专利使用费。
