1、第十七章第十七章 北京肖某某殴打假人员案北京肖某某殴打假人员案1寻衅滋事罪寻衅滋事罪案例l被告人肖某某因对被害人方某甲、方某乙等人在互联网和其他媒体上质疑其学术成果不满，遂接受被告人戴某某找人殴打两名被害人的提议。后戴某某找到被告人许某某，并将肖某某提供的二被害人照片、住址等信息及部分资金交给许某某。2010年5月间，被告人许某某纠集被告人龙某某来京伺机对二被害人实施殴打。6月24日22时许，许某某、龙某某在北京市海淀区增光路，持铁管殴打方某乙，致其头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，经鉴定为轻微伤。同年7月间，被告人许某某纠集被告人龙某某、康某某到北京市石景山区七星园小区附近，持铁管、铁锤寻
2、找机会殴打被害人方某甲。8月29日17时许，许某某、龙某某在该小区北门附近，持铁管、铁锤、喷射防卫器殴打方某甲，致其腰骶部皮肤挫伤。后五被告人分别被公安机关查获，部分作案工具已起获。人民法院以寻衅滋事罪判处肖某某拘役5个半月，判决其他4名被告人拘役5个半月到1个半月不等刑期。2案例l根据2013 年 7 月 22 日起施行关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称“解释”)第2条的规定，“随意殴打他人”中的“情节恶劣”，是指具有下列情形之一：(1)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；(2)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(3)多次随意殴打他人的；(4)持凶器随意殴打他人的；(
3、5)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；(6)在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；(7)其他情节恶劣的情形。l根据解释第3条的规定，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”中的“情节恶劣”，是指具有下列情形之一：(1)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；(2)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；(3)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；(4)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(5)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；(6)其他情节恶劣的情形。3案例l根据解释
4、第4条的规定，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”中的“情节严重”是指具有下列情形之一：(1)强拿硬要公私财物价值1 000元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值2 000元以上的；(2)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；(4)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(5)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；(6)其他情节严重的情形。l根据解释第5条的规定，对于“在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱”的认定，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程
5、度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”4一、一、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(一)“随意殴打”型寻衅滋事罪的保护法益再检讨l1.什么是“社会秩序”l社会管理秩序”“公共秩序”“社会秩序”原本都是十分抽象的概念。从词语的拆分来说，社会管理秩序既包括社会秩序也包括管理秩序l公共秩序或社会秩序是一种社会法益，而社会法益是由个人法益组成的，是个人法益的集合体。社会法益必须能够还原为个人法益。l2.在什么情况下，社会秩序会因为殴打行为被侵害呢？l以打人
6、取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的5一、一、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(二)“随意殴打”型寻衅滋事罪的行为分析l 1.“随意”的解释适用l(1)“随意”的体系地位 动机说，内心倾向说，双重置换原则说l“随意”既是主观要素流氓动机，也是客观要素随意殴打的行为l第一，从语义解释来说，“随意”是一个修辞词语，修辞的对象可以是主观心理，也可以是客观行为。l第二，结合历史解释和司法解释l第三，从本罪的解释原则来说，认为“随意”既是主观要素也是客观要素，能够加强限缩解释的力度
7、。l第四，从体系解释的角度来看6一、一、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(二)“随意殴打”型寻衅滋事罪的行为分析l 1.“随意”的解释适用l(2)“随意”的判断l其一，客观随意的判断。l1)场合，是否发生在公共场所；l2)对象，殴打的对象是否特定；l3)起因，是否无事生非或借故生事徐剑锋.殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的边界甄别。l4)工具，是否使用特定的犯罪工具。l其二，主观随意的判断。7一、一、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(二)“随意
8、殴打”型寻衅滋事罪的行为分析l 2.“殴打他人”的解释适用l(1)殴打不以造成轻伤为后果l(2)殴打是一种没有达到重伤程度的暴力打击行为l殴打是否包含重伤结果？1)场合，是否发生在公共场所；l殴打型寻衅滋事罪的法定最高刑期是5年有期徒刑，以伤害结果为情节恶劣的条件，公式是量刑基准=流氓动机+轻伤结果。故意伤害罪的伤害结果是轻伤，法定最高刑期是3年有期徒刑，公式是量刑基准=轻伤结果。流氓动机是两罪的分水岭。如果殴打型寻衅滋事罪包括重伤结果，那么公式是量刑基准=流氓动机+重伤结果，举轻以明重，既然流氓动机+轻伤结果已可达到5年有期徒刑，那么流氓动机+重伤结果将超过法定量刑范围，这显然是不合适的。8
9、一、一、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(三)“随意殴打他人”的解释结论l1.行为的侵害法益是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。l2.对于“随意”的判断分为客观随意的判断和主观随意的判断。判断客观随意的指标主要有三个，场合、对象、起因。在结合这三个指标进行分析时，要始终紧扣本罪的保护法益与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全是否被侵害，来进行综合的认定。l3.殴打不以造成轻伤为后果，是一种没有达到重伤程度的暴力打击行为。如果殴打造成了重伤、死亡等结果，应当采用想象竞合犯的处理办法，从一重罪处断9一、一、
10、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(四）案例评析l(1)当殴打行为没有造成伤害结果或造成轻微伤害结果时，如果不能证明主观上的流氓动机，也没有情节恶劣的情况，一般不构成犯罪；出于流氓动机的殴打行为，如果达到情节恶劣，构成寻衅滋事罪。l(2)当殴打行为造成被害人轻伤的犯罪结果时，如果能够证明主观上的流氓动机，宜以寻衅滋事罪定罪处罚；如果不能证明主观上的流氓动机，则宜以故意伤害罪定罪处罚，不构成故意伤害罪的，不宜作为犯罪处理。l(3)当殴打行为造成重伤或死亡的结果时，如果能够证明主观上的流氓动机，运用想象竞合犯的处断原则，从
11、一重罪处断；如果不能证明主观上的流氓动机，以故意伤害罪定罪处罚。10一、一、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第1 1项项“随意随意殴打他人，情节恶劣的殴打他人，情节恶劣的”l(四）案例评析l在本案中，法院的判决并不妥当。l第一，打击对象非常明确，锁定了方某甲和方某乙，起因明确，不是无事找事，借势发挥。以上均不符合客观随意的特征。l第二，从肖某某主观上是否具有流氓动机来考察，肖某某对于方某甲对其在学术上的行为进行的质疑不满，双方积怨日深，有达十年之久的矛盾，肖某某雇凶打人，凶手使用足以造成身体伤害的器具，且打击对象非常明确，可以看出本案有明显的针对特定人的故意伤害动机，而不是“寻求刺
12、激、发泄情绪、逞强耍横、打人取乐”。l第三，殴打行为造成一名被害人轻微伤，另一名被害人够不上轻微伤。司法惯例是以出现轻伤以上的损害结果作为故意伤害罪的既遂标准的，可以直接排除故意伤害罪的构成。11二、二、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第4 4项项“在公在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的重混乱的”l(一)网络造谣入罪关涉的刑法解释论与立法论问题l网络造谣，是指在网络上编造并散布虚假信息的行为。l网络诽谤解释第5条第1款关于“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定
13、罪处罚”l网络诽谤解释第5条第2款的规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”12二、二、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第4 4项项“在公在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的重混乱的”l(二)刑法第293条第1款第4项的文本原意及其保守解l其一，应将刑法规范语词“公共场所”及其秩序之“媒体手段意义”与“现实空间意义”区分开。l其二，我国台湾地区“刑法”第266条第1项所规定的
14、普通赌博罪有一些特殊性l刑法解释的保守性立场出发，刑事司法审判和刑法解释论均有必要承认“文本原意”之客观存在，并以此作为刑法解释论上追求法律客观性和确定性、法律诠释的客观性和确定性之法治意旨。l从法解释论立场观察，立法“文本原意”获得了刑法解释论的充分确认，并将其作为入罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法犯罪化现象。13二、二、刑法刑法第第293293条第条第1 1款第款第4 4项项“在公在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的重混乱的”l(三)刑法第293条第1款第4项之立法论反观l寻衅滋事罪这一刑法立法原理在指引和印证刑法解释上所具有的重大意义在于：l其一，在刑法解释论上应当依据这一刑法立法原理而将轻微违法性质的网络造谣行为排除在刑法处置范围之外，以防止在制裁滥用公民言论自由权利的行为之时不当地侵蚀了公民言论自由权利本身。l其二，寻衅滋事罪本身具有“口袋罪”恶名且其容易将较多违法行为通过“过度的刑法解释”入罪的特点，因而当其涉入密切关涉公民言论自由权利的网络领域时更需保守解释和谨慎从事。14
