1、第四章第四章 旅游合同法律制度旅游合同法律制度第二节第二节 合同的订立合同的订立情景导入情景导入 2013年暑假，12岁周岁的福州某中学初一学生黄某和他的同学张某、李某商量一起去武夷山玩，想找一家旅行社跟团旅游。T旅行社以未成年人不能自己报名，须由其父母陪同方可办理为由予以拒绝。黄某等人又来到H旅行社门市部，当时H社职员田某接待他们，得知来意后，热情推荐了武夷山3日游。他们即按报价每人1050元交清团费，并和H旅行社签订旅游合同。1.T旅行社的拒绝有没有合法的依据？2.初一学生黄某和他的同学张某、李某与H旅行社单独订立的旅游合同是否有效？一、合同订立的主体资格一、合同订立的主体资格v合同主体主
2、要包括自然人和组织两类：v自然人是因出生而取得民事主体资格的人，包括国内公民、外国人及无国籍人。v组织包括法人组织和没有取得法人资格的其他组织。v合同法规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。v（一）自然人的民事权利能力v1.民事权利能力的概念：v民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。v民法通则规定：公民从出生时起（独立呼吸说）到死亡时（呼吸综合说）止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。v始于出生：胎儿是否具有权利能力v终于死亡：死者是否具有权利能力v例外：v特殊权利能力v案例：黄晓明今年12岁，某天完成了三个行为，分别为：与an
3、glelababy缔结婚约；与影视公司签订劳动合约；和到商店购买一枚钻戒。v分析这三个行为的效力v（二）自然人的民事行为能力v民事行为能力是指民事主体通过自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。v民法通则根据自然人的年龄与智力状况，将自然人的民事行为能力分为三种：完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。v我国法律规定两类：10岁以下的自然人；完全不能辨认自己行为的精神病人，为无民事行为能力人。这类人的民事行为原则无效。v例外：v1）纯获利的行为v2）处分零花钱的行为v10岁到18（16）岁；不能完全辨认自己行为的精神病人，限制民事行为能力人。这类人的民事行为分为三种情况：v1）
4、纯获利行为有效v2）相应民事行为能力范围内的行为有效v3)超出民事行为能力范围内的合同行为效力待定v18岁以上的精神智力正常的人为完全民事行为能力人。16岁到18岁期间能以自己的劳动独立生活的未成年人视为完全民事行为能力人。v民事行为有效v陈某在妈妈肚子的时候，奶奶赠与一架钢琴；陈某出生那天，爷爷赠与陈某一辆汽车；12岁生日那天，自己拿50元钱去文具店买笔记本、笔等文具；13岁生日那天，陈某私自拿了家里8000块到家电城买了一台电视机；17岁生日，这时陈某离家一年，自己打工养活自己，他用打工赚了2000元钱与旅行社签订了一份旅游合同，19岁生日那天，陈某和某旅行社签订了劳动合同。v（二）法人的
5、民事权利能力和行为能力v民法通则规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。根据这一规定法人的民事权利能力和民事行为能力一致，始于法人成立并终于法人终止。法人经核准的经营范围不同决定了法人的民事权利能力和民事行为能力的范围不同，法人有权就其经营范围内的事项签订合同。（注意法人与自然人相比存在一定的差异继承、婚姻、抚养等等）v请同学们思考一下法人超出其经营范围内的事项签订合同是否有效。二、旅游合同订立的程序二、旅游合同订立的程序 合同法规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。据此，合同的订立程序应当包括要约和承诺两个阶段。（一）要约 要约是希望和他人订立合同的意
6、思表示。发出要约的一方称作要约人，接受要约的一方称作受要约人。1要约的条件 要约必须是向特定的人发出。要约的内容必须是具体确定的。要约人必须向受要约人表明，要约一经承诺，要约人即受该要约的约束。2要约邀请 要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。v要约与要约邀请的区别：v 首先，要约邀请是希望他人向自己发出要约，要约是希望和他人订立合同；v 其次，要约邀请是向不特定的多数人做出，要约是向特定的人作出；v 再次，要约邀请往往只含有合同要素的某一方面，要约的内容是具体确定的；v 最后，要约邀请并不表明一经承诺即受约束，要约一经承诺即具有法律效力。v 合同法将寄送价目表，招标公
7、告、招股说明书、拍卖公告、商业广告等规定为要约邀请。但是，上述意思表示并非绝对不能成为要约，视情况而定。v案例案例v顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售v员乙：员乙：“这件时装多少钱可以卖？这件时装多少钱可以卖？”乙即问：乙即问：“你你v出多少钱买？出多少钱买？”甲回答说：甲回答说：“400元，你卖不卖？元，你卖不卖？”v乙应声回答：乙应声回答：“至少至少8000元，少了不卖！元，少了不卖！”v问题：甲的询问与乙的反问、甲乙各自的回答问题：甲的询问与乙的反问、甲乙各自的回答v是要约还是要约邀请？是要约还是要约邀请？v例例1 甲对乙声称：甲对乙声称：“
8、我正在考虑卖掉家中祖传的我正在考虑卖掉家中祖传的一一v套红木家具，价格暂定套红木家具，价格暂定20万元。万元。”v例例2甲对乙提出：甲对乙提出：“我愿意卖掉家中祖传的一我愿意卖掉家中祖传的一v套红木家具，价格暂定套红木家具，价格暂定20万元。万元。”v 问题：例问题：例1和例和例2的意思表示是否构成要约？的意思表示是否构成要约？（二）承诺（二）承诺 承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。做出承诺的受要约人称为承诺人。承诺生效必须符合四个条件：承诺必须由受要约人对要约人做出；承诺必须在要约的有效期内做出，否则视为新的要约；承诺必须与要约的内容一致，即受要约人完全同意要约人的建议而不对要约内容作出
9、实质性的变更；否则视为新的要约；承诺不得以沉默的方式做出，并且要符合要约规定的方式。v讨论讨论v某旅游运输公司打算转让一条豪华游轮，遂在报纸和电台上发布转让消息。个体业主张某知道后，去电询问并索要相关资料，公司传真了资料，报出了转让底价。之后，张某复电同意购买，但提出要给时间组织资金，公司同意给5 天时间。第5天，当张某急匆匆地带着购货款赶到公司时，被告知游轮已被另一家旅游公司以超过底价的价格买走。张某当即要求公司对其往返路费、误工费、贷款利息等进行赔偿，遭到公司拒绝。请问：公司拒绝赔偿有无理由？为什么？v参考观点：参考观点：v运输公司无理由。原因在于：运输公司的行为已违约；它违反的是不能向第
10、三人发出出卖同一特定物的要约的合同规定。运输公司在报纸和电台的广告行为仅是要约引诱，但自从运输公司将有关资料和标的提供给张某，并约定具体期限后，此行为便具备了要约的全部特征，运输公司一经承诺即受要约内容的约束，一旦违反，应该承担法律责任。三、旅游合同的内容三、旅游合同的内容合同的内容是指将当事人权利义务关系具体化的各项条款。依据合同法和旅行社条例的规定，旅游合同应当载明下列事项：1旅行社的名称及其经营范围、地址、联系电话和旅行社业务经营许可证编号；2旅行社经办人的姓名、联系电话；3签约地点和日期；4旅游行程的出发地、途经地和目的地；5旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准；6旅行社统一安排
11、的游览项目的具体内容及时间；7旅游者自由活动的时间和次数；8旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式；9旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称；10需要旅游者另行付费的游览项目及价格；11解除或者变更合同的条件和提前通知的期限；12违反合同的纠纷解决机制及应当承担的责任；13旅游服务监督、投诉电话；14双方协商一致的其他内容。旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。v格式条款v在旅游实践中，为了简化程序，方便交易，提高效率，节约交易成本，旅游社和旅游者订立的旅游合同往往采用具有定型化特点的格式条款。格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立
12、合同时未与对方协商的条款。全部采用格式条款订立的合同叫做格式合同，亦称作定式合同、标准合同。旅行社在提供格式合同时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。四、旅游合同的形式四、旅游合同的形式合同的形式，又称合同的方式，是指表现当事人之间订立的旅游合同的方式。合同法规定：合同当事人订立合同，有书面形式、口
13、头形式和其他形式。1书面形式书面形式，是指以文字的方式表现当事人之间所订合同内容的形式。合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”2口头形式所谓合同的口头形式，是指当事人以谈话或口头表述的形式订立合同，包括当面交谈、电话联系等。v3其他形式v所谓其他形式，是指采用除书面形式、口头形式以外的方式订立合同的形式。其他形式一般包括推定形式和默示形式。推定形式，是指当事人并不直接用书面或口头方式进行意思表示，而是通过实施某种行为来作意思表示。默示形式，是指当事人采用沉默的方式进行意思表示，也就是以默认的方式
14、对合同表示认可。v旅行社条例和中国公民出国旅游管理办法都明确规定：旅行社经营旅游业务，为旅游者提供服务，应当与旅游者签订书面旅游合同。任务二任务二 旅游合同的效力旅游合同的效力v案例导入案例导入v2008年暑假，12岁周岁的福州某中学初一学生黄某和他的同学张某、李某商量一起去武夷山玩，想找一家旅行社跟团旅游。T旅行社以未成年人不能自己报名，须由其父母陪同方可办理为由予以拒绝。黄某等人又来到H旅行社门市部，当时H社职员田某接待他们，得知来意后，热情推荐了武夷山3日游。他们即按报价每人550元交清团费，并和H旅行社签订旅游合同。黄某的父亲得知此事后，坚决不让黄某去旅游。随后黄某的父亲向福建省旅游质
15、量监督管理所投诉，不同意履行旅行社和黄某签订的旅游合同，并要求退还团款。v思考思考1、旅游合同的效力有几种情形？2、黄某等和H旅行社签订的合同是否有效？为什么？3、黄某父亲的要求是否有法律依据？依据是什么？一、旅游合同的生效一、旅游合同的生效 旅游合同的生效是指具备有效要件的合同按其意思表示的内容产生了法律效力。合同的有效要件主要有三个：1订立合同的当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这是对合同主体资格作出的一种规定。2合同当事人意思表示真实。这是合同有效的另一个要件。即订立合同的行为是出于合同当事人的自愿，是自己内心的意愿、想法表现出来的行为。3合同不违反法律或者社会公共利益。这是合
16、同有效要件中最重要的一个。合同不违反法律或者社会公共利益，包括合同的内容和目的两个方面都不得违反法律或者社会公共利益。v合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。这是关于合同生效的一般规定。在大多数情况下，合同成立时即具备了生效要件，因而其成立时间和生效时间是一致的。但是，合同的成立并不等同于合同的生效。合同法规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。附条件的合同在条件成就之前，虽然合同已成立，也不产生法律效力，条件成就之时，合同生效。二、旅游合同的无效二、旅游合同的无效 旅游合同的无效是相对于旅游合同的有效而言的，是指旅游合同成立后，但因缺乏有效要件而自始就不具有法
17、律约束力。根据法律规定，有下列情形之一的，合同无效：1订立合同的当事人不具备主体资格；2一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；3恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；4以合法形式掩盖非法目的；5损害社会公共利益的；6违反法律、行政法规的强制性规定的。同时，合同法规定，造成对方人身伤害的以及因故意或重大过失造成对方财产损失的，是法定无效的免责条款。无效合同，自合同成立时起就不具有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。三、可变更或可撤销的旅游合同三、可变更或可撤销的旅游合同 旅游合同成立以后，当事人意思表示是否真实往往难以从外部判断，且根据合同法意思自治的
18、原则，法律一般对此不主动干预。而合同的公平性又要求当事人的意思表示必须真实，为此，合同法规定，在以下三种情况下，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同：1因重大误解订立的合同。重大误解是指当事人对合同性质、标的、质量、数量、价款或报酬等重要问题的错误认识，致使行为后果与自己的真实意思相违背。2因显失公平订立的合同。显失公平是指合同一方当事人利用优势或者利用对方缺乏经验，致使双方的权利义务极不对等，明显违反公平原则。3一方以欺诈、胁迫手段，或者乘人之危，迫使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。经人民法院或者仲裁机构予以变更的合同具有法律效力，双方当事人必须履行；被撤销的合同如同无效
19、合同，自始就没有法律约束力。四、旅游合同无效或被撤销的法律后果四、旅游合同无效或被撤销的法律后果v旅游合同被确认无效或被撤销后，将导致旅游合同自订立时起就没有法律约束力的法律后果。旅游合同尚未履行的不得履行；正在履行的终止履行；已经履行的，分不同情况作如下处理：v返还因该合同取得的财产。合同无效或被撤销后，如双方都从对方取得了财产，双方应返还已经得到的财产；如果仅一方取得了财产，则应当将取得的财产返还另一方。v折价补偿。合同无效或被撤销后，如果不能返还或者没有必要返还从另一方取得的财产，可以折成一定的价款进行补偿。v赔偿损失。一方有过错的，应当赔偿对方因此遭到的损失；双方都有过错的，应各自承担
20、自己的过错给对方造成损失的责任。如果是双方共同的过错造成的损失，应根据各自的过错程度承担与自己过错相适应的责任。v收归国家所有或返还集体、第三人。属于损害国家利益而取得的财产，应收归国家所有；属于损害集体利益取得的财产，应返还集体；属于损害第三人利益而取得的财产，应返还第三人。任务三任务三 旅游合同的履行旅游合同的履行v案例导入案例导入v某组团旅行社和某地接社确认了旅游接待计划，并在传真中明确规定，旅游团款的支付形式为现金，由全陪随身带来，到达目的地后全陪先付清旅游团款。当该旅游团到达目的地后，地接社要求全陪先付旅游团款，全陪则称，组团社没有将现金旅游团款交给他。为此，地接社拒绝接待该旅游团。
21、事后，组团社向人民法院起诉，要求地接社承担违约责任。v思考思考本案中哪一方当事人了抗辩权？行使的是哪一种抗辩权？地接社履行了合同义务吗？需要承担违约责任吗？为什么？一、旅游合同履行的原则一、旅游合同履行的原则v旅游合同履行的原则是指旅游合同当事人在履行合同过程中所应当遵循的基本准则。为了实现旅游合同目的，合同当事人应当按照法律规定的原则，认真履行合同。旅游合同履行的基本原则包括全面履行原则和诚实信用原则。v1全面履行原则，又称实际履行原则，是指旅游合同当事人按照合同约定全面履行自己的义务。该原则包括两个方面的含义：一是全面履行合同约定的各项义务；二是要按照合同约定正确履行各项义务。v2诚实信用
22、原则是指旅游合同当事人在履行合同的过程中，应当诚实守信。该原则有两个方面的要求：一是要求当事人以善意的方式履行合同约定的各项义务；二是要求当事人履行依据诚实信用原则所产生的附随义务，即合同法所规定的通知、协助、保密等义务，履行这些义务时，应当根据合同的性质、目的和交易习惯来进行。二、旅游合同履行中的抗辩权二、旅游合同履行中的抗辩权v合同履行中的抗辩权，是指在合同当事人互负债务的双务合同中，一方当事人根据法律规定就特定事项具有对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。抗辩权的功能就是要使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。在双务合同的履行过程中，履行抗辩事由消失后，行使抗辩权的一方当
23、事人应当恢复履行合同义务。根据合同法的规定，合同履行中的抗辩权主要有：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。v1同时履行抗辩权合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。行使同进履行抗辩权的条件是：合同双方当事人互负债务，没有先后履行顺序；一方未履行到期债务或者履行到期债务不符合合同约定。v2后履行抗辩权合同法第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
24、后履行抗辩权行使的条件是：合同双方当事人互负债务，有先后履行顺序；先履行一方未履行到期债务或者履行到期债务不符合合同约定。v3不安抗辩权合同法第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。先履行合同的一方当事人行使不安抗辩权，中止合同的履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以
25、解除合同。三、旅游合同的变更与转让三、旅游合同的变更与转让v（一）旅游合同的变更（一）旅游合同的变更旅游合同的变更是指依法成立的旅游合同尚未履行或未全部履行之前，由合同当事人依法对其内容进行部分修改或补充。合同的变更所具有的特征是：1旅游合同的变更是以合同有效为前提。2旅游合同的变更是在合同尚未履行或未全部履行之前进行。3旅游合同的变更是对合同内容的部分变更。4旅游合同的变更需双方当事人协商一致。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，还需办理批准、登记手续。5旅游合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。当事人对旅游合同变更的内容约定不明确的，推定旅游合同未变更。v（二）旅游合
26、同的转让（二）旅游合同的转让 旅游合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给第三人的民事法律行为。旅游合同的转让分为：旅游合同权利的转让；旅游合同义务的转让；旅游合同权利义务的一并转让。1旅游合同权利的转让 旅游合同权利的转让是指旅游合同的债权人通过协议，依法将自己的权利全部或者部分转让给第三人的行为。债权人转让合同权利，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。在某些特殊情况下，旅游合同权利的转让受到限制，这些情况是：（1）根据合同性质不得转让的。这主要是指具有人身性质的权利不得转让。（2）按照当事人约定不得转让的。合同是双方当事人意思表示一
27、致的结果，如果双方当事人在合同中约定了合同权利不得转让，债权人就不得违反该约定进行转让。（3）依照法律规定不得转让的。依照法律规定不得转让的合同权利，一般是指转让将会危及国家利益和社会公共利益的合同权利。2旅游合同义务的转让旅游合同义务的转让是指旅游合同的债务人依法将其在合同中的义务全部或部分转让给第三人的行为。旅游合同义务的转让须取得债权人的同意，才能对债权人产生法律效力。为保护债权人的利益，法律规定债务人转让合同义务时须征得债权人的同意。3旅游合同权利义务的一并转让，又称合同权利义务的概括转让，是指旅游合同当事人一方将合同权利和义务一并转让给第三人。合同权利义务的一并转让须征得对方当事人的
28、同意。合同法第八十七条规定：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。因此，根据法律、行政法规规定转让合同权利或合同义务应当办理批准、登记手续的，还应当办理批准、登记手续。v讨论讨论1、转让旅游合同权利和义务的要求有何不同？v参考观点：参考观点：转让旅游合同权利只要通告债务人即可；转让旅游合同义务需要征得债权人的同意。2、M旅行社在组织某单位职工旅游时，存在服务档次与合同约定不符的问题，但当游客向M旅行社索赔时才发现，M旅行社此时已经分成了A、B两个旅行社，请问：游客的权利还能不能得到保障？为什么？v参考观点：参考观点：能得到保障。M旅行社分立成了A、B两个旅
29、行社，即合同的权利和义务一并转让给了A、B两个旅行社，旅游者可以向A、B中的任一旅行社索赔。四、旅游合同的解除四、旅游合同的解除旅游合同的解除，即依法提前终止是旅游合同关系，是指旅游合同成立并生效后，因双方当事人约守或者法定事由而终止已经生效的合同权利义务关系的行为。合同的解除有约定解除和法定解除两种形式。（一）约定解除约定解除，是指旅游合同当事人通过其约定或者行使约定的解除权，自愿解除合同的法律行为。合同法规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。约定解除包括协议解除和约定解除权两种情况。协议解除，是指合同未履行或未完全
30、履行之前，当事人双方通过协商解除合同，从而使合同效力归于消灭。约定解除权，是指当事人双方在合同中约定一方解除合同的条件，在条件成就时通过行使合同解除权，使合同效力归于消灭。（二）法定解除（二）法定解除法定解除，是指当事人因法定事由的出现而被迫解除旅游合同的法律行为。依据合同法的规定，解除合同的法定事由有：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。合同的解除应当遵循一定的规则
31、。首先，合同当事人一方依合同约定的条件或者法定事由解除合同的，应当以书面形式履行通知的义务。其次，法律规定解除合同应当办理批准、登记手续的，应当办理有关手续。其次，法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。最后，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。v讨论讨论v协议解除和约定解除权的解除有什么不同？v参考观点：参考观点：v约定解除合同的时间不一致。协议解除在合同签订后履行完毕前
32、约定合同的解除；约定解除权是在订立合同时约定了解除合同的时间。任务四任务四 旅游合同违约责任旅游合同违约责任v案例导入案例导入黄某等20名旅游者报名参加某旅行社组织的北京宜昌三峡成都旅游团，双方签订了旅游合同。在旅游过程中，因组团社与地接社之间发生团款纠纷，耽误了旅游行程，造成重庆红岩村等景点的游览项目被迫取消，旅游结束后，黄某等旅游者向旅游质量监督管理部门投诉，诉称组团社与地接社的纠纷，殃及无辜的旅游者，旅行社应当承担违约责任，要求赔偿全部旅游费。被投诉旅行社辩称，此次旅游景点的遗漏，完全是地接社的原因造成的，组团社并没有过错，不应该承担责任，旅游者应向有过错的地接社提出赔偿要求。v思考思考
33、1、什么是违约责任？违约责任有何特征？2、某旅行社应当承担违约责任吗？为什么？3、某旅行社承担违约责任的方式有哪些？4、某旅行社存在违约行为，在什么情况下可以免除承担违约责任？v一、违约责任的特征一、违约责任的特征 与其他民事责任相比，违约责任具有以下特征：以违约行为为前提。违约责任的产生是旅游合同当事人不履行或不完全履行旅游合同义务，即存在违约行为。相对性。违约责任仅存在于合同当事人之间，违约责任只能由合同的违约方来承担，而不能将违约责任转嫁给没有合同关系的第三人来承担。补偿性。违约责任以补偿守约方因违约行为所受的损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式。v二、违约责任的归责原则二、违约责任
34、的归责原则违约责任的归责原则是确认违约行为人应当承担违约责任的基本准则。合同法规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可见，合同法对违约责任是采取严格责任原则进行归责。所谓严格责任原则，又叫无过错责任原则，是指除不可抗力和当事人约定的免责条款外，只要有违约行为，就可以构成违约责任。v三、违约责任的形式三、违约责任的形式v违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。合同法规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。v（一）继续履行，是指当事人一方不履行
35、合同或者履行合同义务不符合规定时，该违约方根据对方当事人的请求继续履行合同义务的违约责任形式。v（二）采取补救措施，是指消除或者减轻违约损害后果的特殊救济措施。这种违约责任形式一般适用于合同履行不当。（三）赔偿损失，是指违约方依照法律规定或者合同约定赔偿对方当事人所受损失的责任形式。赔偿损失是最重要的违约责任形式。当事人一方违约的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方在订立合同时预见或者应当预见因违反合同可能造成的损失。同时，一方违约后，另一方当事人应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。（四）违约金违约金，是指当事
36、人在合同中约定或者由法律所规定，一方违反合同时应当向对方支付一定数量的货币。违约金具有补偿的性质，当事人之间约定的违约金低于或者过分高于违约造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机关予以增加或者适当减少。（五）定金责任1、定金的概念定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。合同法第一百一十五条规定：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，定金既具有合同履行的担
37、保功能，又具有违约救济的功能。定金应当以书面形式约定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。2、定金与违约金、订金 定金和违约金作为合同违约责任的形式，当事人都可以在合同中进行约定，但两者存在根本区别，定金重在对违约行为的惩罚，以惩罚性为主；而违约金重在对违约所造成的损失补偿，以补偿性为主。当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但不得重复适用。定金与订金都属于预先给付金钱的范畴，且在合同履行后都发生抵作价款的功能。但定金和订金是不同的：定金作为一种违约责任形式，适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定
38、金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而订金在性质上只是一种预付款，如发生违约，支付订金的一方并不失去已支付订金的追索权，收受订金的一方责任止于返还订金；（后附对比表）违约金违约金定金定金订金订金为合同违约责任的承担方式为合同违约责任的承担方式非合同违约责任非合同违约责任生效后的违约责任生效后的违约责任合同产生法律效合同产生法律效力的前提力的前提数额不超过实数额不超过实际损失重在际损失重在补偿补偿数额可能会超过实数额可能会超过实际损失重在惩际损失重在惩罚罚合同担保责任合同担保责任并非担保并非担保收受定金方双倍返收受定金方双倍返还还收受订金方仅返收受订金方仅返回订金回订金交定金
39、方违约不可交定金方违约不可追索定金追索定金交订金方可追索交订金方可追索定金定金既约定违约金，又约定定金，不得既约定违约金，又约定定金，不得重复适用重复适用违约金与定金、订金之间的关系违约金与定金、订金之间的关系 四、违约责任的免除四、违约责任的免除 违约责任的免除，是指在一定条件下，即使发生了违约行为，违约方也可以不承担违约责任。违约责任的免除需要有免责事由。合同法上的免责事由分为两大类：法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由，是指法律直接规定、不需要当事人约定即可直接援用的免责事由，主要是指不可抗力。约定免责事由，是指当事人约定可以免除责任的条款。（一）不可抗力（一）不可抗力 不可抗力是指
40、不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力主要包括以下几种情形：1、自然灾害，如台风、洪水；2、社会事件，如罢工、骚乱。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供有关机构的证明，以证明不可抗力的发生及不可抗力对当事人履行合同义务的影响。v（二）免责条款（二）免责条款 免责条款，是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。免责条款必须是合法的，合同法规定下列免责条款无效：
41、1造成对方人身伤害的；2因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、违约责任和侵权责任的竞合五、违约责任和侵权责任的竞合 违约责任和侵权责任是民事责任的两种基本形式，当当事人一方的违约行为同时又侵犯了对方当事人的人身、财产权益时，就可能要承担违约和侵权两种责任。此时，为获得救济，遭受损失的一方存在双重选择，既可以向违约方主张违约责任，又可以向其主张侵权责任，但不得同时主张违约责任和侵权责任。v案例分析案例分析v案情：案情：v黄某等20名旅游者报名参加某国际旅行社组织的北京宜昌三峡成都旅游团，双方签订了旅游合同。在旅游过程中，因组团社与地接社之间发生团款纠纷，耽误了旅游行程，造成重庆红岩村等景点的
42、游览项目被迫取消，旅游结束后，黄某等旅游者向旅游质量监督管理部门投诉，诉称组团社与地接社的纠纷，殃及无辜的旅游者，旅行社应当承担违约责任，要求赔偿全部旅游费，被投诉旅行社辩称，此次旅游景点的遗漏，完全是地接社的原因造成的，组团社并没有过错，不应该承担责任，但考虑到旅游者的实际利益，同意先退赔遗漏景点门票费每人32元。如果旅游者还有其他赔偿要求，应向有过错的地接社提出。分析：分析：本案中，被投诉组团社所辩称的理由不能成立，旅游者要求组团社承担违约责任是合法的，但所提出的赔偿全部旅游费的请求缺乏事实和法律依据，不应该支持。1组团社应承担违约责任。合同法第12条规定“当事人一方同第三人的原因造成违约
43、的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定按照约定解决。”合同关系是一种相对的法律关系，仅在当事人双方之间发生法律效力。对于旅游者来说，组团社因地接社的行为不能完全履行合同时，合同的当事人组团社应对地接社的履行行为负责，向旅游者承担违约责任，然后再就其因此受到的损失向地接社追偿。2旅游损失赔偿的问题比较复杂。国家旅游局依据有关法律法规制定了旅行社质量保证金赔偿试行标准，具体规定了对“损失赔偿额的计算方法”，其中第8条第1项规定：“导游擅自改变活动日程，减少或变更参观项目，旅行社应退赔景点门票，导游服务费并赔偿同额违约金。”本案中，旅行社只退赔遗漏景点门票款显然是大大低于规定的数额，应该按法定要求进行核算，以使旅游者的损失得到合理合法的赔偿。3赔偿全部旅游费用的请求缺乏依据。旅游提供的是一种特殊的组合产品，旅游的费用是吃、住、行、游、购、娱和提供服务等多方面的综合价格。要求赔偿全部旅游费必须以对方“根本性违约”为前提，根本性违约是指导致合同履行不必要或不可能，既订立合同所期望的经济利益不能实现，或者说主要合同意图不能实现。本案中，旅行社按合同约定履行了绝大部分义务，旅游者也享受了旅行社提供的各项服务。个别景点遗漏，不应该赔偿全部旅游费用。本章结束
