1、司法警官学校授课建筑领域纠纷一、工期问题一、工期问题 1、工程开竣工日期如何确定？答：建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。律师建议：在没有领取施工许可证的情况下就已经进场施工的，一定要以书面形式向监理人或发包人确认以取得施工许可证后发出的正式开工通知书上面记载
2、的开工日期为工期起算日期，先行进场只是做施工前的准备工作，或通过会议纪要的形式确定下来，或在进场通知书上面注明，否则可能对自己非常不利。最高院司法解释第14条13GF文本13.2.3 2、进度款未按时支付是否必然导致工期延误？答：合同法第283条规定：发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。深圳中院第8条：发包人未按建设工程施工合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程工期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担逾期付款期间的
3、工期违约责任的，不予支持。3、工程量增加导致的工期顺延应如何计算？答：因设计变更等导致的工程量增加，也应遵守索赔的28天的索赔期限规定。28天内先提索赔意向书，然后再在28天内提详细的索赔报告；再阶段性的提出索赔报告；然后在时间结束后28天内提供最终的索赔报告。工程量增加导致的工期增加准确的计算，应按原施工进度计划中的工期关键线路进行核算。有些情况这种计算方法计算难度较大且增加的工期不会很多，那也可采用按图纸变更后的预算造价与招标文件图纸预算价的比例相应计算增加工期。4、工期顺延如何认定？答：有签证，依签证。无签证，看合同。无签证时：因发包人拖延工程预付款、进度款等行为导致工程延误，合同明确约
4、定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延签证确认，但能举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可支持。5、在工期逾期责任认定成功的情况下，除了工期可以相应顺延外，还可以要求损失费用索赔，那么应如何证明承包人的逾期损失？答：（1）工期延误期间管理人员、施工人员及后勤人员的人工工资支出。（2）工期延误期间机械设备及临时设施超时使用费用。（3）工期延误期间施工材料上涨差额。（4）因工期延误而需额外增加的总包管理费、分包单位照管费、开办费等费用。二、工程质量问题二、工程质量问题 1、施工合同约定的工
5、程质量标准与国家强制性标准不一致时，该约定是否有效？答：当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的，该约定无效，建设工程发生质量缺陷的，承包人应当按照国家强制性标准承担修理或者返工、改建等责任；对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的，应当认定该约定有效，承包人的工程质量不符合合同约定质量标准的，应当按照合同约定承担违约责任。2、承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定，该主张应按反诉还是抗辩处理？答：已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但已实际使用，质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要
6、求拒付或减付工程款的，一般对其质量抗辩不予支持。工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。发包人因工程质量要求承包人赔偿的，应告知其提起反诉或另行起诉。3、承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因工程质量发生争议时，发包人应要求谁承担责任？若是承包人存在转包、违法分包建设工程因工程质量发生争议的，发包人又应要求谁承担责任？答：发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。承包人转包，违法分包建
7、设工程，建设工程质量发生争议的，发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担违带责任。4、如何分别认定承包人、发包人对建设工程质量缺陷存在过错？答：承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的；（2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；（3）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。前述情形下，因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承
8、包人承担连带责任。5、若承包方和发包方共同选定分包商或材料商，出现工程质量责任应由谁承担？答：双方共同选定分包商或材料商的，一般情况下发包人承担过错责任，总包商和分包商对工程质量承担连带责任。6、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？答：因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。7、如何区分建设工程质量保修
9、金和保证金？施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？答：质量保修金对应的是质量保修期，而质量保证金对应的是缺陷责任期。质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年。建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验
10、收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。三、工程结算问题三、工程结算问题1、建设工程合同被认定无效后，工程价款如何确定？答：最高院司法解释第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第6点：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、当事人在诉讼前已就工程款结算达成协议，乙方要求重新结算，如何处理？答：当事人在诉讼前就工程价款结算达成协议的，一方在诉讼中要求重新结算反悔的，法院不予支持。
11、建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。但有违反最高院民事诉讼若干证据规则第27条的除外。3、发包人对竣工结算文件答复的形式与默示认可条款的关系？答：解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第8点：建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件，
12、发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复，逾期未答复的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。4、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？答：结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。5、合同无效之后，已形成的结算协议的效力如何认定？答：北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第7点规定
13、：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。6、承包人的项目经理在合同履行过程所施行为的效力如何认定？现场工作人员签证确认的效力如何认定？工程监理人员签字盖章的效力又是如何？答：项目经理原则上应当认定为职务行为或表见代理行为。现场工作人员当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外。工程监理人员原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约
14、束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。7、无施工许可证，但已完成相应工程，合同是否无效？工程款是否应该支付？答：没有施工许可证，并不影响合同的法律效力。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第3点：建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的，不影响当事人签订的建设工程施工合同效力。8、房地产项目是联合开发的，但施工合同是以其中一个股东的名义签订，施工人是否可以要求联合开发的各个合作方承担连带责任？答：两个以上的法人、其他组织、个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠
15、付的工程款承担连带责任的，应予以支持。【广东省高院】9、固定总价合同履行过程中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？若涉及图纸变更时，如何处理？若是因主要建筑材料价格发生重大变化而要求对工程价款予以调整的，又如何处理？答：有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。10、固定总价合同履行中，若承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
16、答：经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。11、以工程量清单计价方式招投标后又约定固定总价结算的，该约定是否有效？是否可以突破固定总价重新计算工程价款？答：工程量清单计价规范属于国家标准，并非法律规定，在合同履行过程中仍应以法律规定认定合同条款的效力。根据解释第二十二条之规定，当事人约定以固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此若发承包双方约定了固定总价合同，在招标图纸
17、范围内的工程量所对应的工程价款不应调整；若招标图纸与施工图纸有出入又约定发生设计变更也不调整工程价款的，原则上也不能调整工程价款。只有在施工图纸与招标图纸差异巨大，已超过一个有经验承包人预见范围的情况下，才能酌情调整工程价款。12、在“黑白合同”中如何结算工程价款?若“黑白合同”均无效应如何结算工程价款？答：法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事
18、人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。13、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，谁有权主张“参照”合同约定支付相关款项？若经竣工验收不合格的，如何处理？答：合同无效但验收合格，应予支持。承包人要求支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。合同无效且验收不合格-根据解释第三条，若修复后竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。修复后竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。14、合同无效的
19、情况下，承包人是否可以主张工程价款优先受偿权？答：各地有截然不同的规定，实务中有不同处理。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第13点：建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。15、违法分包合同、转包合同（包括多重转包的情形）的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？答：实际施工人以违法分包人、转包人为被告的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告的，为查明案件事实，可以追加违法分包人或转包人作为共同被告。发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支
20、付欠付工程价款的责任，不与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第24点、第25点 16、实际施工人是否能够与发包人直接进行工程结算？答：认定工程款支付主体应严守合同相对性原则，但如实际施工人与发包人形成合同关系，则前者可向后者主张权利。实际施工人与发包人之间存在直接的合同关系，退场、支付工程款，实际施工人可据此向发包人主张权利，此时不受最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第26条限制。即使发包人与承包人结清工程款，其亦应履行退场协议中的义务。17、发包
21、人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？答：建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。18、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？答：一般不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件
22、疑难问题的解答第28点：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁判予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。19、分包合同中约定总承包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力应如何认定？答：分包合同中约定待总承包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总承包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总承包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分承包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总承包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负
23、有举证责任。20、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定？若承包人要求以提交竣工结算文件作为工程款结算的依据，如何确定利息的起算点？答：承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。建设施工合同格式文书通用条款第三十三条第三款最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函21、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？答：合同明确约定承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予
24、以适当减少的，按照最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。22、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？答：两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。23、承包人是否可以以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程？答：一般不予支持，但施工合同另有明确约
25、定的除外。承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。24、政府文件作为工程价款结算依据时，若该政府文件被撤销或失效的，如何处理？答：该政府文件已经转化为合同约定，仍应按照政府文件的规定作为结算工程价款的依据。当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的，除当事人另有约定的外，仍应以原政府文件的规定作为结算工程价款的依据。广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第11点 2525、发包人是否能以承包人未开具发票
26、为由拒绝支付工程、发包人是否能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款款？答：根据双务合同性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质义务，前者是合同主要义务后者并非合同主要义务，二者不具对等关系，一方当事人以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。四、建设工程参与主体四、建设工程参与主体1、直接从事建筑施工的劳动者建筑工人？答：对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系。实际施工人存在工程款关系，劳动者存在劳动报酬关系。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定妥善处理。2、“实际施工人”的范围是什么？答：“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，并非仅限于自然人。从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
