1、第4讲 商业银行法（上）一、商业银行法概述一、商业银行法概述o（一）银行法的概念与地位（一）银行法的概念与地位o 银行法是调整银行组织机构、业务经营银行法是调整银行组织机构、业务经营和监督管理过程中发生的各种社会关系和监督管理过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。的法律规范的总称。o 银行法为金融法体系的核心，是金融法银行法为金融法体系的核心，是金融法的基本法。的基本法。2o（二）银行法的内容（二）银行法的内容o 1.1.银行主体法银行主体法o 2.2.银行行为法银行行为法o 3.3.银行调控监管法银行调控监管法 3o 商业银行是指以营利为目的、以收受存款、提供资金信商业银行是指以营利为目
2、的、以收受存款、提供资金信贷为主要业务的银行。贷为主要业务的银行。o 我国我国商业银行法商业银行法第第2 2条规定，条规定，“本法所称的商业银行本法所称的商业银行是指依照本法和是指依照本法和中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法设立的吸收设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”o（1 1）商业银行是企业）商业银行是企业o（2 2）商业银行是能办理存款业务的金融企业）商业银行是能办理存款业务的金融企业o（3 3）商业银行的法律形式是企业法人）商业银行的法律形式是企业法人 o 我国法律不允许存在承担无限责任或无限连带责任的个我国法律不允
3、许存在承担无限责任或无限连带责任的个人独资或者合伙性质的商业银行人独资或者合伙性质的商业银行二、商业银行的性质二、商业银行的性质 4o（一）商业银行组织体制的主要类型（一）商业银行组织体制的主要类型o 1 1、单元制、单元制o 2 2、分支行制、分支行制o 3 3、集团制、集团制o 4 4、连锁制、连锁制(无须设立控股集团无须设立控股集团)三、商业银行的三、商业银行的组织体制组织体制5o（二）我国商业银行的组织管理体制（二）我国商业银行的组织管理体制o 我国商业银行实行分支行制我国商业银行实行分支行制。商业银行的分支机构是商。商业银行的分支机构是商业银行的组成部分，分支机构不具备法人资格。分支
4、机业银行的组成部分，分支机构不具备法人资格。分支机构：构：o(1)(1)不能有独立于本商业银行的法人地位，只是在本商不能有独立于本商业银行的法人地位，只是在本商业银行直接管理下的分支机构；业银行直接管理下的分支机构；o(2)(2)不能有独立于本商业银行的名称；不能有独立于本商业银行的名称；o(3)(3)不能有独立于本商业银行的资产；不能有独立于本商业银行的资产；o(4)(4)不能独立承担民事责任，其债务由本商业银行负责不能独立承担民事责任，其债务由本商业银行负责清偿。清偿。6四、商业银行的设立四、商业银行的设立o（一）商业银行的设立制度（一）商业银行的设立制度o 我国对商业银行的设立实行核准制
5、，即我国对商业银行的设立实行核准制，即只有经过严格审查获得批准的银行才能只有经过严格审查获得批准的银行才能经营银行业务，非银行机构不得经营银经营银行业务，非银行机构不得经营银行业务，且不得使用行业务，且不得使用“银行银行”字样。字样。7o（二）商业银行的设立条件（二）商业银行的设立条件o 1 1、有符合商业银行法和公司法规定的章程、有符合商业银行法和公司法规定的章程o 2 2、有符合商业银行法规定最低限额的注册资本（商业、有符合商业银行法规定最低限额的注册资本（商业银行：银行：1010亿元人民币；城市合作银行：亿元人民币；城市合作银行：1 1亿元；农村信亿元；农村信用合作社：用合作社：5000
6、5000万人民币）万人民币）o 3 3、有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级、有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员管理人员o 4 4、有健全的组织机构和管理制度、有健全的组织机构和管理制度o 5 5、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施关的其他设施8o（三）设立商业银行的程序（三）设立商业银行的程序o 1 1、申请、申请o 2 2、审批、审批o 3 3、登记、登记o 4 4、公告、公告o（四）商业银行分支机构的设立（四）商业银行分支机构的设立o 1 1、申请、申请o 2 2、审批、审批o 3 3、登记、登
7、记o 4 4、公告、公告 9案例：非法设立金融机构诈骗案o 1995年3月2日，有群众举报，某市酒楼挂有“中华万宝银行中原分行筹备处”招牌o 曾某谎称曾氏家族在美国银行有3亿美元存款，他以办理该项美元存款的继承手续，进行民族资产解冻为幌子蒙骗他人，预谋非法成立中华万宝银行，并骗取了多人出资成立该银行。o 个人擅自设立银行的行为是否属于违法行为？o 这种行为是否构成犯罪？10o 是否违法？是否违法？o 案发时，商业银行法尚未生效，但1986年的中华人民共和国银行管理条例规定“个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务”。o 是否犯罪？是否犯罪？o 1979年刑法没有“擅自设立金融机构罪”，
8、1997年刑法，增加了该项罪名。o 曾某行为构成诈骗罪11o 商业银行的变更包括商业银行的事项变更和主商业银行的变更包括商业银行的事项变更和主体变更体变更o 所谓事项变更是指商业银行在某些重大事项上所谓事项变更是指商业银行在某些重大事项上有所变动有所变动o 所谓主体变更是指商业银行的分立与合并所谓主体变更是指商业银行的分立与合并 五、商业银行的变更五、商业银行的变更12案例：平安收购深发展案例：平安收购深发展o 2010年6月30日，中国平安发布公告称，将以其持有的平安银行90.75%股份及现金足额以每股17.75元价格认购深发展16.39亿股非公开发行股份。交易结束后，中国平安对深发展的持股
9、比例将达到52.4%，成为其控股股东。o 2012年1月，深发展吸收合并平安银行股份有限公司(“平安银行”)，即平安银行将注销法人资格，深发展作为合并完成后的存续公司将依法承继平安银行的所有资产、负债、证照、许可、业务、人员及其他一切权利与义务。o 2012年7月深发展银行更名为平安银行13o（一）接管的概念（一）接管的概念o 接管是指中国银监会在商业银行已经或者可能发接管是指中国银监会在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人利益时，对该银行生信用危机，严重影响存款人利益时，对该银行采取的整顿和改组等措施。接管的目的是为了保采取的整顿和改组等措施。接管的目的是为了保护存款人的利益，恢
10、复商业银行的正常经营能力。护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。o（二）接管的条件（二）接管的条件o 1 1、商业银行、商业银行已经发生已经发生信用危机，严重影响存款人信用危机，严重影响存款人的利益；的利益；o 2 2、商业银行、商业银行可能发生可能发生信用危机，严重影响存款人信用危机，严重影响存款人的利益。的利益。六、商业银行的接管六、商业银行的接管14o（三）接管程序（三）接管程序o 1 1、接管决定、接管决定o 2 2、接管的执行、接管的执行由中国银监会组织实施由中国银监会组织实施o 3 3、接管期限、接管期限最长不得超过最长不得超过2 2年年o 4 4、接管终止、接管终止是指由于
11、发生法律规定的情形而停是指由于发生法律规定的情形而停止接管工作。有下列情形：止接管工作。有下列情形：o 接管决定规定的期限届满或者中国银监会决定的接管决定规定的期限届满或者中国银监会决定的接管延期届满；接管延期届满；o 接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力；能力；o 接管期限届满前，该商业银行被合并或被依法宣接管期限届满前，该商业银行被合并或被依法宣告破产。告破产。15o（一）商业银行终止的概念（一）商业银行终止的概念o 是指商业银行因出现解散、被撤销和被宣告破产等是指商业银行因出现解散、被撤销和被宣告破产等法律规定的情形，消灭其法律主体资格
12、的法律行为。法律规定的情形，消灭其法律主体资格的法律行为。o（二）商业银行的解散（二）商业银行的解散o 解散是指银行由于出现了法定事由或公司章程规定解散是指银行由于出现了法定事由或公司章程规定情形，而停止对外的经营活动，清算未了结的债权情形，而停止对外的经营活动，清算未了结的债权债务，使银行法人资格消灭的法律行为。债务，使银行法人资格消灭的法律行为。o（三）商业银行的撤销（三）商业银行的撤销 o 撤销是指中国银监会对经其批准设立的具有法人资撤销是指中国银监会对经其批准设立的具有法人资格的商业银行依法采取行政强制措施，终止其经营格的商业银行依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。活动，
13、并予以解散。七、商业银行的终止七、商业银行的终止16o（四）商业银行的破产（四）商业银行的破产 o 商业银行因不能支付到期债务，可以经中国银监会同意商业银行因不能支付到期债务，可以经中国银监会同意后，由人民法院依法宣告破产，商业银行因破产而终止。后，由人民法院依法宣告破产，商业银行因破产而终止。o（五）商业银行清算（五）商业银行清算 o 商业银行解散的，应当成立清算组进行清算。商业银行解散的，应当成立清算组进行清算。o 清算组对外代表银行进行经营活动，依法进行债权和债清算组对外代表银行进行经营活动，依法进行债权和债务的处理，按照经过中国银监会批准的清偿计划及时偿务的处理，按照经过中国银监会批准
14、的清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。还存款本金和利息等债务。o 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息和利息。这是商业银行法为保护储蓄存款人利益的特别。这是商业银行法为保护储蓄存款人利益的特别规定。规定。17案例：海南发展银行的关闭案例：海南发展银行的关闭o 1998年6月21日，中国人民银行发表公告，关闭刚刚诞生两年10个月的海南发展银行，这是新中国金融史上第一次由于支付危机而关闭一家有省政府背景的商业银行。o 海南发展银行成立于
15、1995年8月，是海南唯一一家具有独立法人地位的股份制商业银行，其总行设在海南省海口市，并在其他省市设有少量分支机构。o 它是在先后合并原海南省5家信托投资公司和28家信用社的基础上建立和壮大的，成立时总股本为16.77亿元，海南省政府以出资3.2亿元成为其最大股东。关闭前有员工2800余人，资产规模160多亿元。18o 成立海南发展银行的初衷之一是为了挽救一些有问题的金融机构。1993年海南的众多信托投资公司由于大量资金压在房地产上而出现了经营困难。在这个背景下，海南省决定成立海南发展银行，将5家已存在问题的信托投资公司合并为海南发展银行。据统计，合并时这五家机构的坏账损失总额已达26亿元。
16、有关部门认为，可以靠公司合并后的规模经济和度化管理，使它们的经营好转，信誉度上升，从而摆脱困境。19o 但是，合并后成立的海南发展银行，并没有按照规范的商业银行机制进行运作，而是大量进行违法违规的经营。其中最为严重的就是向股东发放大量无合法担保的贷款。股东贷款实际上成为股东抽逃资本金的重要手段。o 1997年年底，遵循同样的思路，有关部门又将海南省内28家有问题的信用社并入海南发展银行，进一步加大了不良资产的比例。公众逐渐意识到问题的严重性，开始出现挤兑行为，随后几个月的挤兑行为耗尽了海南发展银行的准备金，而其贷款又无法收回。国家曾急调34亿元资金救助，但只是杯水车薪。20o 为控制局面、化解
17、金融风险，国务院和中国人民银行宣布，1998年6月21日关闭海南发展银行。o 从宣布关闭起至其正式解散之日前，由中国工商银行托管海南市发展银行的全部资产负债，自然人存款即居民储蓄一律由工行兑付，而法人债权进行登记，将海南发展银行全部资产负债清算完毕以后，按折扣率进行兑付。6月30日，在原海南发展银行各网点开始了原海南发展银行存款的兑付业务。出于对工行的信任，兑付业务开始后并没有造成大量挤兑，大部分储户只是把存款转存工行，现金提取量不多。21作为金融中介的商业银行存款人存款人（资金盈余方）（资金盈余方）借款人借款人（资金短缺方）（资金短缺方）商业商业银行银行存款付息借款付息风险隔离贷款法律制度存
18、款法律制度22贷款法律制度o 商业银行的资产业务：贷款o 事前：借款人的信息优势o 事后：借款人的道德风险o 承担风险的能力：风险控制23o 借款合同o 合同法第196条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。o 第197条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。o 第200条借款的利息不得预先在本金中扣除借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。24o 第201条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
19、借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。o 第202条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。o 第207条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。o 第208条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。25借款合同的特点：借款合同的特点：o 收益（利息和利差）不对称和风险不对称 26案例：延迟发放贷款的违约责任案例：延迟发放贷款的违约责任o 某乡花圃经理关某与当地农行签订了30万元贷款合同。合同规定了贷款种类、金额、期限、保证条款等，同时也
20、规定了农行发放贷款的时间。关某本来打算用这笔贷款购买一批便宜的花苗进行栽培。但是合同签订后，农行拖了20天才把贷款交给关某，使得关某在购买花苗时，因花苗价格上涨而支付了更多的成本，造成一定经济损失。o 关某向人民法院提起诉讼要求农行赔偿27o 农行是否承担赔偿关某损失的责任？o 合同法第201条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。28实际违约o（1）借款人未能按时履行付款义务：一般规定宽限期o（2）关于声明与保证不真实o（3）违反约定事项29先兆性违约：o（1）交叉违约（）交叉违约（cr
21、oss default）o 是信贷合同中的一种条款，交叉违约的基本含义是：如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。o 交叉违约条款能够有效地起到“预警”作用，使得当事人根据对方在其它协议项下的不履行之事实判断对方在本协议项下的履约能力。o 交叉违约条款的理论依据主要是英美法上的预期违约制度与大陆法上的不安抗辩权制度。30o 一般来说，债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由，追究债务人的违约责任，但交叉违约条款突破了这一限制，它颇有“先下手为强，后下手遭殃”的味道，即试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施，以避免自己处于比其他
22、债权人更糟的处境。此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定，但它并不违反合同法的有关法理及法律精神，现行合同法中的不安抗辩权可以作为其适用的法理依据。o 因此，交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中，交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中，以使贷款人能够及时全面的掌控借款人的信用水平。以使贷款人能够及时全面的掌控借款人的信用水平。31o（2）借款人没有支付能力或者破产；o（3）借款人所在国家政府强制征用借款人资产、延期偿付债务的命令或实行外汇管制；o（4）借款人的经营状况和财务状况恶化；o（5）借款人卷入法律诉讼；o（6）借款人业务范围改变、所有权变化、重组等；o（7）借款人没有按照贷款协议
23、的规定使用贷款；等等32担保法律关系o 担保的功能o 保证o 物保33o 人的担保：保证o 物的担保：抵押、质押o 担保法及其司法解释o 物权法34担保的债务范围o 主债权及利息o 违约金o 损害赔偿金o 实现债权的费用（保管担保财产和实现担保物权的费用）35不得提供担保的主体o 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。o 国家机关不得为保证人。o 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。o 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院
24、可以认定抵押有效。o 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。不过分支机构可得授权。36国家机关一定不能提供担保吗？o 保证：安慰函的效果o 安慰函又称赞助信、安慰信、意愿书，通常是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面陈述文件。o 安慰函虽然在广义上为国际融资信用担保文件之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。37o安慰函不是保证合同，但与保证合同有相似的地方，特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。在西方国家，安慰函因其内容措辞不同可分五种情况
25、，各自的效力与效果也不同：o（1）确认债务人现状的安慰函，尤其是母公司对子公司的现状给予确认；o（2）承担清偿债务的道义上责任的安慰函；o（3）补充清偿的安慰函，即承诺在债务人清偿不足时承担实际清偿责任；o（4）连带责任的安慰函，近似于连带责任保证；o（5）承担其他义务的安慰函，如给予债务人资产支持、确保债务人不破产、监督债务财务状况等等。只有上述（3）、（4）两种安慰函属于保证，有法律拘束力，并在出具人违反承诺时，法院可以强制执行。38o 在我国，由于当事人之间对安慰函的实际作用和意义尚未达到形成共识的地步，使用者和接受者对安慰函的性质、效力及效果的预期相差甚远。法官处理此类案件缺乏法律规范
26、和交易惯例可援引，亦无权威学说可资参考，具有相当难度。39o 广东国投公司破产案中，有15家广东国投公司香港子公司的债权人持广东国投公司出具的安慰函申报金额约23亿元的担保(或然)债权，要求予以确认。o 广东省高级法院认为，安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被裁定驳回。40o 安慰函不仅广泛地为涉外债务出具，在一些国内外汇融资中，有关政府与企业主管部门应
27、贷款人之要求出具安慰函亦为数不少。o 因出具安慰函并不需要不需要反映在公司或政府的负债记录上，目前我国有多少地方政府或金融机构究竟为多少债务出具安慰函尚是个未知数，但可以肯定其数目是相当庞大的。如果大量的安慰函被认定为构成法律上的债务保证，贷款人当然可以从此获得经济利益，但出函人须承担担保责任的话，则对我国各级政府或金融机构的冲击、影响之大，也应是可以预见的。41一些地方政府的担保安排o 城市土地出让收益o 交通收费权：公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权；收费公路的权益：收费权、广告经营权、服务设施经营权。o 排污费、污水处理费收费权o 生活垃圾处理费收费权o 集中供热收费权42提供
28、担保的限制o 公司法公司法第第16条条o 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。o 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。43（1）保证o 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。o 一般保证o 连带责任保证 44一般保证o 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。o 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依
29、法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。o 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；o（中止执行，是指在执行过程中因发生特殊情况而暂时停（中止执行，是指在执行过程中因发生特殊情况而暂时停止执行程序，待情况消失后再恢复执行的制度。止执行程序，待情况消失后再恢复执行的制度。）(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。45连带责任保证o 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。o 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满
30、没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。o 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。46保证合同的订立o 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。o 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立o 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。47合同变更o 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。o 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书
31、面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。o 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。48保证期间和诉讼时效o 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。o 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起保证期间为主债务履行期届满之日起二年二年。49o 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲从判决或者仲裁裁决生效之日起裁裁
32、决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。o 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保从债权人要求保证承担保证责任之日起证承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。50o 讨论：借款人不按合同约定的用途使用贷款，保证人是否仍应对债务清偿承担保证责任？51o 贷款用途仅约束银行和借款公司，不能作为对保证人的约束。款项用途不可能作为限制保证范围的条件。o 如果将款项用途作为限制保证范围的条件，势必会产生借款人将款项改变用途时，保证人据此不承担保证责任，这显然不利于保护贷款方的合法权益，不利于正当借贷合同关系的安全。52案例案例 中国信达资产管理公司成都办事
33、处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案。最高法院公告2008年第10期。53案情 中国银行蜀都分行与装饰公司之间有贷款2200万元，至2002年11月16日到期。后经催讨，至起诉时尚欠本金1986万元。1999年10月18日，装饰公司、娱乐公司、房屋公司与中行蜀都支行达成债务重组协议，并共同出具还本付息计划书，承诺以三公司的经承诺以三公司的经营收入和其他资金来源履行还款义务营收入和其他资金来源履行还款义务。2000年12月13日，三公司再次出具还本付息计划署，承诺用三公司的经营收入偿还装饰公司借款。54 2004年5月17日，中行向三
34、公司发出催促尽快履行担保责任通知书，装饰公司签收予以确装饰公司签收予以确认，娱乐公司和房屋公司签章承诺继续未上述认，娱乐公司和房屋公司签章承诺继续未上述借款承担连带保证责任。借款承担连带保证责任。2004年6月25日，中行将该债权转让给信达中行将该债权转让给信达。信达于8月19日送达担保权利转让通知，两公司签收。信达于2006年6月17日，登报发布债权催收公告，对本案催收内容为：借款人为装饰公司，借款人为装饰公司，担保人为装饰公司和房屋公司担保人为装饰公司和房屋公司。55争议焦点：保证是否成立争议焦点：保证是否成立o 还本付息计划书中承诺以经营收入为装饰公司还款只是债务承担的意思表示，并无同意
35、承担保证责任的明确意思，不能作为认定保证责任成立的依据。o 中行发出的催促尽快履行担保责任通知书中，娱乐公司和房屋公司首次明确承诺为装饰公司借款承担连带责任，应认定保证担保关系自此成立。o 法院认定最高额抵押合同及补充合同系装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同意思表示，符合诚实信用原则的精神。综合以上因素，本案中最高额抵押合同及补充合同系中行蜀都支行与装饰公司、房屋公司、娱乐公司之间的真实意思表示，应为有效56（2）抵押o 物权法第第179条条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先
36、受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。57抵押财产范围o 第一百八十条第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：o（一）建筑物和其他土地附着物；o（二）建设用地使用权；o（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；o（四）生产设备、原材料、半成品、产品；o（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；o（六）交通运输工具；o（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。o 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。58房屋和土地o 物权法物权法第一百八十二条第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建
37、设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。o 物权法物权法第一百八十三条第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。59o 物权法物权法第第200条条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。60不得抵押财产o 物权法物权法第第184184条条下列财产不得抵押：o（一）土地所有权土地所有权；o（二）耕地、宅
38、基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；o（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；o（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；o（五）依法被查封、扣押、监管的财产；o（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。61抵押合同与抵押权效力o 抵押合同成立时生效o 抵押权的效力则和登记有关抵押权的效力则和登记有关o 物权法物权法第第187条条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。o 第第188条条以本法第一百八十条第一款第
39、四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。62抵押权和债权o 物权法物权法第一百九十二条第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。63抵押财产的转让o 物权法物权法第一百九十一条第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受
40、让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。64抵押物的价值变化o 第一百九十三条第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。65抵押权的实现o 物权法第第186条条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。o 折价o 拍卖o 变卖66o 物权法物权法第一百九十五条第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押
41、人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。o 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。o 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。67实现程序o 协议并非抵押权人提起诉讼的前提条件；o 请求法院拍卖、变卖抵押财产，是非诉程序；o 除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价的，法院不能强行对抵押财产折价68o 物权法第一百九十八条第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务
42、人清偿。69抵押权行使期间o 物权法物权法第第202条条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。70多个抵押权的顺序o 物权法物权法第第199条条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。71浮动抵押（floating charge）o 物权法物权法第第181条条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人
43、不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。72o 物权法第第189条条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。o 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。73（3）动产质权o 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。74o 物权法物权法第第214条条质权人
44、在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。o 物权法物权法第第215条条质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。75质物的价值变动o 物权法物权法第第216条条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。7
45、6质权的实现o 物权法物权法第第219条条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。o 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。o 质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格应当参照市场价格。o 物权法物权法第第221条条质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。77o 第二百二十条第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及
46、时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。78（4）权利质押o 物权法第第223223条条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：o（一）汇票、支票、本票；o（二）债券、存款单；债券、存款单；o（三）仓单、提单；o（四）可以转让的基金份额、股权；o（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；o（六）应收账款；（六）应收账款；o（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。79案例：公积金存款能够质押吗？o 郴州市住房公积金管理中心主任李树彪挪用公款案o 亿元案件的背后：http:/ http:/zai- 第二百二十四条第二百二十四条以汇票、
47、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。o 第二百二十五条第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。81基金份额和股份质押o 第二百二十六条第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，
48、质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。82知识产权质押o 第二百二十七条第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权
49、中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。83应收账款质押o 将应收账款纳入质押范围，始于2007年10月1日正式实施的物权法。物权法第223条扩大了可用于担保的财产范围，明确规定在应收账款上可以设立质权，用于担保融资。o 央行提供的数据显示，据调查估算，中小企业总资产中大约有60%是应收账款和存货等动产，其中应收账款约为15万亿元。o 允许应收账款出质，对于改善中小企业融资状况具有深远的现实意义。84o 第二百二十八条第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人
50、协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。85应收账款质押登记办法应收账款质押登记办法o 本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。o 本办法所称的应收账款包括下列权利：o（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；o（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；o（三）提供服务产生的债权；o（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；o（五）提供贷款或其他信用产生的债权。86o 在同一应收
