1、尽职调查与风险防范尽职调查与风险防范 上海社会科学院并购法研究中心上海社会科学院并购法研究中心史建三史建三 研究员研究员 一、从并购纠纷看尽职调查的重要性一、从并购纠纷看尽职调查的重要性二、尽职调查在并购交易中的功能二、尽职调查在并购交易中的功能三、尽职调查的实施三、尽职调查的实施四、四、尽职调查与合同条款的衔接尽职调查与合同条款的衔接 一、从并购纠纷看尽职调查的重要性一、从并购纠纷看尽职调查的重要性案例一：案例一：资产出售不调查，血本无归难避免资产出售不调查，血本无归难避免案例二：案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责一产两卖谁之过，代理律师难逃责案例三：案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损
2、失尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例四：案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例五：案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨审批程序未厘清，多年纠纷损失惨案例一：资产出售不调查，案例一：资产出售不调查，血本无归难血本无归难避免避免申请人提起仲裁的主要理由为：申请人提起仲裁的主要理由为：被申请人以欺诈的手段，趁人之危，其授权代被申请人以欺诈的手段，趁人之危，其授权代表人杰里米贝兹雷在明知申请人原公司之前经表人杰里米贝兹雷在明知申请人原公司之前经营不善，亟待开拓海外市场来摆脱团境的情况营不善，亟待开拓海外市场来摆脱团境的情况下，故意抛出诱饵，谎称被申请人将大力帮助下，
3、故意抛出诱饵，谎称被申请人将大力帮助申请人开拓国外市场，故意隐瞒了其欲以不合申请人开拓国外市场，故意隐瞒了其欲以不合理的低价购入申请人名下全部厂房和国有出让理的低价购入申请人名下全部厂房和国有出让土地使用权的真正非法目的，伙同其另外两家土地使用权的真正非法目的，伙同其另外两家关联公司关联公司A公司和公司和B公司虚构了一连串关于帮助公司虚构了一连串关于帮助申请人摆脱困境的谎言以骗取申请人的信任，申请人摆脱困境的谎言以骗取申请人的信任，令申请人在违背自身真实意思的情况下订立资令申请人在违背自身真实意思的情况下订立资产出售合同，将名下优质资产低价售于由被申产出售合同，将名下优质资产低价售于由被申请人
4、控股的请人控股的B公司公司案例一：资产出售不调查，血本无归难避免案例一：资产出售不调查，血本无归难避免 而当被申请人控股的而当被申请人控股的B公司获得该优质资产后，公司获得该优质资产后，被申请人却对已经失去了利用价值的新合资公被申请人却对已经失去了利用价值的新合资公司的经营采取了不闻不问，完全一副坐视其毙司的经营采取了不闻不问，完全一副坐视其毙的态度，令合资公司完全陷入绝境，而申请人的态度，令合资公司完全陷入绝境，而申请人的权益也受到了毁灭性的侵害。原合资合同的的权益也受到了毁灭性的侵害。原合资合同的目的是申请人为了公司能开拓海外市场使企业目的是申请人为了公司能开拓海外市场使企业摆脱困境，使自
5、己和全体中国员工所为之奋斗摆脱困境，使自己和全体中国员工所为之奋斗的事业能够延续。然而，被申请人不履行其经的事业能够延续。然而，被申请人不履行其经营职责以及不信守大力开拓海外市场承诺的行营职责以及不信守大力开拓海外市场承诺的行为，对于合资公司危害是致命的，属于根本违为，对于合资公司危害是致命的，属于根本违约行为，而其根本违约行为直接导致了合资合约行为，而其根本违约行为直接导致了合资合同的目的完全不能实现。同的目的完全不能实现。案例一：资产出售不作调查，案例一：资产出售不作调查，血本无归血本无归不可避免不可避免点评：点评：这是一起多项交易形成的纠纷，首先，由这是一起多项交易形成的纠纷，首先，由申
6、请人任董事长的申请人任董事长的S公司与被申请人在中国的控股合资企业公司与被申请人在中国的控股合资企业B公司签订公司签订资资产转让框架协议产转让框架协议，约定：，约定：S公司将其拥有的全部房产及公司将其拥有的全部房产及工业用地使用权转让给工业用地使用权转让给B公司，转让价为人民币公司，转让价为人民币2000千万千万元；其次，两公司签订元；其次，两公司签订资产转让协议书资产转让协议书和和补充协补充协议议，确认，确认资产转让框架协议资产转让框架协议中约定的内容，并约中约定的内容，并约定：定：资产转让协议书资产转让协议书的签署，是以的签署，是以S公司现有股东与公司现有股东与被申请人同意对被申请人同意对
7、S公司增资公司增资100万元人民币成立中外合资万元人民币成立中外合资企业为前提，如果因企业为前提，如果因B公司的原因致中外合资企业未成立，公司的原因致中外合资企业未成立，S公司有权终止资产转让，并有权解除资产转让协议；最公司有权终止资产转让，并有权解除资产转让协议；最后，由申请人与被申请人签订合资合同。纠纷的案由是后，由申请人与被申请人签订合资合同。纠纷的案由是合资合同纠纷，其祸根起于资产出售未作尽职调查，仅合资合同纠纷，其祸根起于资产出售未作尽职调查，仅凭被申请人及其代理人的介绍轻易签约，血本无归自然凭被申请人及其代理人的介绍轻易签约，血本无归自然不可避免。不可避免。案例二：一产两卖谁之过，
8、代理律师难逃责案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责申请人在仲裁申请书中称：申请人在仲裁申请书中称：2019年年9月月22日，被申请人和日，被申请人和5名自然人股东，名自然人股东，投资设立了新泉公司，其中被申请人以人民币投资设立了新泉公司，其中被申请人以人民币1,470万元的机器设备投资入股。但在万元的机器设备投资入股。但在2019年年3月月11日，申请人与被申请人签订了本案日，申请人与被申请人签订了本案出售及出售及购买协议购买协议，协议约定，将被申请人已经作为，协议约定，将被申请人已经作为注册资本投入到新泉公司的资产出售给申请人，注册资本投入到新泉公司的资产出售给申请人，购买价格为人民币购买
9、价格为人民币60,400,000元。该款项已经支元。该款项已经支付给申请人。付给申请人。案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责 申请人认为，被申请人将已经作为注册资本投申请人认为，被申请人将已经作为注册资本投入新泉公司的资产擅自出售给申请人，其行为入新泉公司的资产擅自出售给申请人，其行为违反了违反了合同法合同法、公司法公司法的相关规定，的相关规定，侵犯了新泉公司法人财产权，被申请人与申请侵犯了新泉公司法人财产权，被申请人与申请人签订的人签订的出售及购买协议出售及购买协议系无效合同，申系无效合同，申请人有权要求返还资产购买款。请人有权要求返还资产购买款。20
10、19年年6月月6日以后，外国法人在新加坡证券交日以后，外国法人在新加坡证券交易所购得中国食品公司易所购得中国食品公司55%的股份，从而取代的股份，从而取代原股东对中国食品公司控股，并间接控制了中原股东对中国食品公司控股，并间接控制了中国食品公司的全资子公司即申请人，在接管过国食品公司的全资子公司即申请人，在接管过程中才发现，申请人与被申请人之间签订的协程中才发现，申请人与被申请人之间签订的协议违反了中国法律规定，严重侵害了申请人之议违反了中国法律规定，严重侵害了申请人之合法利益。合法利益。为此，申请人根据为此，申请人根据出售及购买协议出售及购买协议10.2条条约定提起仲裁申请。约定提起仲裁申请
11、。案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责点评：点评：并购标的的权属不清，出售方当然有责任，但并购标的的权属不清，出售方当然有责任，但购买方及其代理律师尽职调查不到位，也逃其购买方及其代理律师尽职调查不到位，也逃其责。此外，本案协议是否能被认定无效，还取责。此外，本案协议是否能被认定无效，还取决于第三方的态度，更增加了申请人的风险。决于第三方的态度，更增加了申请人的风险。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 申请人原系中外合资的外方股东，占该公司申请人原系中外合资的外方股东，占该公司40%股权。股权。2019年年8月月
12、1日，申请人与被申请人日，申请人与被申请人签订签订股权转让协议股权转让协议，约定：申请人将所持，约定：申请人将所持40%的股权以的股权以70万美元的价格全部转让给被申万美元的价格全部转让给被申请人；股权转让款支付方式为被申请人应于请人；股权转让款支付方式为被申请人应于2019年年8月月18日前一次性支付申请人股权转让款日前一次性支付申请人股权转让款20万美元，余款在万美元，余款在协议协议批准生效后，被申批准生效后，被申请人应分别于请人应分别于2019年年12月月18日前支付申请人日前支付申请人15万美元，万美元，2019年年6月月18日前支付申请人日前支付申请人25万美元，万美元，2019年年
13、6月月18日前支付日前支付10万美元。同日，合资公万美元。同日，合资公司召开董事会并形成决议同意申请人将所持公司召开董事会并形成决议同意申请人将所持公司司40%的股权以的股权以70万美元的价格全部转让给被万美元的价格全部转让给被申请人，并对公司的章程和合资合同进行修正。申请人，并对公司的章程和合资合同进行修正。此后，申请人与被申请人之间的此后，申请人与被申请人之间的协议协议及合及合资公司的合资合同、章程修正稿等法律文件经资公司的合资合同、章程修正稿等法律文件经政府批准生效，并于政府批准生效，并于2019年年8月月31日办理了工商日办理了工商变更登记手续。在该变更登记手续。在该协议协议履行过程中
14、，被履行过程中，被申请人仅依约支付申请人转让款申请人仅依约支付申请人转让款35万美元，但万美元，但至至2019年年6月月18日，被申请人却未按日，被申请人却未按协议协议约约定的期限支付股权转让款定的期限支付股权转让款25万美元根据万美元根据协协议议第第4条第条第3款之规定，被申请人还应承担款之规定，被申请人还应承担30万美元的违约责任。申请人多次催讨，被申请万美元的违约责任。申请人多次催讨，被申请人置之不理。为此，申请人提出以下仲裁请求：人置之不理。为此，申请人提出以下仲裁请求：1、依法裁决被申请人支付申请人股权转让费、依法裁决被申请人支付申请人股权转让费25万美元万美元(约合人民币约合人民币
15、190万元万元)；2、依法裁决被申、依法裁决被申请人承担违约金请人承担违约金30万美元（约合人民币万美元（约合人民币228万万元）；元）；3、由被申请人负责本案一切仲裁费用、由被申请人负责本案一切仲裁费用、财产保全费及申请人因本案而支出的律师费人财产保全费及申请人因本案而支出的律师费人民币民币10万元。万元。被申请人则答辩称：被申请人则答辩称：1、被申请人已按约支付了前两、被申请人已按约支付了前两次次35万美元，第四次的万美元，第四次的10万美元履约时间尚未万美元履约时间尚未到来。被申请人是遵守到来。被申请人是遵守协议协议，诚实履约的；，诚实履约的；2、被申请人拒绝支付第三次股权转让款、被申请
16、人拒绝支付第三次股权转让款25万美万美元是基于申请人拒不按约履行元是基于申请人拒不按约履行“客户移交客户移交”条条款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫行使行使中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法（以下简称合（以下简称合同法）第六十七条的同法）第六十七条的“先履行义务抗辩权先履行义务抗辩权”的；的；3、履行、履行“客户移交客户移交”条款是被申请人取得股权条款是被申请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；4、申请人拒绝按约履行、申请人拒绝按约履行“客户移交客户移交”条款的根条款的根本原因本原因为
17、了家族利益和经济利益。申请人为了家族利益和经济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股权给被申请人的。权给被申请人的。2019年底，申请人投资设立年底，申请人投资设立了一个与上海岩井公司有同样经营范围的扬州了一个与上海岩井公司有同样经营范围的扬州岩井精工结构件有限公司（以下简称扬州岩井岩井精工结构件有限公司（以下简称扬州岩井公司）。因此是否客户移交，对被申请人成为公司）。因此是否客户移交，对被申请人成为股东的上海岩井公司和申请人投资的扬州岩井股东的上海岩井公司和申请人投资的扬州岩井公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申公司来说，都是根本的利
18、益所在。故此，被申请人要求申请人按约履行请人要求申请人按约履行“客户移交客户移交”条款，条款，并行使合同法第六十七条的并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：请求的事实和理由是：协议协议第第2条明确了转条明确了转让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人款，申请人违约
19、在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据律师函催告后依然拒绝履行，根据协议协议第第4条第条第1款的约定，应当承担款的约定，应当承担30万美元的违约责任。万美元的违约责任。协议协议签署的背景是：申请人在日本经营不签署的背景是：申请人在日本经营不善急需资金，希望出售上海岩井公司的善急需资金，希望出售上海岩井公司的40%股股份。份。协议协议第第2条明确的转让的附加条件对公条明确的转让的附加条件对公司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生死，关乎投资人、股权受让人的根
20、本利益。特死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约直接影响到被申请人对直接影响到被申请人对协议协议的顺利履行，的顺利履行，有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金依法裁决申请人支付违约金30万美元万美元(约合人民约合人民币币228万元万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费切仲裁费用及被申请人因本案而支出
21、的律师费人民币人民币9万元。万元。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 在该在该协议协议履行过程中，被申请人仅依约支履行过程中，被申请人仅依约支付申请人转让款付申请人转让款35万美元，但至万美元，但至2019年年6月月18日，日，被申请人却未按被申请人却未按协议协议约定的期限支付股权约定的期限支付股权转让款转让款25万美元根据万美元根据协议协议第第4条第条第3款之款之规定，被申请人还应承担规定，被申请人还应承担30万美元的违约责任。万美元的违约责任。申请人多次催讨，被申请人置之不理。为此，申请人多次催讨，被申请人置之不理。为此，申请人提出以下仲裁请求：申
22、请人提出以下仲裁请求：1、依法裁决被申请、依法裁决被申请人支付申请人股权转让费人支付申请人股权转让费25万美元；万美元；2、依法裁、依法裁决被申请人承担违约金决被申请人承担违约金30万美元；万美元；3、由被申请、由被申请人负责本案一切仲裁费用、财产保全费及申请人负责本案一切仲裁费用、财产保全费及申请人因本案而支出的律师费人民币人因本案而支出的律师费人民币10万元。万元。被申请人则答辩称：被申请人则答辩称：1、被申请人已按约支付了前两、被申请人已按约支付了前两次次35万美元，第四次的万美元，第四次的10万美元履约时间尚未万美元履约时间尚未到来。被申请人是遵守到来。被申请人是遵守协议协议，诚实履约
23、的；，诚实履约的；2、被申请人拒绝支付第三次股权转让款、被申请人拒绝支付第三次股权转让款25万美万美元是基于申请人拒不按约履行元是基于申请人拒不按约履行“客户移交客户移交”条条款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫行使行使中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法（以下简称合（以下简称合同法）第六十七条的同法）第六十七条的“先履行义务抗辩权先履行义务抗辩权”的；的；3、履行、履行“客户移交客户移交”条款是被申请人取得股权条款是被申请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；4、申请人拒绝按约履行、申请人
24、拒绝按约履行“客户移交客户移交”条款的根条款的根本原因本原因为了家族利益和经济利益。申请人为了家族利益和经济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股权给被申请人的。权给被申请人的。2019年底，申请人投资设立年底，申请人投资设立了一个与上海岩井公司有同样经营范围的扬州了一个与上海岩井公司有同样经营范围的扬州岩井精工结构件有限公司（以下简称扬州岩井岩井精工结构件有限公司（以下简称扬州岩井公司）。因此是否客户移交，对被申请人成为公司）。因此是否客户移交，对被申请人成为股东的上海岩井公司和申请人投资的扬州岩井股东的上海岩井公司和申请人投资的扬州岩井
25、公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申请人要求申请人按约履行请人要求申请人按约履行“客户移交客户移交”条款，条款，并行使合同法第六十七条的并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：请求的事实和理由是：协议协议第第2条明确了转条明确了转让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条让的附加条件，即客户移交和防止利
26、益侵害条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据律师函催告后依然拒绝履行，根据协议协议第第4条第条第1款的约定，应当承担款的约定，应当承担30万美元的违约责任。万美元的违约责任。协议协议签署的背景是：申请人在日本经营不签署的背景是：申请人在日本经营不善急需资金，希望出售上海岩井公司的善急需资金，希望出售上海岩井公司的40%股股份。份。协议协议第第2条明确的转让的附加条件对公条明确的转让的附加条件对公司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生特殊的日
27、方背景、主营业务途径，关乎公司生死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约直接影响到被申请人对直接影响到被申请人对协议协议的顺利履行，的顺利履行，有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金依法裁决申请人支付违约金30万美元万美元(约合人民约合人民币币228万元万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用
28、及被申请人因本案而支出的律师费切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币人民币9万元。万元。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 被申请人则答辩称：被申请人则答辩称：1、被申请人已按约支付了、被申请人已按约支付了前两次前两次35万美元，第四次的万美元，第四次的10万美元履约时间万美元履约时间尚未到来。被申请人是遵守尚未到来。被申请人是遵守协议协议，诚实履，诚实履约的；约的；2、被申请人拒绝支付第三次股权转让款、被申请人拒绝支付第三次股权转让款25万美元是基于申请人拒不按约履行万美元是基于申请人拒不按约履行“客户移客户移交交”条款违约在先，几经催促无果
29、，被申请人条款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫行使合同法第六十七条的才被迫行使合同法第六十七条的“先履行义务先履行义务抗辩权抗辩权”的；的；3、履行、履行“客户移交客户移交”条款是被申条款是被申请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；根本利益所在；4、申请人拒绝按约履行、申请人拒绝按约履行“客户客户移交移交”条款的根本原因条款的根本原因为了家族利益和经为了家族利益和经济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股权给被申请人的。临破产才转让股权给被申请人的。2019年底，年底，申请人投资
30、设立了一个与上海合资公司有同样申请人投资设立了一个与上海合资公司有同样经营范围的扬州公司因此是否客户移交，对被经营范围的扬州公司因此是否客户移交，对被申请人成为股东的上海公司和申请人投资的扬申请人成为股东的上海公司和申请人投资的扬州公司来说，都是根本的利益所在。故此，被州公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申请人要求申请人按约履行申请人要求申请人按约履行“客户移交客户移交”条款，条款，并行使合同法第六十七条的并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。定、事实根据和法律依据的。
31、被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：请求的事实和理由是：协议协议第第2条明确了转条明确了转让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据律师函催告后依然拒绝履行，根据协议协议第第4条第条第1款的约定，应当承担款的约定，应当承担30万美元的违约责任。万美元的违约责任。协议协议签署的背景是：申请人在日本经营不签署的背景是：申请人在日本经营不善急需资金，希望出售上海岩井公司的善急需资金，
32、希望出售上海岩井公司的40%股股份。份。协议协议第第2条明确的转让的附加条件对公条明确的转让的附加条件对公司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约直接影响到被申请人对直接影响到被申请人对协议协议的顺利履行，的顺利履行，有鉴于此，为维权，特提
33、出以下仲裁反请求：有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金依法裁决申请人支付违约金30万美元万美元(约合人民约合人民币币228万元万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币人民币9万元。万元。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 故此，被申请人要求申请人按约履行故此，被申请人要求申请人按约履行“客户移客户移交交”条款，并行使合同法第六十七条的条款，并行使合同法第六十七条的“先履先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款
34、，行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。是有合同约定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：裁反请求的事实和理由是：协议协议第第2条明确条明确了转让的附加条件，即客户移交条款，申请人了转让的附加条件，即客户移交条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据后依然拒绝履行，根据协议协议第第4条第条第1款的款的约定，应当承担约定，应当承担30万美元的违约责任。有鉴于万美元的违约责任。有鉴于此，为维权，特提出以
35、下仲裁反请求：此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法、依法裁决申请人支付违约金裁决申请人支付违约金30万美元万美元(约合人民币约合人民币228万元万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一切、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币民币9万元。万元。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 仲裁庭注意到，仲裁庭注意到，协议协议2.1条标是条标是“客户移交客户移交”，具体的，具体的约定是：申请人根据被申请人要求在约定是：申请人根据被申请人要求在2019年年11月月1日到日到2019年年4月
36、月30日期间与被申请人一起走访客户说明股权转日期间与被申请人一起走访客户说明股权转让情况。但整个让情况。但整个协议协议中没有中没有“客户移交客户移交”的其他具的其他具体规定和附件，如客户移交的清单、移交的程序等，由体规定和附件，如客户移交的清单、移交的程序等，由此形成双方对该条内容的不同理解和履行争议。仲裁庭此形成双方对该条内容的不同理解和履行争议。仲裁庭认为，首先，按照该条款中认为，首先，按照该条款中“一起走访客户一起走访客户”的文字表的文字表述，述，“走访客户走访客户”应是双方的共同作为，而非申请人的应是双方的共同作为，而非申请人的单方作为和单方义务。其次，该条款对单方作为和单方义务。其次
37、，该条款对“一起走访客户一起走访客户”时申请人和被申请人应谁先谁后，谁约谁等约定并不明时申请人和被申请人应谁先谁后，谁约谁等约定并不明确，因此在实际履行中很难认定双方应承担的明确责任。确，因此在实际履行中很难认定双方应承担的明确责任。再次，在该条款约定的长达半年的再次，在该条款约定的长达半年的“一起走访客户一起走访客户”的的期间，双方没有任何有确凿证明力的书面的文件就期间，双方没有任何有确凿证明力的书面的文件就“一一起走访客户起走访客户”事宜进行磋商或沟通。鉴于被申请人提出事宜进行磋商或沟通。鉴于被申请人提出行使合同法第六十七条的行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权先履行义务抗辩权”的抗辩
38、的抗辩理由缺乏明确的合同依据及申请人拒绝理由缺乏明确的合同依据及申请人拒绝“一起走访客户一起走访客户”的充分的事实依据，因此，仲裁庭不予采信。被申请人的充分的事实依据，因此，仲裁庭不予采信。被申请人应当根据应当根据协议协议的约定，向申请人支付的约定，向申请人支付25万美元的股万美元的股权转让费权转让费。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失点评：点评：这是一起尽职调查不到位、导致纠纷遭损失的这是一起尽职调查不到位、导致纠纷遭损失的案例，被申请人由于在尽职调查阶段忽略对目案例，被申请人由于在尽职调查阶段忽略对目标公司客户资源的调查，因而在协议中无法对标公司客
39、户资源的调查，因而在协议中无法对客户移交列出清单并明确移交程序，从而导致客户移交列出清单并明确移交程序，从而导致败诉的结果。败诉的结果。案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断(环球企业家环球企业家2019年年9月月 总第总第102期报道期报道)罢工又开始了。罢工又开始了。2019年年6月月1日，秘铁矿工工会日，秘铁矿工工会781名工人名工人为加薪开始无限期罢工。紧接着，为加薪开始无限期罢工。紧接着，180名以劳务中介形式名以劳务中介形式雇用的合作社工人因要求同工同酬也开始罢工，他们封雇用的合作社工人因要求同工同酬也开始罢工，他们封锁泛美公路通往矿区的唯一公
40、路，以暴力手段阻止矿工锁泛美公路通往矿区的唯一公路，以暴力手段阻止矿工上班和车辆通行，并打出了上班和车辆通行，并打出了“中国人滚出去中国人滚出去”的口号。的口号。1993年，刚收购秘铁时，首钢曾邀请秘铁工会方面的人到年，刚收购秘铁时，首钢曾邀请秘铁工会方面的人到首钢本部参观。回去之后，他们就一口气提出首钢本部参观。回去之后，他们就一口气提出35项福利项福利条款，当时效益良好的首钢慷慨地满足了他们。条款，当时效益良好的首钢慷慨地满足了他们。不仅首钢员工享受的社会主义的福利秘铁工人都享受了，不仅首钢员工享受的社会主义的福利秘铁工人都享受了，连首钢人没有享受的连首钢人没有享受的70岁退休，男子的情人
41、或同居岁退休，男子的情人或同居者经中介组织证明也可以享受首钢补贴者经中介组织证明也可以享受首钢补贴这些秘鲁的这些秘鲁的特色福利他们也都享受着。特色福利他们也都享受着。案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断 首钢当年收购秘铁最直接的动因是为其即将扩大的生产首钢当年收购秘铁最直接的动因是为其即将扩大的生产能力提供原料。能力提供原料。1992年，首钢想在年，首钢想在山东山东济宁建成产能济宁建成产能1000万吨的齐鲁钢铁公司，为此在全球寻找铁矿石基地，万吨的齐鲁钢铁公司，为此在全球寻找铁矿石基地，正逢藤森政府出售秘铁，于是一桩被传为奇闻的买卖达正逢藤森政府出售秘铁
42、，于是一桩被传为奇闻的买卖达成了。而中方代理人是首钢前总经理之子周北方。成了。而中方代理人是首钢前总经理之子周北方。1992年年11月月5日，首都钢铁公司以日，首都钢铁公司以1.18亿美元买下秘鲁铁矿亿美元买下秘鲁铁矿公司公司(以下简称秘铁以下简称秘铁)，并承付约，并承付约4180 万美元的债务，还万美元的债务，还保证保证3 年内再投入年内再投入1.5 亿美元使矿山开采现代化。当时，亿美元使矿山开采现代化。当时，该公司的拍卖底价是该公司的拍卖底价是4000万美元。万美元。秘鲁铁矿位于太平洋东岸的马尔科纳地区，北距秘鲁首都秘鲁铁矿位于太平洋东岸的马尔科纳地区，北距秘鲁首都利马利马530公里，占地
43、面积公里，占地面积670.7平方公里。铁矿床平方公里。铁矿床1870年由年由意大利地质学家发现，意大利地质学家发现，1953年成立了美国马尔科纳矿业年成立了美国马尔科纳矿业公司，建成公司，建成港口港口和选矿厂。和选矿厂。1975年被秘鲁军政府收为国年被秘鲁军政府收为国有，由于经营不善，企业濒临破产。藤森出任秘鲁总统有，由于经营不善，企业濒临破产。藤森出任秘鲁总统后推行私有化政策，后推行私有化政策，1993年首钢收购此铁矿并成立秘鲁年首钢收购此铁矿并成立秘鲁铁矿股份有限公司铁矿股份有限公司(简称首钢秘铁简称首钢秘铁)。案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断
44、由于国内项目搁浅、秘铁罢工不断、经营管理由于国内项目搁浅、秘铁罢工不断、经营管理不善等诸多原因，一度落魄至准备留下最后几不善等诸多原因，一度落魄至准备留下最后几十万美元买飞机票打道回府，完全放弃秘铁。十万美元买飞机票打道回府，完全放弃秘铁。案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断 点评：点评：对并购目标国法律环境进行尽职调查，是能否对并购目标国法律环境进行尽职调查，是能否实行境外并购的首要任务。我们不能苛求中国实行境外并购的首要任务。我们不能苛求中国第一件大规模境外并购案就把尽职调查工作做第一件大规模境外并购案就把尽职调查工作做得十分完善，但由于对秘鲁劳工法
45、律缺乏了解，得十分完善，但由于对秘鲁劳工法律缺乏了解，首钢确实吃了大亏。我们作为境外并购的后继首钢确实吃了大亏。我们作为境外并购的后继者，应该引以为戒。者，应该引以为戒。案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨（现场讲解）（现场讲解）二、尽职调查在并购交易中的功能二、尽职调查在并购交易中的功能（一）针对特殊商品的信息对称功能（一）针对特殊商品的信息对称功能（二）发现并购价值和并购风险的功能（二）发现并购价值和并购风险的功能（三）优化并购交易结构的功能（三）优化并购交易结构的功能（四）增强并购交易谈判地位的功能（四）增强并购交易谈判地位的功能（五）化解实有和或
46、有风险的功能（五）化解实有和或有风险的功能三、尽职调查的实施三、尽职调查的实施（一）尽职调查实施的目的（一）尽职调查实施的目的（二）尽职调查实施的内容（二）尽职调查实施的内容（三）尽职调查实施的程序（三）尽职调查实施的程序（四）（四）特殊行业与尽职调查内容的调整特殊行业与尽职调查内容的调整（一）尽职调查实施的目的（一）尽职调查实施的目的 并购中的尽职调查，是并购方对并购交易并购中的尽职调查，是并购方对并购交易中的隐蔽风险进行研究，是并购方在并购交易中的隐蔽风险进行研究，是并购方在并购交易开始前和整个并购进行过程中对目标公司和卖开始前和整个并购进行过程中对目标公司和卖方实施的包括法律、财务和经营
47、在内的一系列方实施的包括法律、财务和经营在内的一系列审查和审计，以确定其所购买的企业或资产对审查和审计，以确定其所购买的企业或资产对并购方是否存在隐蔽的、不必要的风险。并购方是否存在隐蔽的、不必要的风险。（一）尽职调查实施的目的（一）尽职调查实施的目的具体而言：具体而言：1、确认出售方的资产和权益的完整性和价值大、确认出售方的资产和权益的完整性和价值大小等；小等；2、通过尽职调查，发现目标公司在重大合同中、通过尽职调查，发现目标公司在重大合同中的潜在责任，并提出补救措施。一般而言，补的潜在责任，并提出补救措施。一般而言，补救措施包括：救措施包括：（1）调整交易价格；）调整交易价格；（2）提出交
48、割的先决条件：要求出售方在交割前对）提出交割的先决条件：要求出售方在交割前对资产权属的缺陷和负债资产补全手续，或将该资产权属的缺陷和负债资产补全手续，或将该部分资产剥离，并将此作为交割的先决条件。部分资产剥离，并将此作为交割的先决条件。（3）取消交易（最严重的后果）。）取消交易（最严重的后果）。（二）尽职调查实施的内容（二）尽职调查实施的内容 尽职调查一般由收购方高级管理层、内部财务尽职调查一般由收购方高级管理层、内部财务人员、内部法律人员，外部聘请的律师、会计人员、内部法律人员，外部聘请的律师、会计师和财务顾问等组成，律师主要是针对目标公师和财务顾问等组成，律师主要是针对目标公司的合法性进行
49、核查。尽职调查的内容主要包司的合法性进行核查。尽职调查的内容主要包括以下几大方面：括以下几大方面：（二）尽职调查实施的内容（二）尽职调查实施的内容 1、目标公司主体资格的审查，以确定交易方主、目标公司主体资格的审查，以确定交易方主体的合法性。主体合法是并购活动进行的前提，体的合法性。主体合法是并购活动进行的前提，如果存在主体资格的瑕疵，极易导致整个并购如果存在主体资格的瑕疵，极易导致整个并购活动的功亏一篑。活动的功亏一篑。2、卖方是否合法持有目标公司的股份和资产，、卖方是否合法持有目标公司的股份和资产，拟转让的股份是否存在质押等情况，卖方是否拟转让的股份是否存在质押等情况，卖方是否签署包含禁止
50、或限制目标公司股份转移的合同、签署包含禁止或限制目标公司股份转移的合同、协议或其他文件。协议或其他文件。3、审查目标公司的章程和细则，是否存在影响、审查目标公司的章程和细则，是否存在影响收购的防御性条款、内容或规定，如禁止更换收购的防御性条款、内容或规定，如禁止更换董事或轮换董事制，并购协议需要绝对多数表董事或轮换董事制，并购协议需要绝对多数表决通过，高薪补偿被辞退高级管理人员等。决通过，高薪补偿被辞退高级管理人员等。（二）尽职调查实施的内容（二）尽职调查实施的内容 4、审查目标公司的企业结构，调查内容主要包、审查目标公司的企业结构，调查内容主要包括了解目标公司的历史沿革状况、对外投资情括了解
