1、授课：张卿副教授阅读材料（1）w 主要参考：Cooter and Ulen,Law and Economics(4th Edn.2003,Addison Wesley).Chapters 8-9 Posner,Economic Analysis of Law(5th edn,Aspen Law&Business,1998),Chapter 6 Bouckaert and De.Geest(eds.),Encyclopedia of Law and Economics(Elgar,2000),p.3000,p3400,p.3500,p.3600.Shavell,Economic Analysis
2、 of Accident Law(1987)概论（1）w 侵权给经济分析添入了风险的维度。我们应该考虑怎样以最小的成本来防治风险？w 有人主张，侵权法的经济分析是（相对而言）有争议的，因为它与传统法学分析相冲突。后者是以恢复性正义（corrective justice）为基础的，即通过要求侵权人承担侵权责任的方式使被侵权人受到的被侵害状况得到纠正，从而实现正义。w 传统法学认为，侵权法的目的，是通过赔偿的方式，实现恢复性正义。故传统法学分析将侵权法的目的主要定在事后充分赔偿上。然后从经济学的角度而言，侵权法的目的在于使下列三种成本之和最小化：损害成本（damage costs）、预防成本（ca
3、re costs）和行政成本（administrative costs）。概论（2）w 损害成本是指侵权行为给被侵权人施加的成本。预防成本是指为了预防损害发生而支付的成本；行政成本则是指为处理侵权案件所花费的事务上成本，包括司法系统和当事人处理侵权案件所花费的成本。正常情况下，只有预防成本比损害成本小的时候，我们才愿意支付预防成本。法律规范也应该符合这个原理。w 由于风险制造者，即潜在的侵权者会对侵权法做出反应。换句话说，侵权法会引导理性的潜在侵权者去采取一定程度的预防措施来防范风险。从这个角度出发，我们可以将侵权法的经济功能表述为，建立有效的侵权赔偿层级制度，以促使潜在的理性侵权者采取最优的
4、预防措施使得侵权行为带来的社会总成本最低。概论（3）w 进一步的问题是，什么才是最优的预防措施？法律经济学理论认为，在给定的风险情况下，存在一个最优的预防程度。首先我们来分析自己制造风险并由自己承担风险的情况。潜在的侵权者采用的预防措施在它的边际成本等于边际收益为最优，即当潜在的侵权者采用高一个单位水平的预防措施带来的收益等于采用这高一个单位水平的预防措施所带来的成本，就达到最优的预防措施水平，不必再提高预防水平了。在给定的风险情况下，存在一个最优的预防程度：见表1w 接着，我们就可以分析侵权者和受害者分属不同人的情况。假设条件是他们存在连续的博弈关系，关于预防程度的讨价还价成为可能。我们应该
5、运用科斯定理吗？见表2，这对（奉行干涉主义的）法律规章有何启示？概论（4）表1：p代表“事件发生的概率”，D代表“事件发生的损害”，C代表“预防成本”。CareMCTCppDMB0000.55000110100.2200300215250.1515050320450.1111040425700.09595155301000.0880156501500.077010概论（5）表2：科斯定理的应用（MC代表“雇主的边际成本”，TC 代表“雇主采取预防措施的总成本”，TP代表“雇主的总收益”，MB代表“雇员的边际收益”，SW代表“社会总福利”）。careMCTCppDMBTPSW0000.55000
6、200-300110100.2200300190-10215250.151505017525320450.111104015545425700.095 9515140455301000.088015100306501500.07701050-20概论（6）w 在许多国家，雇主和雇员可以通过谈判来决定适用比强行法要求更高的生产安全标准；但是法律禁止双方签订合同来决定适用比强行法要求更低的生产安全标准。传统的法学理论认为，关于生命和健康的保护，是侵权法和刑法的领域，合同法是被排除在外的。这种观点无法解释法律为何允许适用比强行法要求更高的生产安全标准。w 法律经济学的观点则认为：社会上个人因工作而导
7、致的身体健康和生命安全的损失是有外部性的。更重要的是，许多国家实行公费医疗制度。伤者的医疗成本部分或全部将会由全部纳税人来承担。其它的理由还有“家长式的关爱主义”（paternalism）。概论（7）w 我们在计算当事人的损害成本时，常常必须面对受害人的生命和健康进行估值的难题。估计健康和生命的价值之所以非常困难，是因为其主观性太强。如果一个人能完全由自己决定自己的风险水平，这个估值问题不太严重。因为这个人自己就做了决定了。但是如果侵权者和被侵权人事前无协议，而且事后对被侵权人的生命健康的估值又不同时，情况就非常复杂了，如交通意外造成人身伤亡后，肇事者到底应该赔偿被侵权人多少呢？这时候，双方很
8、难达成协议，而法官或政策制定者确定价值，也常常十分困难。w 为解决这一难题，我们可以引入“支付意愿”（Willingness to pay）的方法来估计被侵权人的健康和生命的价值。这种方法的具体做法是，指我们通过观察某一特定人群愿意为了避免生命和健康的损害而花费的金额，来确定他们对健康和生命的估值。概论（8）w 比如，在制定工作安全规章时，至少有两种方法被用来解决估值问题：w A、人寿险法。简单地说，假设某人与保险公司签订了一份寿险合同，约定投保者每年缴纳1000元；如果他意外死亡，能够获得一笔他认为能够弥补其死亡的补偿。而以他的健康状况，这一年中意外死亡的概率为0.2%，那么他的生命价值为，
9、1000元除以0.2%，等于每年50万元。w B、危险工资法。简单地说，假设某人与某公司签订了一份危险工作合同，约定工资为每年10万元，而在这一年中，他死亡的概率为20%。那么他的生命价值为，10万元除以20%，等于50万元每年。侵权归责原则的选择（1）w 现有的法律制度下，为了取得赔偿，侵权之诉的原告往往可能要证明下列三点：一是原告有受侵害的事实；二是被告的行为导致原告受侵害；三是被告的行为违反被告对原告应尽的义务。w 理论上可选的责任原则：无责任原则，过错责任原则（该原则下，原告需证明以上三点，特别是被告的行为违反被告对原告应尽的义务。从经济学角度来看，原告必须证明被告没有尽到“合理预防”
10、的义务），严格责任原则（原告无需证明被告的行为违反被告对原告应尽的义务）。后两种方法都能够产生最优预防程度，但是需通过不同的方式和不同的成本结构：预防总成本和责任总成本（表3）。侵权归责原则的选择（2）w 表3：过错责任原则下，理性的侵权者会采取4单位的预防程度（最佳点）。careMCTCppDMBNegSL0000.55000500500110100.2200300210210215250.1515050175175320450.1212030165165425700.0959525701655301000.0880151001806501500.077010150220侵权归责原则的选择（
11、3）w 严格责任原则和过错责任原则下不同的成本结构：1、严格责任原则下，由于法官无需判定被告是否有过错，所以行政成本下降。2、过错责任原则下，由于侵权者需要知道何种程度的预防是必须的，所以造成侵权者的信息成本上升，从而导致实际的预防成本上升。3、过错责任原则下，如果被告采取了必要的预防措施，法院判处多少赔偿金并不重要；严格责任原则下，错误成本可能会很大。如果法院拥有充分的信息，严格责任原则更合适。如果法院容易做出错误的赔偿金判决，过错责任更合适。w 以上我们讨论的是侵权人能足额补偿被侵权人的损失的情况。在现实生活中，我们会从事一些高风险的行为，这些风险一旦实际发生，行为人的利润将无法充分补偿被
12、侵权人的损失。对此种行为，我们应采取何种侵权责任归责模式呢？undesirable activity problem（表四）及其程度问题。侵权归责原则的选择（4）表4。此类侵权行为所产生的收益，无法弥补受害者的损失，在任何预防程度下，均产生净损失，要求禁止此类侵权行为。严格责任原则还是过错责任原则？内部化。careMCTCppDMBTPSW0000.5500080-420110100.220030070-130215250.151505055-95320450.121203035-85425700.095 952510-855301000.088015-20-1006501500.077010
13、-70-140侵权归责原则的选择（5）w 如果受害者和侵权者都可能避免事故时，我们就从单向性事故，进入到了双方性事故。在这种情况下，应该采取怎样的规则原则，才能促使受害者也采取预防措施呢？w 双方都对事故负有责任，双方共同预防的成本就更低。w 假设我们正在处理一起两只船(A和B)相撞的事故。如果相撞，对受害者（B）的赔偿金将是30K。为了避免相撞，A就就应该采取10个单位的预防程度，B采取5个单位的预防程度。任何一方没有达到，事故就会发生。因果关系问题（1）w 在侵权法中，因果关系是关键的问题。经济学能够帮助区分因果是否相关。当总损失的原因能够一对一地细分时，十分容易。如雾光灯能够将事故率从0
14、.03降到0.01，降低了0.02个百分点。因此，我们就可以认为，没有使用雾光灯与交通事故存在因果关系。但是，不能细分时，采取不同的责任原则就大不一样了。w 在表5中，农民在农田里使用化肥可以得到15元的收益，但使用化肥会对河水造成污染。如没有相应的管理措施，使用化肥会造成更大污染。在这个多原因的侵权事件中，总损失不能够根据其原因一一细分。但我们还要考虑何种侵权归责原则能带来社会成本最小化或社会福利最大化。因果关系问题（2）w 表5：使用化肥，农民能够获得15的收益，管控成本为2。使用过失责任原则时，假设农民采取管理措施即不构成过失；在使用严格责任原则时，假设农民不施肥就无需承担任何损失。行为
15、无大雨大雨P=0.2P=0.8无管控施肥10(2)50(40)管控施肥020(16)不施肥015(12)破产、替代责任与保险（1）w 破产问题：明显，无力支付赔偿金的侵权者，是没有采取最优预防措施的激励的。w 灾难损失问题：风险发生的几率非常小；但是一旦发生，我们将无力偿付，于是我们只能宣告破产。而侵权法没有给予侵权者足够的预防激励。怎么解决这类问题？A.替代责任 B.强制保险 C.公司安排 D.刑法或其他公法制裁破产、替代责任与保险（2）w 替代责任提供了一种解决方案（虽然其经济理由与传统的法学理由有别）。X控制了A的行为，A损害了B的利益，B可以要求X赔偿。一方面，X可以要求A依法行事，另
16、一方面，X也可以要求A赔偿自己。典型案例：雇主-雇员责任 损失分配，最初的公司负责，但是损失被分配到了社会的其他部分。w 责任保险给出了另外一种思路（自相矛盾，因为它似乎违背了侵权法的本意）损失险（以损失为标的）versus 责任险（以责任为标的）破产、替代责任与保险（3）w 在应对风险方面，大公司比小公司更有优势。保险公司就不是风险厌恶的，它们能够导致帕累托有效，因为通过它，风险厌恶者就可以将风险转移出去。w 在某种程度上，通过在保险合同中加入某些条件，保险公司能够控制侵权者的行为。保险公司也生存在一个竞争的市场中，有降低成本的激励。为了使成本最小化，保险公司会区别对待谨慎的和不谨慎的参保者
17、。反过来，这种区别对待，又给予参保者降低保费的激励。破产、替代责任与保险（4）w 表6：逆向选择问题（汽车保险，假设每种上险了的车都有200辆）。Categories AccidentAccident costsFirm A RateFirm B RateI1010,00010050II1515,00010075III2020,000100100IV2525,000100125V3030,000100150破产、替代责任与保险（5）w 由于保费较低，I 和 II两类参保者愿意去B公司。而为了保本经营，A公司就只好提高III,IV 和 III三类参保者的保费，于是这三类参保者又都去了B公司。w
18、道德风险 解决办法：保费分级可以促使侵权者采取最优的预防措施。赔偿金评估（1）首先注意，经济学家对完全赔偿的定义：在何种程度上与损害相关？（a）过错责任原则，（b）严格责任原则。经济方法：完全赔偿应该导致最优预防措施。矫正正义：使得受害者与没有损害时无区别。现在，损害评估中，矫正正义占据了统治地位。依照其观点，能否取得完全赔偿在于两个关键问题：A.存在对受害者损失非常主观判断，比如，身体伤害和死亡（仅赔偿给依靠受害者生活的人）。B.法律执行问题。（收集证据的难度，剔除索赔中时其它相关利益的成本。如果向在严格责任原则下，实现完全赔偿，我们能否通过增加赔偿金的方式（增加D值），来弥补低法律执行的低
19、效（较低的P值）？赔偿金评估（2）w 也许这对风险制造者是个好的信号，但是对于受害者却未必。w 在严格责任原则下，正确的赔偿金评估非常重要。在任何预防程度下，你都需要支付赔偿金。赔偿金高点，你就会更谨慎一些，反之亦然。但是，赔偿金必须高于预防成本，否则就没有采取预防的必要了。w 在过错责任原则下，如果以采取了最优预防措施，赔偿金的评估就不那么重要了。赔偿金评估（3）传统的赔偿金充分的反映了受害者健康或者生命的损失吗？没有被获得赔偿金的侵权案又如何呢？惩罚性赔偿金：在判处惩罚性赔偿金问题上，英国法比其它很多法律体系（包括美国法），都表现得更为抵制。其经济原因是何在？依据英国法，惩罚性赔偿金仅仅在
20、以下两种情况下适用：a.公务侵权案件；b.侵权获利案件，比如，收益超过损失（仅在严格责任下）案例：福特案。由汽车造成的风险损失为4950万美元，但是召回成本为1亿3700万。于是福特公司决定不召回。分配正义/卡尔多-希克斯效率/卡拉布雷西-梅勒密规则II（禁令）。责任原则的特殊领域（1）w 产品责任有着很强的严格责任原则倾向：给生产者或消费者带来了正确的激励了吗？问题：1.消费者可以通过其它途径避免损害。2.生产者应该为创新风险负责吗？在过错责任原则下，生产者无责任；但在严格责任原则下，生产则要负责人。因此，生产者就没有创新的动力了，这将对影响到动态的效率（革新）。责任原则的特殊领域（2）w
21、疏忽的误报的责任时候到严格限制的，因为需要在正的外部性和负的外部性之间做一个权衡。例子：天气预告（对纯经济损失不负责）如果要负责，会导致此类信息的供应不足。禁止它更为糟糕，因为就整个社会而言，其正的外部性是要大于其负的外部性的。侵权法失灵（1）w 批评者认为，在处理以下两个问题时，侵权法失灵了：(a)补偿意外事故的受害者；(b)促成有效的预防措施。他们是正确的吗？无过错赔偿计划，能更有效地补偿意外事故的受害者？安全规章能促成更有效的预防措施？只有小部分的受害者，能从侵权法中得到赔偿（在英国，意外事故的为10%，交通事故的为45%），能获得赔偿的人非常幸运。侵权法的实施需要非常高的执行成本。w
22、经济上，对批评有何回应？A.侵权法在预防方面成效显著，而非赔偿？B.有两种侵权救济的替代方案（见下两页）。侵权法失灵（2）w 无欺诈赔偿计划（国家保险计划，例如，新西兰的无欺诈交通事故赔偿计划“NRACS”）。由于交通事故的受害者往往难以得到赔偿，所以运用国家基金赔偿他们可能更好。但是“NRACS”存在瓶颈，因为在这个计划中，除非是自己造成的损害，受害者的欺诈是与赔偿无关的。关键问题：1.执行成本更低？2.当无欺诈计划施行时，侵权法对最有预防的激励，能在何种程度上的保留？A.受害者不愿采取预防措施？没有完全赔偿，所以没人愿意受伤。B.侵权者呢？设想一下，根据各自的事故记录，每个人都被纳入这个计划。侵权法失灵（3）w 安全规章 如果侵权法无法促成最有预防水平，在以下三个方面，公共管制可能是个更好的选择：1.侵权者破产问题 2.侵权法中的因果问题认定非常昂贵，但是大部分规章无需证明损害行为和结果的联系。3.单个人的诉讼成本比可能得到的赔偿更高。
