1、第五编 债法分论 第二十一章合同之债总则第二十一章合同之债总则第一节第一节 合同的概念和分类合同的概念和分类第二节第二节 合同的成立合同的成立第三节第三节 缔约过失责任缔约过失责任第四节第四节 格式条款格式条款第五节第五节 合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权第六节第六节 合同的解除合同的解除第七节第七节 违约责任违约责任 本章重点问题本章重点问题1 1、合同的分类及其意义、合同的分类及其意义2 2、合同的成立条件和程序、合同的成立条件和程序3 3、缔约过失责任、缔约过失责任4 4、格式条款、格式条款5 5、合同履行中的抗辩权、合同履行中的抗辩权6 6、违约责任、违约责任 第一节第一节 合同的
2、概念和分类合同的概念和分类一、合同的概念一、合同的概念（一）合同概念的多义性：在法学领域内，合同一词可以在三个层次上使用（一）合同概念的多义性：在法学领域内，合同一词可以在三个层次上使用n第三层次，指债权合同，包括债的发生合同、债的变更合同（如债权让与合同）第三层次，指债权合同，包括债的发生合同、债的变更合同（如债权让与合同）及债的消灭合同（如代物清偿合同）在内。及债的消灭合同（如代物清偿合同）在内。n由于在合同的发展过程中，受到商品经济的涤荡、净化，债权合同因其与商品关由于在合同的发展过程中，受到商品经济的涤荡、净化，债权合同因其与商品关系的直接联系，以及它突出地反映了商品交换关系和合同的本
3、质，因而被置于合系的直接联系，以及它突出地反映了商品交换关系和合同的本质，因而被置于合同的中心。同的中心。n因此，目前广泛使用的是狭义的合同概念。我国因此，目前广泛使用的是狭义的合同概念。我国合同法合同法亦采狭义的合同概念，亦采狭义的合同概念，明确将明确将 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，排除在合同法的调整范围之婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，排除在合同法的调整范围之外外 （二）民法上合同的定义（二）民法上合同的定义 我国民法理论在合同定义上，基本上继受了大陆法的概念，一般认为，我国民法理论在合同定义上，基本上继受了大陆法的概念，一般认为，合同在本质上是一种合意或协议。合同在本质上
4、是一种合意或协议。民法通则民法通则第第8585条规定：条规定：“合同是当事人之合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。间设立、变更、终止民事关系的协议。”强调了合同本质上是一种协议，是当强调了合同本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。事人意思表示一致的产物。合同法合同法沿用沿用民法通则民法通则的定义，同时规定，的定义，同时规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”二、合同的法律特征二、合同的法律特征 （一）合同是双方或多方的民事法律行为（一）合同是双方或多方的民事法律行为（二）合同是当事人在平等
5、、自愿的基础上所达成的协议（二）合同是当事人在平等、自愿的基础上所达成的协议 （三）合同是以设立、变更和终止债权债务关系为目的（三）合同是以设立、变更和终止债权债务关系为目的的协议的协议 （四）合同经依法成立，即具有法律约束力（四）合同经依法成立，即具有法律约束力三、合同的分类三、合同的分类 (一一)有名合同与无名合同有名合同与无名合同（二）一时的合同与继续性合同（二）一时的合同与继续性合同（三）束己合同与涉他合同（三）束己合同与涉他合同 第二节第二节 合同的成立合同的成立一、合同的成立与有效：区别与联系一、合同的成立与有效：区别与联系 合同的成立是指合同当事人意思表示一致而达成协议，而合同的
6、有效则合同的成立是指合同当事人意思表示一致而达成协议，而合同的有效则是指已经成立的合同，只有在符合法定的有效要件时，才受法律的保护并是指已经成立的合同，只有在符合法定的有效要件时，才受法律的保护并能够产生合同当事人所预期的法律后果。合同有效与合同成立有其相似与能够产生合同当事人所预期的法律后果。合同有效与合同成立有其相似与相联系之处，但二者的区别也是非常明显的相联系之处，但二者的区别也是非常明显的 二、要约二、要约（一）要约的概念和要件（一）要约的概念和要件要约是以订立合同为目的之须受领的意思表示，其内容须确定或可得确定，并要约是以订立合同为目的之须受领的意思表示，其内容须确定或可得确定，并因
7、相对人的承诺而使合同成立。因相对人的承诺而使合同成立。1 1、要约人应当是明确的、特定的人，即为外界所客观确定的人，至于是自然、要约人应当是明确的、特定的人，即为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人或其他组织，是本人还是其代理人，则在所不问。人、法人或其他组织，是本人还是其代理人，则在所不问。2 2、要约应当以明示方式向受要约人发出。、要约应当以明示方式向受要约人发出。3 3、要约的内容应当具体确定。、要约的内容应当具体确定。4 4、要约应当表明经受要约人承诺即受其约束的确定意思。、要约应当表明经受要约人承诺即受其约束的确定意思。（三）要约生效的时间和期间（三）要约生效的时间和期间1 1、要
8、约生效的时间。、要约生效的时间。要约生效的时间因对话与否而不同。向对话人发出要约要约生效的时间因对话与否而不同。向对话人发出要约（例如面谈或打电话），采取了解主义，即在受要约（例如面谈或打电话），采取了解主义，即在受要约人了解要约内容时，发生效力。向非对话人发出要约人了解要约内容时，发生效力。向非对话人发出要约（例如写信或打电报），采取到达主义，即在要约到（例如写信或打电报），采取到达主义，即在要约到达受要约人时生效。达受要约人时生效。n2 2要约的存续期间。指要约发生法律效力的期间，亦要约的存续期间。指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。它分即受要约人得以承诺
9、的期间，简称为承诺期间。它分为两种：为两种：n（1 1）约定期间。）约定期间。n（2 2）法定期间。）法定期间。（四）要约的法律效力（四）要约的法律效力1 1、要约对要约人的约束力。、要约对要约人的约束力。（1 1）要约的撤回。）要约的撤回。（2 2）要约的撤销。）要约的撤销。（五）要约的消灭（五）要约的消灭n要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人不再受其拘束，受要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人不再受其拘束，受要约人也无从对之承诺而成立合同。要约的消灭是以要约曾经生效要约人也无从对之承诺而成立合同。要约的消灭是以要约曾经生效为前提，故要约的撤回不属于要约的消灭原因。要约消灭的原因
10、主为前提，故要约的撤回不属于要约的消灭原因。要约消灭的原因主要有三：要有三：n1 1、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；n2 2、要约人依法撤销要约；、要约人依法撤销要约；n3 3、要约被拒、要约被拒三、承诺三、承诺（一）承诺的概念和要件（一）承诺的概念和要件 承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。人成立合同。1 1、承诺由受要约人作出。、承诺由受要约人作出。2 2、承诺应当以通知或者其他方式向要约人作出。、承诺应当以通知或者其他方式向要约人
11、作出。3 3、承诺的内容应当与要约的内容一致。、承诺的内容应当与要约的内容一致。4 4、承诺须在承诺期限内作出。、承诺须在承诺期限内作出。（二）承诺的生效（二）承诺的生效承诺的生效时间，我国承诺的生效时间，我国合同法合同法采取到达生效主义，即当承诺通知到达要约人时生采取到达生效主义，即当承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（三）承诺的效力（三）承诺的效力承诺的效力在于使合同成立承诺的效力在于使合同成立（四）承诺的撤回（四）承诺的撤回承诺的撤回是指承诺生效之前，承诺人通知
12、要约人收回承诺，以消灭承诺的行为承诺的撤回是指承诺生效之前，承诺人通知要约人收回承诺，以消灭承诺的行为 四、合同的形式四、合同的形式合同的形式是当事人合意的表现形式，是合合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。同内容的外部表现，是合同内容的载体。合同的形式包括口头形式、书面形式和其合同的形式包括口头形式、书面形式和其他形式。书面形式就是指合同书、信件和他形式。书面形式就是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。所载内容的形式。
13、第三节第三节 缔约过失责任缔约过失责任一、缔约过失责任的概念及性质一、缔约过失责任的概念及性质缔约过失责任又称为先契约责任，是指当事人在缔约过失责任又称为先契约责任，是指当事人在订立合同过程中，因违反依诚实信用原则所产订立合同过程中，因违反依诚实信用原则所产生的先契约义务，而致另一方遭受损失时，应生的先契约义务，而致另一方遭受损失时，应承担的损害赔偿责任。承担的损害赔偿责任。二、缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任的构成要件1 1、缔约一方违反先契约义务。、缔约一方违反先契约义务。2 2、造成损失。、造成损失。3 3、缔约过失。、缔约过失。三、缔约过失责任的重要类型三、缔约过失责任的重要类型
14、 1 1、假借订立合同，恶意进行磋商、假借订立合同，恶意进行磋商 2 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者提供虚假情况 3 3、泄露或者不正当地使用商业秘密、泄露或者不正当地使用商业秘密 4 4、其他违背诚实信用原则而造成对方利、其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为。益损失的行为。第四节第四节 格式条款格式条款一、格式条款的概念和特征一、格式条款的概念和特征n格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有如下特点：
15、款具有如下特点：n1 1、格式条款是由一方为了反复使用而预先制、格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的。定的。n2 2、格式条款是适用于不特定的相对人的。、格式条款是适用于不特定的相对人的。n3 3、格式条款的内容具有定型化的特点。、格式条款的内容具有定型化的特点。n4 4、相对人在订约中居于附从地位。、相对人在订约中居于附从地位。n二、格式条款的规制二、格式条款的规制n1 1、规制缘由、规制缘由n格式条款与契约自由；格式条款与公平格式条款与契约自由；格式条款与公平n2 2、三个规则、三个规则n（1 1）提示说明义务；）提示说明义务；n（2 2）禁止不公平条款；）禁止不公平条款；n（3 3）
16、格式条款的解释规则）格式条款的解释规则n三、格式条款的效力三、格式条款的效力n1 1、格式条款的可撤销。、格式条款的可撤销。n2 2、格式条款的无效、格式条款的无效n（1 1）违反合同法第）违反合同法第5252条；条；n（2 2）违反合同法第）违反合同法第5353条；条；n（3 3）合同法第）合同法第4040条规定的无效格式条款条规定的无效格式条款 第五节第五节 合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念（一）同时履行抗辩权的概念同时履行抗辩权，又称为履行合同的抗辩权或不履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双同时履行抗辩权，又称为履行合同的抗
17、辩权或不履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方没有作出对待给付之前，有权拒绝自己的给付的权利。务合同当事人一方在他方没有作出对待给付之前，有权拒绝自己的给付的权利。（二）同时履行抗辩权的成立条件（二）同时履行抗辩权的成立条件 1 1、须由同一双务合同互负债务、须由同一双务合同互负债务 2 2、须双方互负的债务均已届履行期、须双方互负的债务均已届履行期 3 3、须对方未履行债务或者履行债务不符合约定、须对方未履行债务或者履行债务不符合约定 4 4、须对方的对待给付可能、须对方的对待给付可能（三）同时履行抗辩权的效力（三）同时履行抗辩权的效力同时履行抗辩在性质上为延期的抗辩，没有
18、消灭对方请求权的效力，其效力仅为使对方同时履行抗辩在性质上为延期的抗辩，没有消灭对方请求权的效力，其效力仅为使对方的请求权在一定的期限内不能行使，即在对方未履行对待给付前，得拒绝自己债务的请求权在一定的期限内不能行使，即在对方未履行对待给付前，得拒绝自己债务的履行。的履行。二、后履行抗辩权二、后履行抗辩权n 后履行抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行一方未履行或履行债后履行抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。n后履行抗辩权的性质、效力与同时履行抗辩权完全相同，都
19、是一种延期的抗辩。后履行抗辩权的性质、效力与同时履行抗辩权完全相同，都是一种延期的抗辩。三、不安抗辩权三、不安抗辩权（一）不安抗辩权的概念（一）不安抗辩权的概念不安抗辩权又称为异时履行拒绝权，指在双务合同中，不安抗辩权又称为异时履行拒绝权，指在双务合同中，负担先履行义务一方有确切证据证明对方履行能力严负担先履行义务一方有确切证据证明对方履行能力严重恶化时，在对方没有履行对待给付义务或提出充分重恶化时，在对方没有履行对待给付义务或提出充分担保前，可以中止先为给付的权利。担保前，可以中止先为给付的权利。（二）不安抗辩权的成立条件（二）不安抗辩权的成立条件1 1、双方债务因同一双务合同而发生。、双方
20、债务因同一双务合同而发生。2 2、双方债务有先后履行顺序，一方负担先为给付义务。、双方债务有先后履行顺序，一方负担先为给付义务。3 3、须出现后履行义务一方到期不履行或有可能不履行债、须出现后履行义务一方到期不履行或有可能不履行债务的现实危险。务的现实危险。（三）不安抗辩权的行使（三）不安抗辩权的行使1 1、及时通知对方。、及时通知对方。2 2、举证义务。、举证义务。（四）不安抗辩权的效力（四）不安抗辩权的效力1 1、不安抗辩权的效力，一般仅在于暂时中止履行合同债、不安抗辩权的效力，一般仅在于暂时中止履行合同债务。即在对方未为对待给付或提出充分担保前，先为务。即在对方未为对待给付或提出充分担保
21、前，先为给付义务人可拒绝自己的给付。给付义务人可拒绝自己的给付。2 2、不安抗辩权的效力在法定条件下可以扩大，即由中止、不安抗辩权的效力在法定条件下可以扩大，即由中止履行扩大为终止合同关系。这一法定条件就是履行扩大为终止合同关系。这一法定条件就是“中止中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保供适当担保”第六节第六节 合同的解除合同的解除一、合同解除概述一、合同解除概述合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭
22、的行为。双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同解除可分为单方解除和双方解除两种。合同解除可分为单方解除和双方解除两种。（一）双方解除（一）双方解除双方解除，又称协议解除、合意解除，是根据双方当事人的意思表双方解除，又称协议解除、合意解除，是根据双方当事人的意思表示一致而解除。协议解除是合同当事人双方的行为，解除行为的示一致而解除。协议解除是合同当事人双方的行为，解除行为的方式应当依合同订立的方式为之方式应当依合同订立的方式为之（二）单方解除（二）单方解除单方解除是根据当事人一方的意思表示而解除合同。单方解除是典单方解除是根据当事人一方的意思表示而解除合同。单方解除是典型意
23、义上的合同解除，它是以消灭已生效的合同的效力意思为要型意义上的合同解除，它是以消灭已生效的合同的效力意思为要素，依享有解除权的一方的意思表示而成立的单方法律行为。素，依享有解除权的一方的意思表示而成立的单方法律行为。1 1、约定解除权、约定解除权2 2、法定解除权、法定解除权 二、法定解除二、法定解除n（1 1）因不可抗力不能实现合同目的的；）因不可抗力不能实现合同目的的；n（2 2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；不履行主要债务；n（3 3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍
24、未履行；）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；n（4 4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；的；n（5 5）法律规定的其他情形。）法律规定的其他情形。三、合同解除的法律后果三、合同解除的法律后果合同解除具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力。对于解除以前的合同解除具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力。对于解除以前的已经履行的部分应当如何处理，涉及到合同解除有无溯及力的问题。已经履行的部分应当如何处理，涉及到合同解除有无溯及力的问题。合同法合同法第第9797条规定条规定“已经履
25、行的，根据履行情况和合同性质，当事已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”将将是否溯及既往的选择权留给合同当事人，这样更有利于保护合同当事人是否溯及既往的选择权留给合同当事人，这样更有利于保护合同当事人特别是非违约方的利益。特别是非违约方的利益。第七节第七节 违约责任违约责任一、违约责任的概念和特征一、违约责任的概念和特征违约责任，又称为违反合同的民事责任，是指合同当事违约责任，又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所人不履行合同义务
26、或者履行合同义务不符合约定时所承担的民事责任。违约责任制度的目的，在于债务人承担的民事责任。违约责任制度的目的，在于债务人不履行合同债务时，使该债务在性质上转化为一种强不履行合同债务时，使该债务在性质上转化为一种强制履行的责任，从而使合同所设立的债权得以实现。制履行的责任，从而使合同所设立的债权得以实现。它除具有民事责任的一般特征之外，还具有独自的特征：它除具有民事责任的一般特征之外，还具有独自的特征：1 1、违约责任以违反合同义务为前提、违约责任以违反合同义务为前提 2 2、违约责任的确定，具有相对的任意性、违约责任的确定，具有相对的任意性 3 3、违约责任具有补偿性。、违约责任具有补偿性。
27、4 4、违约责任具有相对性。、违约责任具有相对性。二、违约责任的归责原则与免责事由二、违约责任的归责原则与免责事由（一）严格责任原则（一）严格责任原则所谓严格责任，是指违约方不履行合同义务，不管其主观上是否有过所谓严格责任，是指违约方不履行合同义务，不管其主观上是否有过错，只要不存在法定或者约定的免责事由，均应承担违约责任。严错，只要不存在法定或者约定的免责事由，均应承担违约责任。严格责任以违约方的违约行为与违约后果之间的因果关系为要件。从格责任以违约方的违约行为与违约后果之间的因果关系为要件。从举证责任来看，非违约方只要能够证明某一违约后果系违约方不履举证责任来看，非违约方只要能够证明某一违
28、约后果系违约方不履行合同或者不完全履行合同的行为所引起，即可要求违约方承担责行合同或者不完全履行合同的行为所引起，即可要求违约方承担责任。因此，严格责任不同于过错推定责任。任。因此，严格责任不同于过错推定责任。我国我国合同法合同法将违约责任的归责原则确定为严格责任原则，其立法将违约责任的归责原则确定为严格责任原则，其立法理由主要在于理由主要在于 1 1、严格责任更符合违约责任的本质。、严格责任更符合违约责任的本质。2 2、严格责任具有显而易见的优点。、严格责任具有显而易见的优点。3 3、严格责任是合同法的发展趋势。、严格责任是合同法的发展趋势。（二）严格责任原则与过错（二）严格责任原则与过错（
29、三）免责事由（三）免责事由免责事由是免除违反合同的债务人承担违约责任的原因和理由，它通常包括两种方式：免责事由是免除违反合同的债务人承担违约责任的原因和理由，它通常包括两种方式：一是法定的免责事由；二是约定的免责事由。法定免责事由是由法律规定的免除责一是法定的免责事由；二是约定的免责事由。法定免责事由是由法律规定的免除责任的绝对理由，约定免责事由则是依照意思自治所生的相对免除责任的理由。对于任的绝对理由，约定免责事由则是依照意思自治所生的相对免除责任的理由。对于约定免责事由，需要根据法律的规定审查免责条款的合法性、有效性约定免责事由，需要根据法律的规定审查免责条款的合法性、有效性 1 1、法定
30、的免责事由、法定的免责事由2 2、约定的免责事由、约定的免责事由三、违约行为三、违约行为（一）违约行为的概念和分类（一）违约行为的概念和分类违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。当事人一方不履行合同义务或者履行违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，即构成违约行为。合同义务不符合约定的，即构成违约行为。1 1、单方违约和双方违约。、单方违约和双方违约。2 2、根本违约和非根本违约。、根本违约和非根本违约。3 3、预期违约和实际违约。、预期违约和实际违约。（二）预期违约（二）预期违约1 1、预期违约的概念、预期违约的概念预期违约预期
31、违约(anticipatory breach of contract)(anticipatory breach of contract)，又称为，又称为期前毁约、先期违约，它是指在合同有效成立后履行期前毁约、先期违约，它是指在合同有效成立后履行期限届满之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期限届满之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来以后将不可能履行合同。来以后将不可能履行合同。2 2、明示预期违约、明示预期违约3 3、默示预期违约、默示预期违约（三）实际违约（三）实际违约在履行期限到来以后，当事人未
32、依合同的本旨履行合同在履行期限到来以后，当事人未依合同的本旨履行合同义务，都构成实际违约。义务，都构成实际违约。四、违约责任的形式四、违约责任的形式（一）继续履行（一）继续履行继续履行，也称为实际履行、强制履行，是指违约方不履行合同义务时，另继续履行，也称为实际履行、强制履行，是指违约方不履行合同义务时，另一方有权要求违约方依据合同的规定继续履行合同义务。一方有权要求违约方依据合同的规定继续履行合同义务。1 1、金钱债务的继续履行。、金钱债务的继续履行。2 2、非金钱债务的继续履行。、非金钱债务的继续履行。（二）损害赔偿（二）损害赔偿1 1、损害赔偿的性质和目的、损害赔偿的性质和目的损害赔偿又
33、称赔偿损失，是指因合同一方当事人的违约行为给对方造成损失损害赔偿又称赔偿损失，是指因合同一方当事人的违约行为给对方造成损失时，由违约方向对方当事人赔偿所受损失的责任形式。时，由违约方向对方当事人赔偿所受损失的责任形式。2 2、损害赔偿的构成要件、损害赔偿的构成要件（1 1）损失）损失（2 2）因果关系）因果关系 3 3、约定损害赔偿、约定损害赔偿4 4、法定损害赔偿、法定损害赔偿（三）违约金（三）违约金1 1、违约金的概念、违约金的概念违约金是指当事人一方违约后，依照合同的预先约定或者法律的直接规定向对方支付一违约金是指当事人一方违约后，依照合同的预先约定或者法律的直接规定向对方支付一定数额的
34、金钱。违约金作为违约责任的方式，直接来源于双方当事人在合同中的约定数额的金钱。违约金作为违约责任的方式，直接来源于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，除法律另有特别规定之外，不产生违约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，除法律另有特别规定之外，不产生违约金责任。金责任。2 2、违约金的种类、违约金的种类 3 3、违约金的适用、违约金的适用（1 1）违约金与继续履行）违约金与继续履行（2 2）违约金与损害赔偿）违约金与损害赔偿（3 3）违约金与定金。）违约金与定金。（4 4）违约金的增减。）违约金的增减。（四）其他补救措施（四）其他补救措施其他补救措施是指其他补救措施是
35、指合同法合同法第第111111条所规定的情形，即条所规定的情形，即“质量不符合约定的，应当按质量不符合约定的，应当按照当事人的约定，承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法照当事人的约定，承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第第6161条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失大小，可以合理选择条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。五、责任竞合五、责任竞合n合同法合同法第第122122条规定条规
36、定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是通常所说的违这就是通常所说的违约责任和侵权责任的竞合。在责任竞合的情况下，受害人可以根据约责任和侵权责任的竞合。在责任竞合的情况下，受害人可以根据自己的判断选择行使请求权，但不能同时行使两个请求权。当事人自己的判断选择行使请求权，但不能同时行使两个请求权。当事人选择行使何种请求权时，主要的考虑因素是举证的难易、诉讼时效选择行使何种
37、请求权时，主要的考虑因素是举证的难易、诉讼时效和赔偿范围。按违约责任起诉，只需证明合同关系存在和加害人违和赔偿范围。按违约责任起诉，只需证明合同关系存在和加害人违反合同义务即可，按侵权责任起诉则须证明侵权责任的全部构成要反合同义务即可，按侵权责任起诉则须证明侵权责任的全部构成要件；人身损害赔偿的诉讼时效为件；人身损害赔偿的诉讼时效为1 1年，违约损害赔偿适用普通时效年，违约损害赔偿适用普通时效期间；违约损害赔偿原则上不包括精神损害赔偿，侵权人身权则可期间；违约损害赔偿原则上不包括精神损害赔偿，侵权人身权则可请求精神损害赔偿。请求精神损害赔偿。n受害人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又
38、变更诉讼受害人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。请求的，人民法院应当准许。本章复习与思考本章复习与思考n1 1、20042004年年5 5月，原告以被告违约为由，向法院起诉称：我厂因生月，原告以被告违约为由，向法院起诉称：我厂因生产绿豆粉丝，急需原料绿豆，经派丁某与被告业务经理于某口头产绿豆粉丝，急需原料绿豆，经派丁某与被告业务经理于某口头商定，被告向我厂出售一等绿豆万斤，每斤价格商定，被告向我厂出售一等绿豆万斤，每斤价格1.51.5元，合同元，合同订立后订立后1010日内到被告仓库验货后付款。日内到被告仓库验货后付款。我厂经理及丁某携款到我厂经理及
39、丁某携款到被告处验货时，被告却要求按每斤被告处验货时，被告却要求按每斤1.61.6元的价格付款，我厂不同元的价格付款，我厂不同意，被告便拒绝履行交货义务。故请求法院判令被告以每斤意，被告便拒绝履行交货义务。故请求法院判令被告以每斤1.51.5元的价格收受货款，同时履行交货义务。被告辩称：我公司从未元的价格收受货款，同时履行交货义务。被告辩称：我公司从未提出按每斤提出按每斤1.51.5元的价格出售绿豆给原告，当时双方协商的是二元的价格出售绿豆给原告，当时双方协商的是二等绿豆每斤等绿豆每斤1.51.5元，一等绿豆每斤元，一等绿豆每斤1.61.6元，原告不按双方商定的价元，原告不按双方商定的价格支付
40、货款，应当承担违约责任。人民法院查实：原被告对当时格支付货款，应当承担违约责任。人民法院查实：原被告对当时双方协商的绿豆的数量、验货付款方式、验货日期均说法一致，双方协商的绿豆的数量、验货付款方式、验货日期均说法一致，但对于绿豆的单价，双方说法各异，且均拿不出相应的证据，法但对于绿豆的单价，双方说法各异，且均拿不出相应的证据，法院也无法收集到有关这方面的证据。经委托物价部门评估，被告院也无法收集到有关这方面的证据。经委托物价部门评估，被告出售给原告的绿豆确为一等品，市场零售价在每斤出售给原告的绿豆确为一等品，市场零售价在每斤1.45-1.651.45-1.65元元之间。之间。n问题问题:（1
41、1）原告与被告之间的买卖合同是否成立）原告与被告之间的买卖合同是否成立?n2 2、A A县的甲公司与县的甲公司与B B县的乙公司于县的乙公司于20012001年年7 7月月3 3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进进100100台空调，每台空调单价台空调，每台空调单价20002000元，乙公司负责在元，乙公司负责在B B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7 7月月1818日在日在B B县的火车站发出了该县
42、的火车站发出了该100100台空台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于调。甲公司由于发生资金周转困难，于7 7月月1919日传真告知乙公司自己将不能履行合同，乙公司收日传真告知乙公司自己将不能履行合同，乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于到传真后，努力寻找新的买家，于7 7月月2222日与日与C C县的丙公司签订了该县的丙公司签订了该100100台空调的购销合同。合同台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这约定：丙公司买下这100100台托运中的空调，每台单价台托运中的空调，每台单价19001900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付元，丙公司于订立合同时向乙公司支付1 1万元定金，在收到货物
43、后万元定金，在收到货物后1515天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20%20%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7 7月月2121日遇上泥石流，日遇上泥石流，3030台托运中的空台托运中的空调毁损。丙公司于调毁损。丙公司于7 7月月2626日收到日收到7070台完好无损的空调后，又与丁公
44、司签订合同，将这台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同，将这7070台空调全台空调全部卖与丁公司；同时丙公司以其未能如约收到部卖与丁公司；同时丙公司以其未能如约收到100100台空调为由拒绝向乙公司付款。台空调为由拒绝向乙公司付款。n请回答下列问题：请回答下列问题：n（1 1）乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，）乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张损害赔偿？乙公司能否向甲公司主张损害赔偿？n（2 2）乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付）乙公司认为丙公司拒绝付
45、款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付3600036000元的违约金，元的违约金，其主张能否得到支持？为什么？其主张能否得到支持？为什么？n（3 3）丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？）丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？n3 3、1998 1998 年年4 4月月9 9日，原告张令泉在发包人镇政府（被告）发包水库（养鱼面积日，原告张令泉在发包人镇政府（被告）发包水库（养鱼面积200200亩）和坝亩）和坝前土地（面积前土地（面积3939亩）中投标时中标，并在约定时间内交齐亩）中投标时中标，并在约定时间内交齐19981998年承包费年承包费90009000元、公证费元、公证费2
46、60260元。被告同时告知原告作好接受水库及坝前土地的准备工作，但双方未签定书面承包合同。元。被告同时告知原告作好接受水库及坝前土地的准备工作，但双方未签定书面承包合同。4 4月月1616日，原告与第三人签定一份购销鱼种协议，并交付定金日，原告与第三人签定一份购销鱼种协议，并交付定金1150011500元。后被告以书面形式通元。后被告以书面形式通知原告知原告“在水库的招标承包中，虽你已中标，但水库存在争议事宜未处理完毕，镇政府现不在水库的招标承包中，虽你已中标，但水库存在争议事宜未处理完毕，镇政府现不能与你签定承包合同能与你签定承包合同”。致原告不能履行买卖鱼种协议，所交定金。致原告不能履行买
47、卖鱼种协议，所交定金1150011500元未能收回。元未能收回。n一审法院认为：被告的招标行为是要约，原告中标后依约交纳了承包费，被告应与其签定承一审法院认为：被告的招标行为是要约，原告中标后依约交纳了承包费，被告应与其签定承包合同并将水库交其管理，被告因故不能履行要约，应付全部责任。鉴于承包合同已无法履包合同并将水库交其管理，被告因故不能履行要约，应付全部责任。鉴于承包合同已无法履行，应予解除。原告因此所遭受的经济损失应由被告赔偿，但原告主张的行，应予解除。原告因此所遭受的经济损失应由被告赔偿，但原告主张的6060万元的损失没有万元的损失没有依据。故判决：被告返还原告承包金依据。故判决：被告
48、返还原告承包金90009000元，公证费元，公证费260260元，并支付相应利息，被告赔偿原元，并支付相应利息，被告赔偿原告经济损失告经济损失1150011500元，并支付相应利息。二审法院认为：被告之招标属于要约邀请，原告投元，并支付相应利息。二审法院认为：被告之招标属于要约邀请，原告投标、交付承包金并要求与对方签定承包合同属于要约，但因该要约未被对方完全接受，合同标、交付承包金并要求与对方签定承包合同属于要约，但因该要约未被对方完全接受，合同未能成立，原告拒此要求被告履行合同交付水库的请求，理由不足。被告在其投标须知中对未能成立，原告拒此要求被告履行合同交付水库的请求，理由不足。被告在其投
49、标须知中对投标及签定合同的具体事宜作了详细的规定，在原告中标后，应本着诚实信用的原则与其签投标及签定合同的具体事宜作了详细的规定，在原告中标后，应本着诚实信用的原则与其签订承包合同，但因未处理好水库尚存之争议事宜，不能依投标须知签约，并在没有签约的情订承包合同，但因未处理好水库尚存之争议事宜，不能依投标须知签约，并在没有签约的情况下告知原告作好接库的准备，主观上存在过失。因此，应赔偿因其过失给对方造成的损失。况下告知原告作好接库的准备，主观上存在过失。因此，应赔偿因其过失给对方造成的损失。原告继续履行合同的请求，缺乏依据。判决：依据原告继续履行合同的请求，缺乏依据。判决：依据民法通则民法通则第
50、第4 4条、第条、第106106条第条第2 2款，维款，维持一审法院的实体处理结果。持一审法院的实体处理结果。n问题：（问题：（1 1）原告与被告之间的承包合同是否成立？）原告与被告之间的承包合同是否成立？n（2 2）被告应当承担缔约过失责任还是违约责任？）被告应当承担缔约过失责任还是违约责任？n（3 3）原告继续履行合同的请求是否应予支持？）原告继续履行合同的请求是否应予支持？本章法律适用问题本章法律适用问题n一、合同与情谊行为（好意施惠关系）一、合同与情谊行为（好意施惠关系）n学说上把那些发生在法律层面之外的不能产生法律后果的行为称之为学说上把那些发生在法律层面之外的不能产生法律后果的行为
