1、法律的经济分析：导论1、概念和含义2、分析方法和基本框架3、发展历史1n主要参考书目：n1、法和经济学法和经济学，罗伯特，罗伯特D.D.考特、托马斯考特、托马斯S.S.尤伦著，上海三尤伦著，上海三联书店，上海人民出版社。联书店，上海人民出版社。n2、法律的经济分析，理查德 波斯纳著，法律出版社。n3、法律经济分析的基础理论，斯蒂文 沙维尔著，中国人民大学出版社。n4、经济学语境下的法律规则，大卫 D 弗里德曼著，法律出版社。n5、经济学与法律从波斯纳到后现代主义，尼古拉斯 麦考罗、斯蒂文 G 曼德姆著，法律出版社。n6、法和经济学百科全书（The Encyclopedia of Law and
2、 Economics），http:/ Analysis of Law），也被称为法和经济学（Law and Economics），或者法律经济学（The Economics of Law）。n从目前的情况来看，“法和经济学”这一称谓更受青睐。考特和尤伦的教科书直接被命名为“法和经济学”，鲍凯尔特（Bouckaert）和德吉斯特（De Geest）主编的百科全书也被称为“法和经济学百科全书”（Encyclopedia of Law and Economics），纽曼（Newman）主编的词典（The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law
3、）使用的术语也十分相似。n该领域的学术期刊和协会也多使用这一称谓，如“法和经济学期刊”（Journal of Law and Economics）,“法和经济学国际评论”（International Review of Law and economics）,“美国法和经济学协会”（American Law and Economics Association）,和“欧洲法和经济学协会”（European Association of Law and Economics）等。n“法律的经济分析”这一定义主要来自波斯纳。我们更倾向于使用“法律的经济分析”这一术语，因为它更能体现这一学科的特点，也就是
4、应用经济学的方法和工具分析法律现象。4什么是法律的经济分析：定义n1、法律的经济分析“是将经济理论和计量方法应用于考察法律和与法律有关的制度的形成、结构、过程和影响”（the application of economic theory and econometric methods to examine the formation,structure,process and impact of law and legal institutions）。Rowley,Charles K.,1989.“Public Choice and the Economic Analysis of Law”,
5、in Nicholas Mercuro(ed.),Law and Economics,Boston,Kluwer Academic Publishers.n2、法律的经济分析是“运用经济学理论（主要是微观经济学和福利经济学的基本原理）来研究法律和司法机构的构成、结构及对经济的影响”。尼古拉斯 麦考罗、斯蒂文 G 曼德姆，经济学与法律从波斯纳到后现代主义，第1页。n总之，法律的经济分析是经济学和法学的交叉学科，它主要运用经济学的理论和方法，对法律制度和法律问题进行分析和解释，并为法律的制定和改革提供理论指导和政策建议。5什么是法律的经济分析：应用n将经济理论应用于法律分析涉及三个方面的工作：n首
6、先，运用经济学理论预见法律规则的效果。这实际上是对价格理论（price theory）的应用。n其次，解释法律规则的存在和变化，预见其未来的发展方向。完成这一任务需要应用公共选择（public choice）理论，分析在法律制定过程中政治家、官僚、利益集团以及选民之间的相互作用。n最后，考察什么样的法律规则是有效率的（efficient），并据此提出法律改革的建议。这种分析的基础是福利经济学（welfare economics）。戴维弗里德曼，1996，“法律与经济学”，新帕尔格雷夫经济学大辞典，经济科学出版社。6价格理论的应用：举例租金出租房屋数量R*Q*R1SDQ1Q2短缺在竞争性的出租房
7、屋市场上，均衡租金为R*，均衡数量为Q*。假设政府认为现行租金过高，进而通过一项法规要求租金不得超过R1。政府的初衷是希望租房者能够以更低的租金租到与原来相同数量的房屋。但是在现行的租金水平上，租房者需求的数量Q2远远超过出租房屋者供给的数量Q1，结果出现了Q2-Q1的数量短缺。许多原来可以租到房子的人现在租不到房子了。7公共选择理论的应用：举例n2001年，美国钢铁行业面临严重生产过剩，部分企业面临倒闭的威胁。在这些企业及其员工的政治压力下，美国政府宣布对钢铁进口提高关税。此举导致钢铁消费行业减少工作岗位7.4万个，美国消费者每年多支出50亿美元。n由于技术上缺乏效率和生产成本过高，这些企业
8、实际上没有维持的价值。应当关闭它们并对失业员工给予补助。n钢铁行业是一个小集团，它们更容易团结起来对政治家发挥影响。与之相比，提高关税的受害者要么是不在场的外国企业，要么是分布广泛而难以组织起来的消费者。n在具体的形式上，与给失业工人提供补助相比，提高关税不会增加政府的财政负担，而且更容易通过政治审查。n总而言之，政治家、选民和利益集团的之间的博弈不一定能够保证经济政策和法律制度符合经济效率的要求。8福利经济学的应用：效率标准n如果改变现有的资源配置状态可以使至少一个人的情况变好，并且没有使任何人的情况变坏，那么这种改变就被称为“帕累托改进（Pareto improvement）。n如果不存在
9、任何帕累托改进的空间，也就是说，如果要使一个人的情况变好，就必须使其他人的情况变坏，这时的资源配置状态就被称为帕累托有效配置（Pareto efficient allocation）。或者成为帕累托最优（Pareto optimum）。我们所谓的经济效率就是指帕累托效率。n在现实生活中难以实现帕累托效率，我们更多的使用的是卡尔多希克斯效率（Kaldor-Hicks efficiency）。也就是说，如果一项改变中的受益者的所得足以补偿受损者的损失而有余，那么这种改变就是有效率的。这种改变被称为潜在的帕累托改进，如果受益者确实对受损者进行了补偿，就是一个实际的帕累托改进。9围绕效率的争论n在实际
10、的分析中，卡尔多希克斯效率被等同于财富最大化（wealth maximization），也就是说，如果一项规则可以导致社会净财富的增加，它就是有效率的。波斯纳是这一观点最有力的捍卫者。n以财富的改变来评价政策和法律，好处是操作比较容易，而且避免了使用效用之类的主观概念时无法解决的人际间比较问题。n但是财富的增加毕竟不完全等同于效用的提高或者说满足程度的增加，而且财富的增加可能伴随着财富分配的不公。财富最大化的这些问题导致了以德沃金为代表的学者的批评。n无论如何，只要研究技术还没有进步到可以直接测量个人内心的主观感受，依靠财富之类的外在标准对制度现象进行评价仍然是一种现实的选择。10实证与规范n
11、弗里德曼所归纳的前两项工作对应着经济学中的实证分析（positive analysis），后一项工作对应着经济学中的规范分析（normative analysis）。n实证和规范的区别来自休谟。休谟指出，人们不能从“是”中推论出“应该是”，并因此在“事实（fact）”和“价值（value）”之间作出了逻辑区分。这一论断被称为“休谟的铡刀”。n经济学中关于实证与规范的区分是由凯恩斯提出的。他指出，“实证科学可以被定义为关于事物本相(what is)的系统化的知识门类；规范的或规制的科学，则可以被定义为关于判别事物是否具有可取性(what ought to be)的标准的系统化的知识门类，它关注人
12、的理想，而与实际状况无关。”（约翰内维尔凯恩斯：政治经济学的范围与方法，华夏出版社，第22页）n简而言之，实证分析解决的是“是什么”的问题，希望在价值中立的基础上，客观分析经济活动的内在机制，并根据这些机制来预测和解释经济现象。规范分析解决的则是“应该是什么”的问题，是在价值判断的基础上，提出处理经济问题的标准，并以此作为经济政策制定的依据。11实证vs.规范，或者芝加哥vs.耶鲁n法和经济学中的芝加哥学派（Chicago School）以实证分析为主；耶鲁学派（Yale School），或称纽黑文学派（New Haven School）侧重规范分析。n法和经济学中的芝加哥学派与经济学意义上的
13、芝加哥学派存在极为密切的联系。例如贝克尔本身即为芝加哥经济学的代表人物，同时又是法和经济学的理论先驱。n芝加哥经济学的主要特征，主要包括两条：相信新古典价格理论对解释所观察到的经济行为的能力；相信自由市场对资源配置和分配收入的功效。此外，芝加哥学派坚持证伪主义。证伪主义意味着，任何理论，除非它可以对待解释的现象做出一系列预言，并且这种预言至少是潜在地可用经验资料确证的，否则理论就不可能是合理的，从而无立足之地。n在此基础上，芝加哥法和经济学的主要观点是认为普通法是有效率的。按照芝加哥学派代表人物波斯纳的看法，普通法最好被看成一种促进经济效率的体制（the common law is best
14、understood as a system for promoting economic efficiency）。普通法是通过在交易成本低时鼓励人们通过市场进行交易，而在交易成本高时模仿市场为行为定价实现这一目标的。12实证vs.规范，或者芝加哥vs.耶鲁n耶鲁学派的代表人物包括作为法和经济学的创始人之一的圭多 卡拉布雷西（Guido Calabresi）和苏珊 阿克曼（Susan Ackerman）等。n与芝加哥学派相比，耶鲁学派更多地进行价值判断，更倾向于对市场进行干预，更强调成文法（statutes）和管制（regulation）的作用。n耶鲁学派不满足于芝加哥学派仅仅围绕法律是什么进
15、行研究，而是试图进一步回答法律应当是什么的问题。对耶鲁学派来说，效率并不是法律的最终目的，对分配中的正义和公平（justice and fairness distribution）的追求才是最重要的（overriding need）。132、分析方法和基本框架14分析方法之一：激励分析n法和经济学重点考察法律对人们激励（incentives）的影响。用波斯纳的话说，人是自利的理性最大化者意味着人们会对激励做出反应，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为能够增加满足，他将做出这种改变。法律被看作一种激励机制，它通过责任的配置和制裁的实施，诱导个人选择最优的社会行为。n具体来说，法律的不同规
16、定可以被视为各种行为和活动的价格。也就是说，如果人们从事违法活动，他们因此而遭受的处罚是为这种活动所支付的价格（成本）。作为理性的最大化者，人们将比较从事违法活动的预期收益和成本，并且只有在从事违法活动的预期收益超过预期成本的时候才会从事违法活动。显然，成本越高，人们从事违法活动的激励越弱。法律因此可以通过规定不同的价格，影响人们的成本收益分析，进而改变人们的行为。15分析方法之二：事前与事后n激励分析同时也是一种事前（ex ante）分析。换句话说，法和经济学关注的是未来的行为而不是过去的行为。过去的行为已经发生，成本已经沉没（sunk），无论投入多少资源都无法逆转行为的结果。因此，过去的行
17、为不应当成为法律关注的重点，法律关注的重点应当是如何通过不同的法律规定改变未来的行为，或者说那些还未发生的行为。n进一步说，法律一般是通过事后（ex post）的惩罚达到对事前行为的威慑。也就是说，法律是在有害行为（交通事故、侵权、抢劫等）发生后，通过对责任人或罪犯的惩罚，威慑那些将来可能从事有害行为的人。16n 皮肌炎是一种引起皮肤、肌肉、心、肺、肾等多脏器严重损害的，全身性疾病，而且不少患者同时伴有恶性肿瘤。它的1症状表现如下：n 1、早期皮肌炎患者，还往往伴有全身不适症状，如-全身肌肉酸痛，软弱无力，上楼梯时感觉两腿费力；举手梳理头发时，举高手臂很吃力；抬头转头缓慢而费力。皮肌炎图片皮肌
18、炎的症状表现分析方法之三：均衡分析n均衡意味着通过价格的调整实现了市场的出清，或者说供给与需求的相等。在一个竞争性的市场上，供给曲线和需求曲线的交点确定了均衡价格和均衡数量，如果价格高于均衡价格，此时供给量大于需求量，生产商为了增加销量会竞相压价，使价格回到均衡价格。相反，如果价格低于均衡价格，此时供给量小于需求量，消费者为了获得产品会竞相出高价，使价格回到均衡价格。在更一般的层面上，均衡意味着所有经济主体都选择了最优的行为，因此没有人有改变自己行为的动机。18有四种基本的社会制度可以被用来解决专制和无序问题，即私人秩序（private orderings）、私人诉讼（private liti
19、gation）、监管（regulation）、和国家所有制（state ownership）。社会最优的制度的选择应当是使专制和无序的社会总成本最小化的安排。任何社会都面临两个核心问题，即专制与无序。任何社会的制度设计都需要控制这两方面的风险，也面临着基本的权衡问题。也就是说，如果希望通过加强政府权力来解决无序问题，可能加大专制的风险；相反，如果着眼于约束政府的权力，有可能引发更多的无序问题。解决社会问题的基本制度安排19私人缔约（1）n在没有任何政府强力的情况下，私人当事人可以在社会规范（norms）、声誉机制（reputation mechanism）等非正式制度的约束下，解决他们之间的纠
20、纷，实现“无需法律的秩序”（order without law）（Ellickson,1991）。n通过考察加州沙斯塔县（Shasta County）邻里之间如何解决纠纷，埃里克森指出，法律并非是必不可少的。与法律相比，规范往往是更为有效的社会控制机制，特别是对于那些具有紧密联系的群体（close-knit group）而言更是如此。借助重复博弈的力量，联系紧密的群体内部可以发展出合作性的规范，界定和保护群体成员的产权，实现群体的福利最大化。n进一步的考察可以发现，规范的作用不仅局限于沙斯塔县。从初民时期的贸易发展，到商法（commercial law）的形成与演化，从公海捕鲸到钻石交易，规范
21、贯穿了人类历史的始终，成为支撑交易秩序的重要力量（Greif,1989,1993,1994;Bernstein,1992）。20私人缔约（2）n规范是重要的，规范的作用又是有限的。规范往往适用于小规模的群体中。在这种环境下，当事人的数量较少，相互之间十分熟悉，信息和沟通成本较低。这些因素有利于发现不合作的行并予以处罚，进而促进合作解的达成。n对规范的依赖意味着交易的范围将仅仅局限于群体内部。任何试图扩大交易范围的努力都将面临高昂的交易成本，因为群体外的成员并没有受到规范的约束，难以保证他们对群体成员产权的尊重和戒除缔约后的机会主义行为。n交易范围的有限性导致了新观念和企业家精神的缺乏，阻止了新
22、技术的采用和发展，阻碍了专业化和劳动分工的深化，降低了市场的竞争程度，对经济发展具有严重的消极影响（Cross，2002）。n规范不能替代正式制度的作用。作为一种正式的规则（formal rule），法律的主要优势在于，它可以利用国家的强制力，为生产和交易提供更有效的保护（North,1981;Barzel,2002）。21政府的作用n政府介入的方式：监管（事前，ex ante）vs.司法（事后，ex post）。在极端的情况下，会出现大规模的国有化，政府全面控制经济活动。n政府的介入是对市场（私人缔约）失灵的纠正，但政府本身也会失灵。22国家的悖论（dilemma）n国家需要足够强大，才能够
23、保护公民的产权，维护法律和秩序；但是国家又不能过分强大，以至于不受约束，滥用强制力，侵犯公民的权利与自由（Weingast，1995）。n人类社会的实践证明，国家往往是靠不住的。控制国家的统治者会以选民的利益为代价，利用手中的权力寻求租金的最大化。n由于面对集体行动的困境，选民作为委托人往往难以有效约束统治者（Olson，1965）。监督统治者的活动是一种典型的公共产品，对于理性的选民来说，提供这种公共产品并不合乎自身的利益，选民将更乐于搭便车（free ride）。结果是国家的稳定性和代理问题的持续存在。23监管vs.司法n1.时间：监管-有害行为发生前；司法-有害行为发生后。n2.干预形式
24、：监管-预防（prevention）；司法-惩罚（sanctions）。n3.发起人：监管-公共机构；司法-私人。n何种方式最优，取决于一系列因素，特别是信息状况和相关当事人的动机。243、发展历史25起源n法和经济学的起源被罗利追溯到苏格兰启蒙运动时期。n在这一时期，大卫休谟定义了人类社会的三条基本法则，即产权的稳定性、产权的转让得到公意认可和恪守诺言。大卫休谟还认识到了人类互动的复杂性，指出法律的作用就在于通过人们的服从以促进合作。亚当斯密在国富论中，详细讨论了法律、政府与社会财富之间的关系，他指出，“就保障财产的安全来说，民政组织的建立，实际就是保护富者来抵抗贫者，或者说，保护有产者来抵
25、抗无产者”；“君主的司法权力，不但对于他毫无所费，而且在一长时期中成为他的一种收入来源”。此外，亚当斯密还考察了审判费用的演变，普通法和衡平法的救济，司法权和行政权的划分等问题，他的许多见解今天看来仍然发人深省。n值得注意的是，除了苏格兰启蒙思想家，贝卡利亚、边沁等人也被视为法和经济学的先驱。26第一次浪潮n从19世纪30年代以来，法和经济学经历了两次大的浪潮（wave）。n第一次浪潮发端于19世纪30年代，其代表人物包括德国历史学派（German Historical School）的施莫勒（Gustav Schmoller）、桑巴特（Werner Sombart）和瓦格纳（Adolph W
26、agner），旧制度经济学（old institutional economics）的康芒斯（John Commons），以及奥地利经济学派的门格尔（Carl Menger）。n这些学者关心的主要问题是财产和其他权利在不同的社会中是如何决定的。在他们看来，产权的变化反映了经济条件的变化。可以说，第一次浪潮的主要任务就是发展一种“权利的解释科学”（an explanatory science of rights）。第一次浪潮对土地权利和相应的契约安排的研究方面取得了许多进展，证实了人口密度、土壤的质量和开放方式对制度安排的影响。27第二次浪潮n随着社会科学领域专业分工的发展，经济学家的注意力逐渐
27、转向与市场直接相关的主题，法律体系逐渐被视为一种外生的制度框架而淡出他们的视野。另一方面，经济学内部也发生了深刻的变化，边际主义革命（marginal revolution）导致了个人主义方法论的统治地位，德国历史学派和旧制度经济学所持的整体主义方法论逐渐被视为异端邪说而遭到抛弃。到19世纪70年代以后，第一次浪潮逐渐衰退了。到1930年代，这次浪潮完全烟消云散了。n与此同时，第二次浪潮正蓄势待发。从1930年代开始，第二次浪潮经历了五个阶段，即发端期（beginnings，20世纪30-50年代），范式提出期（paradigm proposed，1958-1973年），范式接受期（parad
28、igm accepted，1973-1980年），范式怀疑期（paradigm questioned，1976-1983年），和震荡期（movement shaken，1983年至今）28发端期n在发端期，普兰特（Arnold Plant）发表了对知识产权进行经济分析的文章，他的学生科斯（Ronald H.Coase）则撰写了著名的企业的性质（The Nature of the Firm）一文，奠定了现代企业理论的基础。在此期间，芝加哥大学法学院首次任命了经济学教授，西蒙斯（Henry Simons）和迪雷克托（Aaron Director）先后担任这一职务。在迪雷克托主导下，芝加哥法学院正式
29、设立了美国第一个法和经济学项目。n在迪雷克托的努力下，研究拓展到了公司法、破产法、证券监管、劳动法、公共事业管制等领域。由于尚未涉及普通法的核心财产法、合同法、侵权法，这一时期的工作被称为“旧”法和经济学（old law and economics），以区别于60年代以后研究领域更加深入的“新”法和经济学（new law and economics）。在这一时期，贝克尔（Gary S.Becker）对非市场行为，包括歧视、犯罪、家庭和婚姻的研究，也开始崭露头角。与此同时，公共选择理论也逐渐成长起来，布莱克（Duncan Black）关于委员会和选举的著作，戈登（Scott Gordon）关于公
30、共财产的分析，蒂伯特（Charles M.Tiebout）建立的地方政府竞争模型，唐斯（Anthony Downs）创立的民主的经济理论，以及布坎南和塔洛克（James M.Buchanan and Gordon Tullock）的经典著作同意的计算，都成为法和经济学的重要思想渊源。29范式提出期n范式提出期的主要标志是1958年“法和经济学期刊（Journal of Law and Economics）”的创立。在迪雷克托之后，科斯担任了法和经济学期刊的编辑。n1960年，科斯（Coase,1960）划时代的论文社会成本问题在法和经济学期刊上发表，这篇论文成为法和经济学发展史上里程碑式的著作
31、。次年，卡拉布雷西（Calabresi,1961）发表了关于侵权法的论文。此外，阿尔钦（Alchian,1965）和德姆塞茨（Demsetz,1964,1966,1967）关于产权的经济分析的文章也产生了重要影响。n在这些开创性研究的引领下，在产权、侵权、合同和法律程序等方面，出现了大量的文献。30范式接受期n范式接受期有三个标志性的事件，即1972年“法律研究期刊（Journal of Legal Studies）”在芝加哥大学法学院的创立，波斯纳的著作法律的经济分析（第1版）于同年的问世，以及1971年开始由曼尼（Henry Manne）组织的为律师和其他法律从业人员提供经济学知识培训的研
32、讨会。在这一时期，法和经济学开始大规模地进入美国各大学的法学院。n波斯纳的经典著作对法和经济学在此期间的突飞猛进具有不可替代的作用。波斯纳进一步拓展了早期法和经济学研究中关于法律制度与经济效率之间关系的看法，形成了普通法的效率理论（efficiency theory of common law）。波斯纳的观点产生了重大影响，在这个期间，法和经济学的主要工作实际上都是围绕波斯纳所确定的议程展开的，也就是应用新古典经济学的概念和工具，判断什么是有效率的法律规则，并研究普通法是否符合这样的逻辑。31范式怀疑期n以波斯纳为代表的芝加哥法和经济学在高歌猛进的同时，也遭遇了来自法和经济学内外其他研究进路的
33、学者的批评，法和经济学的发展进入了所谓的范式怀疑期。n对芝加哥法和经济学的批评主要集中在波斯纳的效率假说上，这些批评意见认为：（1）效率不是产权分配的基础，因为对于任何一种分配都能发现有效的资源配置，结果效率成为一种同义反复；（2）效率无法证伪，一旦出现无效率的安排，研究者就会求助于受到忽视的成本（unnoticed costs）对此做出解释，导致理论的无法证伪；（3）效率具有非历史（ahistorical）的特征，效率意味着正确的答案是唯一的，按照这种看法，法律的演化以及不同国家之间法律的差别显然是难以解释的；（4）价值的主观性意味着无法根据效率要求进行人际间的比较；（5）效率的来源难以解释
34、，作为一种主要由法官制定（judge-made）的法律，法官是否有动力以及有能力制定有效率的法律仍然是不清楚的。3280年代以来n20世纪80年代以来，尽管争论依旧，但法和经济学并没有停止前进的步伐。n首先，专业性的法和经济学期刊不断面世，除了前述的“法和经济学期刊”和“法律研究期刊”外，还先后出现了“法和经济学研究（Research in Law and Economics）”、“法和经济学国际评论（International Review of Law and Economics）”、“最高法院经济评论（Supreme Court Economic Review）”、“法、经济学和组织期刊
35、（Journal of Law,Economics,and Organization）”以及“欧洲法和经济学期刊（European Journal of Law and Economics）”。n其次，在美国主要法学院的教员中，至少有一名经济学家，并且开设了联合学位计划（jointly degree programs）。n第三，在美国、加拿大、澳大利亚、欧洲和拉美等地都先后成立了法和经济学的职业组织。n 近年来，随着以桑斯坦（Cass R.Sunstein）为代表的行为法和经济学（Behavioral Law and Economics），以施莱弗（Andrei Shleifer）为代表的法律与金融（Law and Finance）理论，以及以哈恩（Robert W.Hahn）为代表的政府管制的成本收益分析理论的发展，法和经济学进入了一个全新的境界。33
