1、新广告法解读杭州市市场监管局广告处汪晓敏一、广告法的修订二、广告法的十大变化三、新广告法的严厉之处四、新旧广告法衔接新广告法解读1、我国旧广告法是1994年10月27日公布，1995年2月1日正式实行。在规范广告经营行为，维护广告市场，保护消费者权益，促进广告业发展等方面发挥了重要作用。随着经济社会的发展，广告业经营环境发生了巨大变化，广告监管工作也面临许多新问题、新情况，有必要适时修改这部法律。总局调研论证和起草送审稿阶段（2004 年-2009年）国务院法制办审查修改完善阶段（2009 年-2014 年）全国人大常委会审议阶段 （2014年6月-2015年4月）一、广告法修订2、新广告法2
2、015年4月24日全国人大常委会通过，9月1日正式实施。新法将在新的发展时期，更好地规范广告市场秩序，加强广告市场监管，促进广告业持续健康发展，保护消费者权益，提升执法力度，发挥更为有效的作用。广告法的修订，也体现了全面深化改革，切实调整政府职能，加强市场监管的要求。贯彻实施新广告法是完善现行广告法律制度、全面推进依法治国的内在要求。贯彻实施新广告法是维护公平市场秩序、推进社会诚信体系建设的重要抓手。贯彻实施新广告法是保护消费者合法权益、营造安全放心消费环境的迫切需要。一、广告法修订 新广告法从原法49条增加到75条，新增33条，删除3条，修改37条，原文仅保留8条，修改幅度较大，涉及面广，内
3、涵丰富。第一章准则准则 第二章广告准则改为“广告内容准则”第三章广告活动改为“广告行为规范”第四章广告审查改为“广告监督管理”第五章法律责任和第六章附则一、广告法修订一是充实细化广告内容准则。现行法仅规定了药品、医疗器械、农药、烟草和食品、酒、化妆品等4类7种商品的广告准则。新法则规定了药品、医疗器械、医疗、保健食品、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、烟草、酒类、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、房地产、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖等9类19种事关群众身体健康和财产安全且违法广告发生率高的重要商品和服务的广告内容准则。二、广告法的十大变化一是充实细化广告内容
4、准则。二、广告法的十大变化一是充实细化广告内容准则。二、广告法的十大变化二是明确虚假广告的定义和典型形态。虚假广告的构成要件：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。（新广告法第二十八条第一款）虚假广告的典型情形（新广告法第二十八条第二款）（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果
5、、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。二、广告法的十大变化二是明确虚假广告的定义和典型形态。二、广告法的十大变化二是明确虚假广告的定义和典型形态。二、广告法的十大变化“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了”（代言人：小S徐熙娣）三是新增广告代言人的法律义务和责任的规定。二、广告法的十大变化三是新增广告代言人的法律义务和责任的规定。二、广告法的十大变化三是新增广告代言人的法律义务和责任的规定。广告代言人的定义 广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品或服务作推荐或证明的主体。以自己的名
6、义或者形象：广告代言人的人格特征的商业应用 隐性担保功能 与广告表演存在实质性区别 广告代言人的义务 1、不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务代言。（第三十八条第一款）2、不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。（第三十三条第二款）3、因虚假广告受到行政处罚未满三年的，不得从事广告代言。（第三十八条第二款）4、不得为医疗、药品、医疗器械、保健食品等四类广告代言。（第十六条、第十八条）二、广告法的十大变化三是新增广告代言人的法律义务和责任的规定。广告代言人的法律责任 广告代言人违法推荐或者证明应当承担相应的行政责任和民事责任：1、行政责任：没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款
7、 2、民事连带责任：在关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告中代言的，无过错民事连带责任。其他的虚假广告中代言的，过错连带责任（明知或者应知）二、广告法的十大变化四是严控烟草广告发布。进一步加大烟草广告管控力度 1、增加了禁止发布烟草广告的媒介和场所。目前可以发布烟草广告的方式：售点广告 烟草生产企业可以在销售渠道内向烟草零售企业宣传烟草产品。2、增加了禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告的规定。3、禁止变相发布烟草广告。禁止利用其他商业广告、公益广告或者在烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，宣传或者含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草广告是禁止发布还是
8、加强管控问题 烟草控制框架公约第13条“烟草广告、促销和赞助”规定：每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。对“广泛禁止”的理解：全面禁止还是严格禁止二、广告法的十大变化五是新增关于未成年人广告管理的规定。未成年人就是未满法定成年年龄的人，一般是指不满十八周岁的公民。其中，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人（第三十八条第二款）；不得在中小学校、
9、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布商业广告（第三十九条）；在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：（一）劝诱其要求家长购买广告商品或者服务；（二）可能引发其模仿不安全行为。（第四十条）二、广告法的十大变化六是新增关于互联网广告的规定。互联网广告的发展情况 近年来，我国互联网广告发展迅猛。从艾瑞、索福瑞（CTR）统计数据看，去年我国互联网广告经营额约为120015
10、00亿元人民币，已经达到或者超过了电视广告1278.5亿元人民币的规模。另据中国广告协会互动网络分会的数据，去年我国互联网广告经营额为969亿元人民币，比上年增长51.7%，增速高于2013年的45.85%。禁止“不请自来”的广告（骚扰式推送），保护受众生活安宁权。新法第四十三条规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”新法第四十五条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法
11、广告的，应当予以制止。这主要是考虑到营业场所或者公共场所的经营管理者和电信运营商、互联网信息服务提供商是广告活动的相关人，对利用其场所或者信息传输平台进行的广告违法活动相对了解，而且有一定的制止违法发布的能力、技术和手段。二、广告法的十大变化六是新增关于互联网广告的规定。制定互联网广告监督管理暂行办法 广告法第四十四条第一款明确规定：该法各项规定都适用于互联网广告。这基本明确了互联网广告活动的法律框架和基本原则，明确了互联网广告的内容准则，为互联网广告活动各方主体的权利、义务、责任提供了法律基础。总局正在新广告法的相关规定为依据，制定互联网广告监督管理暂行办法。二、广告法的十大变化七是强化了对
12、大众传播媒介广告发布行为的监管力度。广播、电视、报刊等大众传播媒介是广告发布的重要渠道，新法对其广告发布活动进一步加强了管理。如新增规定电台、电视台发布广告应当遵守有关时长、方式的规定，广告时长要作出明显提示。大众传播媒介不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医药类广告，要显著标明“广告”字样以示与非广告信息的区别。广播、电视、报刊发布违法广告的，该媒体的主管人员与直接责任人员将受到处分。二、广告法的十大变化八是增加公益广告，扩大广告法调整范围。非商业广告参照广告法执行。增加公益广告的规定。1、国家鼓励支持开展公益广告活动 2、大众传播媒介有义务发布公益广告 3、国务院工商行政管理部门会同有关
13、部门制定公益广告的管理办法 制定公益广告促进和管理暂行办法 1、发布部门：工商总局会同新闻出版广电、工业和信息化、网信办、交通运输管理、住房和城乡建设等部门联合发布。2、立法进程：目前正在审查中。明确了公益广告的概念 公益广告，是指促进社会主义核心价值体系建设，传播先进文化，树立正风正气，倡导良好道德风尚，维护国家和社会公共利益的非营利性广告。旨在培育和践行社会主义核心价值观、规范道德行为、弘扬优良传统、保护生态环境、节约能源资源、宣传法律法规、维护人民健康安全等方面内容发布的广告，均属本办法所称的公益广告。发布政务信息、服务信息等各类公共信息以及专题性宣传片等不属于本办法所称的公益广告。二、
14、广告法的十大变化八是增加公益广告，扩大广告法调整范围。制定了公益广告的发布内容准则 1、价值导向正确；2、符合国家法律规定和社会主义道德规范要求；3、体现社会公共利益；4、语言文字规范；5、艺术表现得当，文化品位良好。其中，工商部门的职责包括：履行广告监管和指导广告业发展职能，负责公益广告工作的规划和有关管理工作。该内容已与中央文明办进行了充分的协商。负责解释和执行公益广告发布准则。会同有关部门建立公益广告作品库，提供政府公共服务。支持、鼓励、引导单位和个人在企业名称中合理融入公益广告理念。会同有关部门制定公益广告规划。对公益广告发布情况进行监测和备案。指导广告行业组织将会员单位发布公益广告情
15、况纳入行业自律考评。此外，办法还规定了广告活动主体发布公益广告的义务，以及促进公益广告发展的各项措施。二、广告法的十大变化九是明确和强化工商机关及有关部门对广告市场监管的职责职权。在行政监管方面，明确工商行政管理部门是广告监督管理机关，负责广告日常监督管理和违法广告查处工作，并且通过赋予广告监管职权和手段来促进和保障工商行政管理部门的广告监管到位。增加了工商部门履行广告监督管理职责中可以行使的职权 （一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；（四）查阅
16、、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；（五）查封、扣押与涉嫌违法广告有关的广告物品、经营工具、设备等财物；（六）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；（七）法律、行政法规规定的其他职权。（新法第四十九条）在部门配合方面，规定了食品药品监督管理、卫生行政等行业主管部门进行广告审查，对广告内容进行专业技术认定；规定了工商部门会同媒体管理部门制定媒体广告发布行为规范的职责，并在法律责任中赋予新闻出版广电部门依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分；情节严重的，并可以暂停媒体广告发布业务的职责。二、广告法的十大变化十是提高法律责任的震慑力。按照过罚相当原则，新
17、法区分违法行为的社会危害程度和具体情节。对严重的广告违法行为，如发布虚假广告、利用广告推销禁止生产销售的商品或者提供的服务等，设定了较重的法律责任。增加了行政处罚种类，加大打击力度。包括：增加了资格罚，对情节严重的广告违法行为增加吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚；增加了信用惩戒，规定有关违法行为信息要记入信用档案。二、广告法的十大变化一是处罚更加严厉 旧广告法对虚假违法广告违法行为大多依据广告费用一至五倍进行处罚，违法者尽可能地规避，广告费用有的无法计算或明显偏低，工商部门认定困难，处罚力度小，效果差，形成违法成本低，无所谓不将广告法放在眼里的现状。而新广告法不仅对违反广告内容准则或广
18、告行为规范的虚假违法广告逐一设定行政处罚，还大幅度提高了法定罚款最高限额和最低限额，并大量增设行为罚。对存在使用绝对化用语等法律、行政法规禁止情形的违法广告（第九条），损害未成年人或残疾人身心健康的违法行为，特殊用途药品、医疗、烟草等违法广告。1、新法第五十七条直接设定20万以上100万以下的高额罚款；2、新法第五十五条、五十八条将虚假广告按广告费计算的法定罚款提高到三至五倍，并增设了广告费无法计算或明显偏低的，对虚假广告最低处罚20万，其他违法广告最低10万；对广告主、广告经营者、广告发布者来说确实有点“痛”，切实解决了以往广告费难以计算、明显偏低、不配合、不如实说明广告费用的问题。三、新广
19、告法的严厉之处一是处罚更加严厉 对于发布虚假广告情节严重的。1、将法定罚款最高限额大幅提高至广告费用10倍或200万；2、增加吊销营业执照、广告发布登记证件、撤销广告批准文件等行为罚；3、对医疗机构还增设了吊销诊疗科目、吊销医疗机构执业许可证等处罚；4、对虚假广告代言者，明确规定取消其三年代言资格，以及严重违法者经营资格或广告发布资格；5、对明知或应知广告虚假，仍然设计、制作、代理、发布或推荐、证明的广告经营者、广告发布者、广告代言者，明确其与广告主承担连带责任；6、对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，若造成消费者损害的，无论是否明知应知，都与广告主承担连带责任。新法第二章21条“广
20、告内容准则”条款、第三章17条“广告行为规范”条款中，除了第十四条第三款（广播、电视时长和指示）、第三十条至三十三条（广告活动合同、不正当竞争、资质、使用他人形象取得同意）、第三十六条（覆盖率、收视率、点击率、发行率真实）、第四十一条（户外广告管辖）、第四十二条（户外广告禁则）无对应处罚条款外，其他均设定了相应的行政处罚，可以说“法网严密”。三、新广告法的严厉之处二是监管手段更加完备 包装标识内容涉嫌虚假违法的商品可能被查扣；1、若商品或其包装上有虚假或引人误解内容、违法利用广告代言人作推荐证明的、有“最佳”等绝对化用语、“驰名商标”字样等禁止性内容等，工商机关可以认定为与涉嫌违法广告直接相关
21、的财物，可依据新广告法第四十九条第一款第（五）项予以查封或扣押。2、新法生效前已进入流通领域的商品，若包装标识内容依照新、旧法均涉嫌虚假违法的，新法生效后还在陈列、销售的，经销商务必消除涉嫌违法的标识内容，否则，工商机关可以依法查扣。广告主不能证明其广告内容真实性的要承担对己不利的法律后果。1、新法在征求意见时，曾拟规定“广告主依法应当提供证明广告内容真实的证明文件而不提供的，视为广告内容不真实”，最终未采纳；2、删除了旧法第二十四条有关广告主应当具有或者提供确认广告内容真实性的证明文件的规定；3、将旧法第二十七条有关广告经营者、广告发布者应当“核实广告内容”的规定修改为“核对广告内容”的规定
22、。三、新广告法的严厉之处二是监管手段更加完备 不过，以上修改不表示广告主无需证明其广告内容的真实性，也不表示新法放宽广告经营者、广告发布者对广告内容的自行审查责任。相反：1、新法第四条第二款新增“广告主应当对广告内容的真实性负责”；2、新法第三十四条第一款也保留了广告经营者、广告发布者应按规定建立健全广告业务审核制度的条款；3、新法第四十九条第一款第(三)新增“工商机关可要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”授权规定。三、新广告法的严厉之处二是监管手段更加完备 鉴于最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（法释200221号）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，
23、原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。为此，工商机关个案执法中有初步证据或者根据日常经验法则质疑特定广告内容真实性，如广告主、广告经营者、广告发布者在工商机关限期内不能提供证明其广告内容真实性的证明文件，就应当承担对其不利的法律后果，甚至相关广告内容会被认定为虚假、不真实。关于“核实广告内容”修改为“核对广告内容”，我认为这次修法的宗旨中，将“保护消费者的合法权益”提到“促进广告业的健康发展”之前，应当是基于广告经营者、广告发布者既要审查广告内容的真实性，也要审查广告内容的合法性之考量。“核对广告内容”应当是指广告经营者、广告发布者在依法查验有关证明以外，
24、履行核对广告内容真实性、合法性义务，并承担相应责任，确保广告内容真实、合法。三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛 涉嫌广告违法声称未收广告费再不能规避处罚；自然人利用微博、微信、博客、车体发布商业广告，一些单位或者名人为商品、服务虚假夸大推荐证明的，一些经营者打着公益广告的幌子作商业宣传等问题新法都进行规制。1、新法第二条未再将广告主承担费用作为商业广告的界定要件，将广告发布者由旧法“法人或者其他经济组织”修改为“自然人、法人或者其他组织”，并对广告代言人作出了明确界定；2、新法第七十四条明确规定大众传播媒介对公益广告有法定发布义务，并授权工商总局会同有关部门制定公益广告管理办法；3、第
25、十六条、第二十四条、第四十六条，明确将医疗、教育、培训广告列入规制范围，消除过去对这些广告监管的分歧。三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛 其次，新法最大限度地将实务中行之有效的广告规范、监管措施上升为法律规则。不少广告内容准则、广告行为规范，虽然首次出现在广告法中，但之前已在其他专项法律、行政法规或广告管理规章中出现。如有人说：新法禁止酒类广告出现饮酒动作，9月1日后有许多酒类广告要改。其实国家工商总局1995年发布的酒类广告管理办法早就禁止酒类广告出现饮酒动作。之所以屡禁不止，规章立法层级低，处罚力度不够，也是重要原因之一。三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛 新法实施以来，改
26、文案、改广告是不少工商业界、广告界、法律界朋友的热点话题。一篇极限词（违禁词）汇总帖子，在微信、微博被火爆转发，引起了网友们一阵又一阵的调侃。当当网在“九一”后，将图书等商品介绍信息中的“最高”字样一律屏蔽，甚至将“最高人民法院”字样也屏蔽为“法院”；还有商家借机博眼球，推出“好到违法广告法”的广告文案，甚至有商家在其网店推出彪悍的网页广告“真第一不惧怕新广告法”“某某男鞋连续四年全网销售量第一”“你没看错，真的是第一”。一方面体现大家对新广告法关注与重视，另一方面也暴露许多人对新广告法过度解读和对法条的不理解。三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛其实：1、旧法第七条第二款第（三）项，早
27、就明确禁止广告中使用国家级、最高级、最佳等用语，新法第九条第（三）项不过是保留原规定而已。2、国家工商总局在行政解释中还认定：“极品”、“顶级”、“第一品牌”属于绝对化用语。3、最高人民法院关于印发关于审理行政案件适用法律规范的座谈会纪要（法200496号），纪要规定“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文例举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。应该是指“等外等”，即是一种不完全列举的方式”。三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛 极限词（违禁词）汇总帖子
28、上所列举“极限词”并不规范，列举的“禁用词”也不准确，实际上，并非所有带“一”、“最”、“级或极”字的用语都属于广告法禁用的绝对化用语，如非指向经营者商品或提供服务的“顾客第一、信誉至上”，仅代表时空顺序，不代表商品服务最好的“我国医药行业第一家上市公司”，属于广告主经营理念或追求的“争当诚信领头羊”等。当当网将“最高人民法院”屏蔽成“某某法院”，应当是技术人员疏忽所致，说明当当网之前可能在介绍商品信息中大量存在“最高、最佳“等绝对化用语的情况，以致技术人员难以逐一修改，就采取在后台一刀切方式予以屏蔽，也说明了旧法的处罚力度太轻，监管效果差，商家没有把绝对化用语等广告禁令当回事。三、新广告法的
29、严厉之处三是监管范围更加广泛三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛 “好到违反广告法”，看起来像个创意巧妙的广告文案，其实本身就涉嫌广告违法，广告法除了禁止使用绝对化用语、禁止欺骗误导消费者外，新旧法都规定广告中对商品或服务的性能、质量、允诺等有表示的应当“准确、清楚、明白”。对于广告表述不符合“准确、清楚、明白”要求的，新法第五十九条设定了除以10万元以下的罚款的行政处罚。另外，新法第三条要求“以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设要求”，第九条第（七）项保留了“广告不得有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”等禁令。很明显“好到违反广告法”的广告用语，已经调侃过度了，涉
30、嫌社会良好风尚，依法可处20万元以上100万元以下罚款的处罚。三、新广告法的严厉之处三是监管范围更加广泛 国家工商总局关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作的白皮书中，指出阿里系平台存在的广告违法情形，就包括大量平台电商使用“全网价格最低”、“史上最低价”、“销量第一”、“排名第一”等绝对化语言进行宣传。所以说，“真的第一不惧怕新广告法、连续四年全网销售第一、真的第一！”已经违反广告法的绝对化用语禁令。因其广告文案中，未具体限定“全网”的范围、“男鞋”的范围，如其广告主、广告设计者不能证明所宣传的男鞋，至少在2011年8月至2015年8月期间，在中华人民共和国境内网络销售市场上包括男士、男童的皮鞋
31、、运动鞋、休闲鞋等在内的全部男鞋销量中排第一，否则，该广告还构成虚假广告。三、新广告法的严厉之处 新广告法实施以来，由于处罚的严厉和对法理解问题，商家和广告公司都在修改、撤换广告文案，咨询询问电话不断。这里对新旧广告法衔接期间，适用法律问题简要介绍一下：今年9月1日前发布的商业广告，按照“从旧兼从轻”的实体法律适用规则，一般是适用旧广告法进行规制。今年9月1日前发布的商业广告，在9月1日后仍然继续发布的，应认定为广告发布行为处于持续或继续状态，自9月1日起就适用新广告法进行规制。如9月1日前利用广播电视互联网等媒体，以及利用店堂、户外发布的商业广告中，有利用不满十周岁的未成年人代言的、或者在医
32、疗、药品、医疗器械、保健食品广告中出现代言人的，9月1日开始就要主动撤除和消除相关的广告内容，主动停止发布，否则，将面临处罚。四、新旧广告法衔接 今年9月1日前已发行上市的报刊杂志，所刊发的广告适用旧法规制，不因为报刊杂志仍在市场上流通就适用新法，理由是，报刊杂志一经发行完毕，广告主和广告发布者就失去对该期报刊杂志实物的控制权，利用该期报刊杂志的发布行为就实施完毕，不能在视为继续发布状态。今年9月1日前已经进入市场流通的商品，对其商品或包装上广告宣传，也适用旧法规制，如其包装标识内容符合旧法，但不符合新法规定，保健品包装上有代言人等内容的，应当允许商家继续销售，不能依据新法查扣、要求召回和停止销售或消除内容。四、新旧广告法衔接谢谢！
