1、第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.1建设工程法律、法规概述建设工程法律、法规概述5.2中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法5.3中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法5.4建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例5.5建设工程安全生产管理条例建设工程安全生产管理条例5.6建设工程相关法规实训及案例建设工程相关法规实训及案例第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.1建设工程法律、法规概述建设工程法律、法规概述5.1.1建设工程法律法规体系建设工程法律法规体系1.建设工程法律、法规的基本概念
2、建设工程法律、法规的基本概念法律体系也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。建设工程法律具有综合性、独立性和完整性的特点。建设工程法律、法规体系是根据中华人民共和国立法法的规定，制定和公布施行的有关建设工程的各项法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章的总称。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 建设工程行政法规是由国务院根据宪法和法律制定的规范工程建设活动的各项法规，是由总理签署国务院令予以公布，如建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例等。建设工程部门规章是指建设部按照国务院规定
3、的职权范围，独立或同国务院有关部门联合根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，制定的规范工程建设活动的各项规章，属于建设部制定的，由部长签署建设部令予以公布，如工程监理企业资质管理规定、注册监理工程师管理规定等。上述法律、法规、规章的法律效力从高到低依次为法律、行政法规、部门规章。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.建设工程法律、法规的调整对象建设工程法律、法规的调整对象建设工程法律、法规旨在调整国家及其有关机构、企业事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系。建设法规的调整对象即各种建设关系，包括：1)建设活动中的行政管理关系由于建
4、设活动对社会经济发展有着重大的影响，国家必须要实行全面严格的监督管理，包括对建设工程的审批、立项、实施、验收等活动的监督和管理，以规范建设活动，维护建筑市场秩序，促进建设活动的健康发展。为此，国家成立了专门的建设行政主管部门代表国家行使执法权利，监督管理建设工程领域的各种建设行为。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2)建设活动中的经济协作关系在工程建设活动中，各种经济主体需要相互协作才能得到各自的经济利益或目的。如建设单位需要设计单位完成设计工作、需要施工单位完成工程的建造工作，而设计、施工等单位又需要建设单位的建设任务才能创造经济效益，等等。第第5 5章建设工程监理相关
5、法规章建设工程监理相关法规 3)建设活动中的民事关系建设活动的民事关系是指调整和处理国家、法人、公民之间在建设活动中的民事权利和义务关系。主要包括：在建设活动中的有关自然人的损害、侵权、赔偿关系，建设领域从业人员的自身和经济权利保护关系，房地产交易中买卖、租赁、产权关系，土地征用、房屋拆迁导致的拆迁安置关系，等等。我国宪法规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。不具有中华人民共和国国籍的人不是我国公民，但是依然属于自然人的范畴。自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人，他们都可以成为民事法律关系的主体。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义
6、务的组织。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.1.2与建筑工程监理有关的建设工程法律、行政法规和与建筑工程监理有关的建设工程法律、行政法规和部门规章部门规章1.法律法律(1)中华人民共和国建筑法。(2)中华人民共和国合同法。(3)中华人民共和国招标投标法。(4)中华人民共和国土地管理法。(5)中华人民共和国城市规划法。(6)中华人民共和国城市房地产管理法。(7)中华人民共和国环境保护法。(8)中华人民共和国环境影响评价法。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.行政法规行政法规(1)建设工程质量管理条例。(2)建筑工程安全生产管理条例。(3)建设工程
7、勘察设计管理条例。(4)中华人民共和国设计管理条例。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.部门规章部门规章(1)工程监理企业资质管理规定。(2)注册监理工程师管理规定。(3)建设工程监理范围和规模标准规定。(4)建筑工程设计招标投标管理办法。(5)房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法。(6)评标委员会和评标方法暂行规定。(7)建筑工程施工发包与承包计价管理办法。(8)建筑工程施工许可管理办法。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 (9)实施工程建设强制性标准监督规定。(10)房屋建筑工程质量保修办法。(11)房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验
8、收备案管理暂行办法。(12)建设工程施工现场管理规定。(13)建筑安全生产监督管理规定。(14)工程建设重大事故报告和调查程序规定。(15)城市建设档案管理规定。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.2中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法5.2.1总则总则1.立法目的立法目的建筑法第1条规定：为了加强对建筑活动的监督管理、维护建筑市场秩序、保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。2.调整对象调整对象建筑法第2条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.2.
9、2建筑许可建筑许可1.建筑工程施工许可建筑工程施工许可1)施工许可制度的概念施工许可制度是指由国家授权有关建设行政主管部门，对建筑工程施工前依建设单位申请，对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查，对符合条件的工程发给施工许可证，允许建设单位开工建设的制度。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2)建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件建筑法第7条规定：“建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再
10、领取施工许可证。”建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件在建筑法第8条作出了规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：(1)已经办理该建设工程用地批准手续。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 (2)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。(3)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。(4)已经确定建设施工企业。(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料。(6)有保证工程质量和安全的具体措施。(7)建设资金已经落实。(8)法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监
11、理相关法规 3)不需要申请施工许可证的工程类型并不是所有工程在开工前都需要办理施工许可证，不需要申请施工许可证的工程类型包括：(1)国务院建设行政管理部门确定的限额以下的小型工程。(2)按照国务院规定的权限和程序批准开工的建筑工程。(3)抢险救灾工程。(4)临时性工程。(5)军用房屋建筑。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4)施工许可证或开工报告管理建筑法第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”建筑法第10条规定
12、：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工的，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报告发证机关核验施工许可证。”对于需要领取开工报告的工程，建筑法第11条规定：“按照国务院有关规定批准开工报告的建设工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.从业资格从业资格1)企业从业资格在我国，对从事建筑活动的建设工程企业实行等级许可制度，
13、这些企业包括建筑施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位等。建筑法第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 根据相应的规定，工程建设参与各方资质等级有不同的划分方法：(1)工程设计企业资质的划分。工程设计企业资质分为工程设计综合资质、行业资质和专项资质。工程设计综合资质只设甲级，工程设计行业资质和专项资质根据工程性质和技术
14、特点分别设立了不同的类别和级别。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 (2)工程监理企业资质的划分。工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质可分为房屋建筑工程、水利水电工程、公路工程、市政公用工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、电力工程、农林工程、铁路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程以及机械电子工程14个专业类别，每个专业类别又分为甲级和乙级(房屋建筑工程、水利水电工程、公路工程和市政公用工程4种专业工程类别设有丙级)。甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中的一等、二等、三等工程；乙级监理企业可以监理经核定的工程类别中的二等、三等
15、工程；丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中的三等工程。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 (3)建筑企业资质的划分。建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。这三类建筑企业按照各自工程性质和技术特点，分为若干资质类别。其中，施工总承包企业划分为12个类别，专业承包企业划分为60个类别，劳务分包企业划分为13个类别。各资质类别按照各自规定的条件划分若干等级。例如，房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级和三级，地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级和三级，木工作业分包企业资质分为一级和二级。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关
16、法规 2)专业人员执业资格制度建筑法第14条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。建筑业专业人员执业资格制度指的是我国的建筑业专业人员在各自的专业范围内参加全国或行业组织的统一考试，获得相应的职业资格证书，经注册后在资格许可范围内执业的制度。目前我国主要的建筑业专业技术人员执业资格种类包括注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册造价工程师、注册咨询工程师和注册建造师等。另外，取得执业资格的专业技术人员，每年还需要接受一定时限的继续教育。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.2.3建筑工程发包与承
17、包建筑工程发包与承包1.一般规定一般规定建筑工程发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方权利和义务。在发包与承包的招标投标活动中，应当遵循公开、公正、平等的竞争原则，建设单位应当择优选择承包单位。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.工程发包制度工程发包制度建设工程的发包方式主要有两种：招标发包和直接发包。建筑法第19条规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适用招标发包的可以直接发包。建设工程的招标发包，主要适用招标投标法及其有关规定。招标投标法第3条规定了必须进行招标的工程建设项目范围。在该范围内并且达到国家规定的规模标准的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、重
18、要设备和材料的采购都必须依法进行招标。对于公开招标的，建筑法第20条规定：建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方式以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 对于不适于招标发包可以直接发包的建设工程，承包人依然要符合资质的要求。建筑法第22条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。另外，国家也提倡建筑工程实行工程总承包，但是禁止将建筑工程肢解发包，“建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成
19、若干部分发包给几个承包单位”。发包单位也不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.工程承包制度工程承包制度1)工程承包单位的资质等级许可制度我国对工程承包实行资质等级许可制度。建筑法第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”为了规范建筑施工企业的市场行为，严格建筑施工企业的市场准入，建筑法第26条第2款对违反资质许可制度的行为作出了如下规定：第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 (1)禁止建筑施工企业超越本企业资
20、质等级许可的业务范围承揽工程。(2)禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。(3)禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2)联合承包建筑法第27条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。同时还规定“两个以上不同资质等级的单位实行联合承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程”。3)禁止转包建筑法第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其
21、承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4.工程分包制度工程分包制度分包是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动。1)分包商不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程建筑法第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2)对分包单位的认可建筑法第29条进一步规定“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。需要指出的是，建设单位的认可是在总承包单
22、位已经做出选择的基础上的确认；这不同于指定分包商，指定分包商是首先由建设单位作出选择。直接指定分包商在我国是违反的，而在FIDIC施工合同条件中业主则可以指定分包商。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3)禁止违法分包建筑法禁止违法分包。“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分包转包给他人”、“分包单位必须具有相应资质”、“分包单位一般应得到建设单位的认可”，等等。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4)总承包单位与分包单位的连带责任建筑法第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约
23、定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”其中，连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。分包与转包的根本区别在于分包是将工程的一部分或非主体结构部分交由其他单位完成，而转包则是将整个工程的全部或者主体部分交由其他单位完成。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.2.4建设工程监理建设工程监理建设工程监理是指具有相应资质条件的工程监理单位依法接受建设单位的委托，依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对建设工程质量、建设工期和建设资金使用等实施的专业化监督管理。建筑法第30条第1款规定“国家推行建筑工程监理制度
24、”。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 1.实行强制监理的建设工程范围实行强制监理的建设工程范围建筑法第30条第2款规定“国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围”。国务院建设工程质量管理条例第12条规定了必须实行监理的建设工程范围，建设工程监理范围和规模标准规定则对必须实行监理的建设工程做出了更具体的规定：(1)国家重点建设工程。依据国家重点建设项目管理办法所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。(2)大中型公用事业工程。项目总投资额在3000万以上的供水、供电、供气、供热和社会发展有重大影响的骨干项目。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规
25、(3)成片开发建设的住宅小区工程。建设面积在5万m2以上的住宅建设工程。(4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程。包括使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目，使用外国政府及其机构贷款资金的项目，使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。(5)国家规定必须实行监理的其他工程。项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的交通运输、水利建设、城市基础设施、生态环境保护、信息产业和能源等基础设施项目以及学校、影剧院和体育场馆项目。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.工程监理单位资质等级许可制度工程监理单位资质等级许可制度我国对工程监理单位实行资
26、质等级许可制度。建筑法第31条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.工程监理的依据、权限和内容工程监理的依据、权限和内容根据建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例的有关规定，工程监理的依据包括法律、法规，有关技术标准、规范、操作规程，设计文件和建设工程承包合同与委托监理合同等。根据建筑法的规定，工程监理的内容可以概括为工程监理单位对承包单位在质量、工期和资金使用等方面的监督，即三控。其工作内容、监理权限还将取决于双方合同的
27、具体约定，并且该约定要向被监理的承包单位通报。为此，建筑法第33条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 建筑法第32条第2款、第3款分包规定了工程监理人员的监理权限和义务，包括：(1)工程监理人员认为工程施工不符合设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建设施工企业改正。(2)工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4.禁止工程监理单位实施
28、的违反行为禁止工程监理单位实施的违反行为根据建筑法第34条、第35条的规定，工程监理单位还应当遵守如下强制性法律规定：(1)工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。(2)工程监理单位不得转让监理业务。(3)工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。(4)工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.3中华人民共和国
29、合同法中华人民共和国合同法 5.3.1一般规定一般规定1.制定制定合同法合同法的目的的目的合同法第1条规定：“为了保证合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.合同法合同法立法的基本原则立法的基本原则1)平等原则合同法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己意志强加给另一方。”2)自愿原则合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”3)公平原则合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工
30、程监理相关法规 4)诚实信用原则合同法第6条例规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。”5)遵纪守法的原则合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.合同的分类合同的分类根据不同的标准，可以将合同划分为不用的种类。以下选择建筑工程有关的重要的分类进行介绍：1)要式合同和不要式合同要式合同是指必须采用法定形式的合同，例如，中外合资经营合同经双方当事人签字盖章后必须经过政府主管部门批准后才成立，此批准即为法定形式。采用要式合同时，当事人采用合同书形
31、式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 不要式合同是指不要求采用特定形式，当事人可以选择合同形式。合同实践中，以不要式合同居多。采用不要式合同时，合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律、法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时合同成立。区别要式合同与不要式合同的意义在于，某些要式合同如果不具备法律、行政法规要求的形式，可能不产生合同效力。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2)双务合同与单务合同依照合同当事人之间是否互负义务，合同可以分为双务合同与单务合同。双务合同是当
32、事人之间互相承担义务，或者说当事人均承担义务的合同。例如买卖合同。双务合同下合同风险由各方共担风险。如委托监理合同、建筑工程施工合同均属于双务合同。单务合同是只有一方当事人承担给予的义务，另一方不承担义务只享受权利的合同。例如赠与合同。单务合同下，履行合同风险全部由承担义务的一方承担。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3)有偿合同与无偿合同依照合同当事人之间权利义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是当事人一方享有合同规定的权益须向另一方付出相应代价的合同。有偿合同是常见的合同形式，合同当事人应当具有相应的民事行为能力，如买卖、租赁、运输、承揽合
33、同等。无偿合同是一方当事人享有合同规定权益，但无须向另一方付出相应对价的合同。例如无偿借用合同。无偿付出的一方一般承担较低程度的义务，合同对当事人的行为能力要求较低，甚至是无民事行为能力人也能签订无偿合同。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4)有名合同与无名合同根据法律是否赋予其特定的合同名称并设有专业规范，将合同分为有名合同与无名合同。有名合同也称典型合同，是法律对某些合同赋予专门名称，并设立专门规范的合同，如合同法分则所规定的15类合同。无名合同也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。根据合同的自由原则，只要不违反法律、行政法规强制性规定，不违背社会公
34、共利益和公德，不侵害他人权益，允许当事人根据自身意愿订立任何形式的合同。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.3.2合同的订立合同的订立1.合同的形式和内容合同的形式和内容合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”其中，口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同，书面形式是指合同书、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表示所载内容的形式，其他形式则包括公证、审批、登记等形式。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 关于合同的内容，合同法第12条规定：合同的内容由当事人约定。一般包括以下条款：
35、(1)当事人的名称或姓名和住所。(2)标的。(3)数量。(4)质量。(5)价款或者报酬。(6)履行期限、地点和方式。(7)违约责任。(8)解决争议的方法。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.要约与承诺要约与承诺当事人订立合同时，应当采取要约、承诺方式。合同法第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定。(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 其中，提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受约人。具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔约合同为目
36、的的。要约必须是对相对人发出的行为，虽然相对人的人数可能为不特定的多数人，都必须由相对人承诺。另外，要约必须具备合同的一般条款。合同法第15条规定：“要约邀请是希望他们向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”这里意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意受其约束的表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 要约可以撤回或撤销。要约的撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消的意思表示；
37、要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。合同法第21条规定：“承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。”第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的承诺除外。”承诺应具有以下条件：(1)承诺必须由受要约人作出。(2)承诺只能向要约人作出。(3)承诺的内容应当与要约的内容一致。(4)承诺必须在承诺期限内发出。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.合同的成立合同的成立合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺可以撤回但是不能撤销。承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表
38、示。撤回承诺应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4.示范文本示范文本合同示范文本是将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极宣传和推广，引导当事人采用示范文本订立合同，以实现合同签订的规范化。合同法第12条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在建筑工程领域，1991年起先后颁布了建设工程施工合同(示范文本)、建设工程委托监理合同(示范文本)等示范文本，这些示范文本更符合市场经济的要求。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.格式条款格式条款格式条款又称
39、标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。提供条款的相对人只能在接受格式条款和解决合同两者之间选择。提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当双方对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当向不利于提供格式条款的一方解释。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.3.3合同的效力合同的效力1.合同生效合同生效合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同成立后，必须具备相应的
40、法律条件才能生效，否则合同是无效的。合同生效应当具备下列条件：(1)当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。(2)意思表示真实。(3)不违反法律或者损害社会公共利益。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 一般来说，依法处理的合同自成立时生效。具体地讲，口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同当事人双方签字或者盖章时生效；法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采取书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益的条款的，当事人取消或更改后，不影响合同其他条件。对于附条件合同，虽然成立与生效不是同一时间，合同成立后并未开始履行，但任何
41、一方不得撤销要约和承诺，仍然必须忠实履行合同约定的义务。否则，应承担缔约过失责任或者按违约责任条款的约定追究相应责任。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 对于效力待定合同的生效则与后续行为有关，包括：(1)限制民事行为能力人订立的合同。(2)无代理权人订立的合同。(3)表见代理人订立的合同。(4)法定代表人、负责人越权订立的合同。(5)无处分权人处分他人财产订立的合同。一般地，后续行为是指相应权利人应知、追认、授权或相对人与表见代理人订立的合同为有效合同。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.无效合同无效合同无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立
42、的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益。(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。(3)以合同形式掩盖非法目的。(4)损害社会公共利益。(5)违反法律、行政法规的强制性规定。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.可变更或可撤销合同可变更或可撤销合同可变更或可撤销合同是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更或可撤销合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或
43、者撤销合同。当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销合同。合同法第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的。(2)在订立合同时显失公平的。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4.当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响影响当事人名称或者法定代表人变更不会对合同的效力产生影响。合同法第76条规定：“合同生效后当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.当事人合并
44、或分立后对合同效力的影响当事人合并或分立后对合同效力的影响在现实的市场经济活动中，经常由于资产的优化或重组而产生法人的合并或分立。合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的义务，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.3.4合同的履行合同的履行1.合同履行的概念合同履行的概念合同履行是指合同当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。第第5 5章建设工程监
45、理相关法规章建设工程监理相关法规 2.合同履行的原则合同履行的原则合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”所以，合同当事人履行合同时，应遵循以下原则：(1)全面履行的原则。(2)诚实信用原则。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 3.抗辩权抗辩权抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利，包括同时抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。需要注意的是，抗辩权的形式只能暂时拒绝对方的履行请求，即中止履行，而不能消灭对方的履行请求权。
46、一旦抗辩权事由消失，原抗辩权人仍应当履行其债务。同时履行抗辩权是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未对其给付以前，有权拒绝先给付的权利。如施工合同中期付款时，对承包人施工质量不合格部分，发包人有权拒绝该部分的工程款；如果发包人拖欠工程款，则承包人可以放慢施工进度，甚至停止施工，所产生的后果，由违约方承担。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求。设立履行情况表的目的在于，预防合同成立后情况发生变化而损害合同另一方的利益。不安
47、抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠信用，不能保证对其给付时，拒绝给付的权利。如材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后，采购方再付款结算，若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准，采购方有权拒付货款。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 4.代位权代位权代位权是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。合同法第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这里，专属于债务人自身的权利包括退休金
48、、养老金、抚恤金、人寿保险等。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.撤销权撤销权撤销权是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.3.5合同的变更和转让合同的变更和转
49、让1.合同变更合同变更狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变的前提下，在合同没有履行或者没有完全履行前，由于一定的原因，由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。这种调整，通常表现为对合同某些条款的修改或补充。广义的变更是指除合同内容的变更外，还包括合同主体的变更，即由新的主体取代原合同的某一主体。这实质上是合同的转让。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 2.合同转让合同转让合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的法律行为。民法通则中规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规
50、定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”合同的转让包括债权转让、债务承担以及权利和义务同时转让三种情况。第第5 5章建设工程监理相关法规章建设工程监理相关法规 5.3.6合同权利义务终止合同权利义务终止合同权利义务终止是指由于一定的法律事实发生，使合同设立的权利义务归于消灭的法律现象。合同权利义务终止是合同效力停止的表现，即合同当事人不再受合同约束。合同法第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(1)债务已经按照约定履行。(2)合同解除。(3)债务相互抵消。(4)债务人依法将标的物提存。(5)债权人免除债务。(6)债权债务同归于一人
