1、我國親子關係之立法課題與展望我國親子關係之立法課題與展望我國親子關係之立法課題與展望中央警察大學法律系教授 鄧學仁我國親子關係之立法課題與展望2 民法親屬體系表：親子民法親屬體系表：親子婚生推定否認婚生推定例外父母子女自然之親子擬制之親子(收養)婚生子女婚生子女婚姻無效違反待婚期間準正認領受婚生推定分娩任意強制視為死後我國親子關係之立法課題與展望我國親子關係成立之立法主義我國親子關係成立之立法主義我國法制關於親子關係之成立，係以血緣主義為原則，而以意思主義為例外。就母子關係而言，因有分娩的客觀事實，不論該子女是否在婚姻關係存續中受胎或出生，皆與生母發生法定的親子關係（民法第1065條第2項），
2、無須其他的意思表示。因此，在原則上不得針對母子關係提起婚生否認訴訟，或對之提起確認母子關係不存在訴訟。3 我國親子關係之立法課題與展望我國親子關係之立法課題我國親子關係之立法課題(一一)親子關係成立方式之相關課題親子關係成立方式之相關課題1.1.婚生否認之溯及效力問題婚生否認之溯及效力問題 我國最高法院100年台上字第370號判決認為生父在其所生子女尚具有他人婚生子女身分時，苟為認領或視為認領之行為，解釋上，應認不生認領之效力，始能兼顧婚姻、家庭之和諧、身分之安定及子女之利益。而認為無效的認領即自始無效，關於婚生否認是否具有溯及效力，學說與實務有不同看法。若不承認婚生否認具有溯及效力，則會產生
3、非婚生子女在婚生推定期間內，固為推定生父之婚生子女，必須在婚生否認後真實生父始可對之為有效認領，進而成為真實生父之婚生子女。如此解釋，就會使同一人有兩個法律上的父親，從身分關係一致性的觀點來看，是非常不合理的現象。更何況對繼承權被侵害人而言，若不承認婚生否認具有溯及效力，則非婚生子女於受婚生推定之期間內之繼承就是合法繼承，其他繼承人即無法對該受婚生推定子女主張繼承回復請求權。4 我國親子關係之立法課題與展望5 2.2.基於子女利益是否賦予真實生父婚生否認權之問題基於子女利益是否賦予真實生父婚生否認權之問題從大法官解釋文所列之條件可以窺知，真實生父能否提起否認之訴，仍應以婚姻關係和諧及子女受扶養
4、權益能否受到保障為考量重點。然而，本解釋文所稱之社會觀念變遷如何衡量，其共識恐不易達成，諸如此類不確定法律概念頗難明確規範。另外，若承認真實生父有婚生否認權，亦可能造成否認權之濫用，而此種權利濫用情形的嚴重性，較之子女已經成年無須接受扶養，且推定生父已經死亡，並無破壞婚姻和諧之虞者尤甚。亦即，真實生父若藉由婚生否認權之行使，將成年子女變為非婚生子女後再行認領，如此一來，真實生父可不必盡扶養之義務，卻可享受該成年子女扶養之權利，反之該成年子女不僅不能對推定生父盡孝道，卻必須扶養未曾盡扶養義務之真實生父，其不合理至明。我國親子關係之立法課題與展望6 3.非婚生子女於認領制度之主體地位強化問題(1)
5、關於胎兒之地位應修正民法第1065條第1項為非婚生子女或胎兒經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。(2)關於已死亡非婚生子女之地位增訂已死亡之非婚生子女有直系血親卑親屬者，亦得認領之。但其直系血親卑親屬已成年者，應得其同意。(3)關於已成年之非婚生子女之地位增訂生父對於已成年非婚生子女之認領，應得其同意。(4)死後認領提訴期限之增訂問題增訂死後認領之訴，自生父死亡之日起超過三年者，不得提起之。(5)死後認領之應繼分價額請求權增訂問題增訂於其他共同繼承人已為遺產分割後，因繼承開始後之認領而成為繼承人請求遺產分割者，取得相當於應繼分價額之請求權。我國親子關係之立法課題與展望7(6)
6、對於生父認領予以否認之修正問題將民法第1066條所規定之生父改為認領人。亦即，修正為非婚生子女或其生母，對於認領人之認領，得否認之。(7)認領撤銷修正為認領無效之問題將民法第1070條修正為反於真實血緣之認領無效。生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。4.4.人工生殖子女之婚生地位被否認時捐贈人能否主動認領人工生殖子女之婚生地位被否認時捐贈人能否主動認領特別立法容許捐精人或捐卵人得任意認領該人工生殖子女，使其得受扶養而健全成長。5.5.代理孕母之合法性問題代理孕母之合法性問題在下列條件下承認代理孕母之合法性：（1）立法明定實施代理孕母之要件、效果、違反之法律制裁；（2）禁止商業性之代理孕母行為
7、，包括仲介、廣告等；（3）成立專責之管理與監督機關；（4）民法分娩者為母之婚生認定，應重新檢視。我國親子關係之立法課題與展望(二二)我國親子關係事實存在之相關課題我國親子關係事實存在之相關課題1.實體法之課題身分占有制度之導入 法國民法第311-1條即明文規定於親子關係上成立身分占有之要件為（1）公認該子女為某人所生，而其彼此亦以父母子女相待；（2）公認為是父母之人，以此身分負擔該子女的教育、扶養與居住安置或資助其自立；（3）社會上及家庭中均承認該人為某人之子女；（4）該子女有稱父姓或母姓之事實；（5）公權力機關亦如是承認。藉由身分占有制度之導入以調整虛偽的親子關係，並無使收養制度空洞化之虞。
8、也就是收養制度之目的，著重在法院對於親子關係成立方式的事前審查；而身分占有制度之目的，則著重在法院對於親子關係事實存在的事後評價。前者之收養制度為行為規範，乃於考慮某行為今後應如何為之時，能發生規範作用之基準，本應嚴格予以遵守；後者之身分占有制度為評價規範，乃回顧已發生之行為或程序，考量應對其如何評價始合乎法的目的性時，能發生規範作用之基準。8 我國親子關係之立法課題與展望9 2.程序法之課題親子訴訟提訴期限之增訂（1）瑞士民法第260條e規定：提起認領無效之訴之當事人，得在其知悉認領及知悉認領人並非子女之父，或第三人在母受胎期間與母同居，或在其發現誤解，或在威脅停止後1年內提出訴訟。上述之提
9、訴權時效，不得超過認領後之5年。子女之提訴權時效，無論何種情形，不得超過其成年後之1年。超過上述期限之認領無效之訴，僅有因重要原因被諒解後，始得提出。（2）德國民法第1598條規定：認領、認領之同意及撤回，僅在其不具備上述規定之要件時，始無效。自登入德國戶籍簿時起已經過5年者，即使認領不具備上述規定之要件，其仍為有效。（3）法國民法第321條：有關親子關係之訴訟，時效期間為10年，自當事人被剝奪其主張之身分之日起算，或自其身分受異議之日起算，但法律對此訴訟另外規定較短時效期間者，不在此限。對子女本身，在其未成年時期，該時效期間中止。（4）法國民法第333條第2項：自子女出生或被認領之日起，按照
10、戶籍證書占有身分至少已滿5年者，任何人均不得對親子關係提出異議，檢察官除外。我國親子關係之立法課題與展望我國親子關係之未來展望我國親子關係之未來展望代結論代結論(一)民法分娩者為母之規定應重新檢視民法分娩者為母僅為原則性規定，但例如人工生殖或代理孕母等特殊之情形，人工生殖子女因詐欺脅迫被否認時，應容許捐卵人得任意認領該子女，或人工生殖之不孕妻可藉由代孕契約與收養關係而成為法律上之母。(二)非婚生子女主體地位之強化胎兒之認領已死亡之非婚生子女而有直系血親卑親屬之認領對於已成年非婚生之認領應經其同意反於真實之認領應為無效死後認領應使其取得相當於應繼分價額之請求權10 我國親子關係之立法課題與展望我
11、國親子關係之未來展望我國親子關係之未來展望代結論代結論(三)身分真實性與安定性之折衝身分占有權力濫用親子訴訟提訴期限之限制(四)公權力介入親子關係之強化法國民法第333條第2項之立法例中，有自子女出生或被認領之日起，按照戶籍證書占有身分至少已滿5年者，任何人均不得對親子關係提出異議，檢察官除外。之規定，檢察官亦有成為親子關係訴訟之原告適格，藉由賦予檢察官提訴權，以緩和因採用身分占有制度，導致對身分關係安定性之過度傾斜。11 我國親子關係之立法課題與展望認領與收養認領與收養2014年6月聯合報報導，張姓男子（50歲）多次嘗試人工受孕都失敗，6年前上網接觸魏女代理孕母，雙方談好58萬元為他受孕。事
12、後，魏女因不滿張質疑孩子不是我的種，私自將女嬰出養，張為爭取女兒監護權，向法院提起收養無效及監護權之訴，新竹地院一審認為，魏女當初出養女嬰時，向法院謊稱不知生父是誰，因此無法與生父聯繫同意出養，判決收養關係不成立，女嬰監護權屬生父，但經相對人上訴，高院以張男非屬法律之父，收養無須經其同意，判決張男敗訴，張男再上訴，最高法院維持高院之判斷，判決張男敗訴。問題：收養與血緣何者符合兒童最佳利益？12 我國親子關係之立法課題與展望本案爭點本案爭點一、胎兒可否為認領之對象？胎兒可否適用經生父撫育而視為認領之規定？二、胎兒生母之法律地位如何？可否拒絕或否認生父之認領？三、胎兒出生後即被生母出養，該收養之效
13、力如何？應如何衡量未成年子女、生父、養父母之利益？13 我國親子關係之立法課題與展望本案檢討本案檢討(一一)本案之胎兒經生父撫育已被視為認領，該生父即為胎兒法律上之父。胎兒於出生後雖即被生母擅自出養，但該收養契約因違反民法第一七六條之一所規定子女被收養時，應得其父母之同意。，依據同法第一七九條之四規定收養子女違反民法第一七六條之一之規定者無效，而不待撤銷。若對此法律關係有爭執者，則應依據家事事件法第三條第一項第四款及同法第六七條之規定，積極且適時提起確認收養關係不存在之訴，或以收養無效為原因而提起確認親子關係存在之訴。14 我國親子關係之立法課題與展望本案檢討本案檢討(二二)於子女出生後未曾與
14、生父謀面即被生母擅自出養之情形，親權受侵害之法律上生父應積極且適時提起以收養無效為原因之確認親子關係存在訴訟。而法院於處理此類親子事件時，亦應注意是否延宕程序，以避免基於真實血緣的親子關係可能因考量子女利益而被切斷。基於親子關係之繼續性原則，避免未成年子女因突然離開相處日久之養父母而陷於恐慌，致不能接受完全陌生之父親。法院應依據家事事件法第一九四、一九五條，考量子女與養父母相處狀況及期間之長短，而為適當之處置。例如法院可先行命生父與子女先進行會面交往，以漸進的方式培養生父與子女之親情，於日後再為子女之交還，或者法院亦可命子女先交還於法律上生父，但養父母與該年幼子女仍可會面交往，以解養父母思念年
15、幼養子女之情，並使年幼子女有緩和的親情適應期，如此方可兼顧各當事人間之利益。本案高院與最高法院認定收養有效而不承認胎兒之認領，應是認為子女已經在養父母適應生活，身分關係之安定性優先於血緣關係之真實性。15 我國親子關係之立法課題與展望16 無效認領得否轉換為有效收養無效認領得否轉換為有效收養本案之甲（原告、被上訴人）為已婚X男與未婚Y女發生婚外情於民國43年生下之子，X男雖持續給予生活費但卻礙於情面未認領甲，Y女為免遭人非議乃於民國50年委請Z男認領甲，民國51年Y女與Z男結婚。民國98年甲在X男、Y女、Z男皆過世後另行起訴請求確認Z男之虛偽認領無效，並獲勝訴判決確定。甲於本訴之原審主張X男過
16、去曾對甲有撫育事實即視為認領，而訴請確認甲與X男之間的親子關係存在，已獲勝訴判決。惟乙（被告、上訴人）則主張，被上訴人甲自50年7月31日即為Z男認領，該認領雖屬無效，但Z男實係以收養子女意思，自幼撫養被上訴人，應成立收養關係，被上訴人既經出養予Z男，X男雖係其生父，其親子關係之權利義務亦因Z男收養而停止作為抗辯。我國親子關係之立法課題與展望17 爭點一、本案之Z男明知自己並非原告甲之生父，仍然違反真實而虛偽認領，其效力如何？二、認領人死亡後，認領無效訴訟之被告當事人適格應如何解決？三、依民國74年修正前民法第1079條之規定：收養子女應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。，則此虛偽認領
17、可否轉換為收養？四、Y女與其子甲於X男生前雖有機會，但皆不積極訴請X男解決與甲之間的身分問題，基於身分關係之安定性，認領無效之訴及確認親子關係存在之訴應否有提訴期間之限制？我國親子關係之立法課題與展望18 擬答擬答(一一)所謂虛偽認領乃自稱為生父之認領人明知無真實的血緣關係，仍將非婚生子女予以任意認領而與其發生虛偽的法律上親子關係謂之。對於此種反於真實之認領，最高法院向來以之為無效（86台上1908號），亦即，有即受確認判決之法律上利害關係人均得以認領無效為原因，提起訴訟請求法院判決認領無效，並因此而確認親子關係不存在（家事事件法第3條、第67條）。成為問題者，乃民國96年親屬編修正時，針對生
18、父認領後不得撤銷之民法第1070條增訂但書之規定：但有事實足認其非生父者，不在此限。此規定將反於血統之認領，由通說之無效改為得撤銷，且無除斥期間之規定，應屬錯誤之立法。我國親子關係之立法課題與展望19 擬答擬答(二二)民國101年6月施行之家事事件法，僅針對否認子女之訴，及母再婚後所生子女確定其生父之訴，規定應為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告（家事事件法第61條第3項、第65條第3項）而已。至於其他確認身分關係訴訟之被告當事人適格，因涉及公益於判決確定前被告均死亡而無當事人者，除別有規定外，由檢察官做為職務上之被告當事人續行訴訟（家事事件法第39條、第50條第3項）。此規定係指原告當事人起
19、訴後已發生訴訟繫屬，並於判決確定前被告均死亡而無當事人者，由檢察官做為職務上之被告當事人續行訴訟而已。若原告欲起訴但應為被告之人已死亡時，由於尚未訴訟繫屬即不能適用此規定，致使原告當事人必須承擔被告不存在或選擇被告之風險，或僅能有賴實務機關基於解釋論以解決被告適格之問題，影響原告當事人起訴之權益及血統之真實。因此，建議家事事件法第50條應增訂第4項規定為依第三十九條規定提起之訴，除別有規定外，應為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告。我國親子關係之立法課題與展望20 擬答擬答(三三)基於收養之要式性與戶籍登記之公示性，無真實血緣關係之虛偽認領，或是虛偽婚生子女之出生登記等，皆不能使當事人間之無效
20、的虛偽親子關係轉換為收養關係。然本件之無效認領係發生在民國50年，依民國74年修正前民法第1079條之規定，收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。因此本件Z男若自幼撫養甲男，即有將無效認領轉換為有效收養之可能，然則本條但書之情形，應係指自幼撫養者無須書面之意，而非只要自幼撫養他人子女即得成立收養之意，因為收養為契約，仍須收養當事人之合意，若僅以自幼撫養之事實即得成立收養，則未經父母同意之販嬰集團均可成立有效收養，其不合理處自明。因此本件判決認為甲男當時既有X、Y為其法定代理人，又未與Z男書面合意成立收養，乙主張Z男自幼撫養被上訴人甲，依修正前民法第1079條但書之規定，應成立收養
21、關係，自不足採，高院否認收養有效自有其依據。我國親子關係之立法課題與展望21 擬答擬答(四四)我國現行法對於以認領無效為原因，提起認領無效訴訟或確認親子關係不存在訴訟，並無如外國立法例之提訴期間限制，恐無法作相同解釋而限制當事人起訴。然而，為防止對於身分關係之權利濫用或欠缺權利保護利益之濫訴，似乎應考量（1）原告之所以長期間不提訴，是否仍有值得受法律保護的正當理由；（2）因為長時間之經過，他造當事人就該紛爭所形成的法律關係，是否已構成信賴保護；（3）他造當事人之不利益是否超過提訴權被否定之原告的不利益。於符合以上要件時，始有認為原告係權利濫用或欠缺權利保護利益而其起訴為無理由或不合法之餘地。我
22、國親子關係之立法課題與展望最高法院最高法院102年度台上字第年度台上字第2301號判決號判決 按身分法係以人倫秩序之事實為規範對象，如將無效之身分行為，解釋為自始、當然、絕對之無效，將使已建立之人倫秩序，因無法回復原狀而陷於混亂。為彌補此缺失，宜依民法第一百十二條規定，於無效之身分行為具備其他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他身分行為者，該他身分行為仍為有效。又在民法上之親子關係未必貫徹血統主義，因此，在無真實血統聯絡，而將他人子女登記為親生子女，固不發生親生子女關係，然其登記為親生子女，如其目的仍以親子一般感情，而擬經營親子的共同生活，且事後又有社會所公認之親子的共同
23、生活關係事實存在達一定期間，為尊重該事實存在狀態，不得不依當事人意思，轉而認已成立擬制之養親子關係。原審未遑推闡明晰，逕認被收養人未滿七歲而有法定代理人時，並無七十四年六月五日修正生效前民法第一千零七十九條但書之適用，如未經其法定代理人以書面代為或代受收養意思表示，尚不得僅以自幼撫養為子女之事實，即認發生收養關係，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。22 我國親子關係之立法課題與展望血緣與扶養何者重要？血緣與扶養何者重要？有人告訴我這個故事，我將內容稍作整理轉述如下。甲男乙女結婚三年膝下無子，後因個性不合婚姻難以維持，雖然傷感但因無子女問題，且雙方對於財產亦無爭議，離婚
24、手續乃順利完成，豈料離婚後不到一個月，甲男收到乙女來電，聲稱其已懷孕二個月，由於雙方並未考慮人工流產，小孩於七個月後順利臨盆，依我國民法規定，若小孩係於婚姻關係存續中受胎者，縱使二人已經離婚，但小孩仍推定為甲男之婚生子女，由於乙女經濟狀況不好，二人協議好由甲男行使小孩之親權，於是小孩隨同父親生活，並獲得祖父母之疼愛，含飴弄孫好一副天倫之樂，小孩陪伴父親走出失婚陰影，甲男亦未再婚全心全意陪伴小孩一同成長，父子二人無話不談，感情極為融洽，小孩似乎不因缺乏母愛而有所缺憾。23 我國親子關係之立法課題與展望24 然而，就在小孩12歲生日前夕，甲男收到乙女之存證信函，前面先寫下一些懺悔與抱歉之言，但於信
25、後附上醫院之DNA之檢驗報告，證明小孩並非甲男所出，希望將小孩歸還母親，否則將提起否認子女之訴，接到此信之甲男猶如晴天霹靂，為求慎重連忙帶著小孩去醫院重做檢驗，然而第二份檢驗報告並未改變父子間並無血緣關係之結果，由於父子之情難以割捨，甲男只好求助律師，律師告以依親屬法規定，子女之否認應於知悉子女出生之日起一年內為之，由於小孩出生生母不僅知悉小孩出生，且已事隔將近12年，依法小孩之身分不會受到影響，聽到律師之看法，甲男原本決定拒絕乙女之要求，豈料2007年5月親屬法修正，法律賦予乙女得於本法施行後二年內提起否認子女之訴。這個被欺騙將近12年的養育之父，委實難過的無以復加，律師安慰他雖然需將小孩歸
26、還，但可依不當得利要求乙女返還撫養費與教育費等，藉此向欺騙他的乙女討回公道。我國親子關係之立法課題與展望25 最後這位可憐的養父，並未聽從律師的建議，他決定放棄這個小孩，他認為讓小孩回到生父身邊，應該是對小孩最好的抉擇，於是甲男帶著小孩去日本迪士尼樂園，作父子最後之旅，旅行後即將小孩交還乙女及其生父，交付小孩當日，小孩穿著十分體面，一身全新打扮，並攜帶二大箱旅行箱，裡面裝有小孩所有之故事書與玩具以及衣服等，就在小孩被帶走之前，甲男拿出一本像簿，裡面有十二張照片，先是小嬰兒被甲男抱著在蛋糕旁邊，第二張則是小男孩倚在蛋糕旁邊吹蠟燭，其餘之照片蛋糕上面蠟燭之數字從3到12，一個數字都沒少。男孩接過了照片，走向他親生父母前，不斷地哭著對甲男喊著：爸爸再見。
