1、第一第一章章 比较比较法的范围和框架法的范围和框架1第一节 比较法的范围l 一、比较法的词源l 比较法一词是从西文中引进的。l 二、比较法的范围l在国内法的各学科中都广泛应用了比较的方法l在国内法的比较中，还有另一种意义上的比较，即对一国内不同历史时期的法律制度的比较l在国内法研究中运用比较方法还包括另一种情况，即对一国内不同地区的法律制度的比较l谈到同一国家历史上的法律制度的比较，也有一种特殊情况，即在历史上同时存在的一个国家不同地区的法律制度的比较2第二第二节节 比较比较法的框架法的框架l 一、叙述的比较法:外国法研究l 一种意见认为，外国法研究不应包括在比较法的范围之内。l 另一种意见则
2、认为，外国法研究应属于比较法。3l 二、评价的比较法:比较不同法律制度的异同l 一种观点认为，比较法的研究对象就是不同国家的法律制度的相同点和不同点，在此基础上，对世界上不同国家的法律体系、法律制度进行分类。l 有学者不同意上述观点，认为，不仅用比较的方法研究本国法和外国法不是比较法，而且比较本身也不能构成一门独立的学科。第二节第二节 比较法的框架比较法的框架4l 三、沿革的比较法:不同法律体系之间关系的研究l 在比较法学界，还有一些学者认为，比较法是研究不同法律体系之间关系的学科。这种观点有一个演变的过程。l 在20世纪初，一些比较法学家认为，比较法作为一门独立的学科，其研究对象是“世界法”
3、“人类共同法”“文明社会共同法”。l 还有一些比较法学家认为，比较法作为一门独立的学科，其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系，故不能在不同法律制度之间任意比较。第二节第二节 比较法的框架比较法的框架5第二第二章章 比较比较法的方法论法的方法论6第一第一节节 叙述叙述的比较法的方法论的比较法的方法论l 一、基本原则:按照外国法的原样认识外国法l 比较法学家往往只有通过他自己研究外国法材料，如制定法、司法判决、著作、法律刊物，才能得到必要的知识。l 研究外国法面对的一个最大的危险是，有意无意地假设自己国家的法律体系的法律概念、机构和方法，在他所研究的外国法律制度中也存在。7l 二、信息源的可
4、用性和可信性l 外国法律信息有两个来源：l 第一手资料，即外国的制定法、司法报告、判例。l 第二手材料，即外国法的教科书、参考书、杂志上的文章。l 另一个需要注意的问题是，研究的信息应该是当前的、最新的。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论8l 三、外国法渊源的解释和使用l 如果要得到一幅关于外国法的正确的图画，必须准确使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源。l 基本的原则是，在研究外国法时人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。l 还应注意的是，各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式法律文献甚至法学著作中。l 外国法的渊源应该像在它们自己国家那样得到解释
5、。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论9l 四、必须把外国法作为一个整体来研究l 外国法的分类可能不同于本国法的分类。l 研究一个特殊的问题，只注意特殊的法律领域，根据自己国家的相关领域设想外国的情况，是不充分的。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论10l 五、翻译问题l 对外国法的翻译一般都采取直译方式。但许多外国法律用语、词汇实际上缺乏直接的相应的翻译。l 因此，在研究外国法时，人们应该使用特殊的法律用语的双语词典和特殊的法律词典，而不应只用一般的双语词典。要注意按照外国语言解释外国的法律概念。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论11l
6、 六、过时的法和“活法”l 在研究外国法时，最重要的是决定外国的哪些行为规则具有法律规则的地位。l 另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，它们不再是在那个国家起作用的法律体系的一部分。第一节第一节 叙述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论12l 七、法律规则的社会背景和目的l 法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此，不能将它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能地理解它们的非法律的(经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的)环境和社会目的。l 同样或类似的法律规则在不同社会可能起不同的作用。l 法律规则的目的也是了解外国法时应当注意的一个重要问题第一节第一节 叙
7、述的比较法的方法论叙述的比较法的方法论13第二第二节节 评价评价的比较法的方法论的比较法的方法论l 一、关于可比性问题l 在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则在事实上处理同样的问题。l 两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大，从语言上很难看到具有共同性，也可能存在可比性。14l 一、关于可比性问题l 如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。l 还应该注意的是
8、，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论15l 二、不同社会制度国家的法律制度的可比性l 1、西方和苏联学者论可比性l 2、用邓小平理论如何看待可比性第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论16l 三、解释法律体系之间的差别和相似l 相似与差别实际上是同一问题的两个方面。在具体情况下，人们往往集中在问题的一个方面，集中在解释类似或者差别上。l 在相关的法律制度之间，也应注意把它们的基本法律原则和更具体的规则区别开来。l 在法律制度的形成中哪些因素被看作是相关的，在很大程度上依赖于比较者自己的意识
9、形态价值和其他观点。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论17l 三、解释法律体系之间的差别和相似l 与法律制度相关的因素因比较者的不同而不同，而且这些相关因素认为不同的比较者的相对重要性程度也不同 l（1）经济制度。l（2）政治制度。l（3）宗教。l（4）历史。l（5）自然条件。l（6）种族。l（7）偶然的和未知的因素。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论18l 四、对比较结果的评价l 在比较了不同法律制度，研究了它们在一个特殊问题上的异同之后，往往很难避免评价哪个法律制度更好的问题。l 每个比较性评价都与一系列价值相关。l 如果人们知道或合理地假设两个法律
10、制度的目的实际上是一致的，就能对两个国家达到这些目的所使用的法律工具作出比较性的评价。第二节第二节 评价的比较法的方法论评价的比较法的方法论19第三第三节节 沿革沿革的比较法的方法论的比较法的方法论l 一、不同法律制度之间的相互交往是比较法产生和发展的前提l 中外历史上，比较法的产生和发展都与不同国家、地区的法律制度之间相互交往相联系。l 现代意义上的比较法，即学科意义上的比较法，是在19世纪发展起来的。20l 二、本国法与外国法的联系l 比较法的理论和实践都表明，如果说古代，甚至中世纪的法律制度可以在各国相互隔绝的环境中独立发展，那么现代世界各国法律制度发展的环境是开放的，是与其他国家的法律
11、制度相互接触、相互影响的。l 般来讲，一个国家法律制度的创立可以通过两种途径:一种是通过本国自己的实践，自己在实践中逐步摸索，经过“实践认识再实践再认识”这样不断完善的过程，最后上升为法律;另一种则是在本国缺乏调整某一类社会关系的法律规范的情况下，借鉴外国的相关法律，弥补空白。第三节第三节 沿革的比较法的方法论沿革的比较法的方法论21第四节第四节 比较法的程序比较法的程序l 一、规范的比较和功能的比较l 比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。l规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则。l规范的比较的成功取决于两个条件:l第一，相同的法律结构l第二，同一名称的法
12、律制度或规则、法律概念在不同国家或地区具有相同的功能，否则虽然名称相同，却执行不同的功能，即同样是不可比的。l 功能的比较不是以规则为中心，而是以问题为中心22l 二、规范的比较的程序l(1)准备阶段l(2)分析阶段l(3)比较异同l(4)综合阶段第四节第四节 比较法的程序比较法的程序23l 三、功能的比较的程序l(1)在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也即找出共同的起点。l(2)研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法l(3)对不同国家采取法律解决办法的理由进行研究l(4)进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势l(5)对各种法律解决办法进行评价l(6)根据既定的社会存在和需要、既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理地预测未来的发展第四节第四节 比较法的程序比较法的程序24
