1、第十二章第十二章国家法与民间法国家法与民间法目目 录录第一节国家法与民间法的界分第一节国家法与民间法的界分 第二节国家法与民间法的关系第二节国家法与民间法的关系 第三节国家法、民间法的冲突与秩序重建第三节国家法、民间法的冲突与秩序重建第一节国家法与民间法的界分o 一、法与法律的界分理论一、法与法律的界分理论o 法与法律的界分一直是法哲学关注的一个重点问题，由于对法的界定的不同，对法律结构问题的回答也不相同。o 古典法学理论对此大致有两种完全不同的回答：一种是法与法律一元论，认为法即法律，是由国家制定或认可的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和，在国家法之外，根本不存在其他所谓的民间法、习惯
2、法等。但是在这个问题上，更多学者持法不同于法律的二元论观点，认为法和法律是两个不同层次上的概念，法是法律的内容，法律是法的表现形式，法律只能符合而不能违反法的要求，否则就不是真正的法律。二、国家法与民间法o（一）国家法一）国家法o 国家法是国家制定法的简称，有狭义和广义国家法是国家制定法的简称，有狭义和广义之分。之分。o 狭义的国家法可以仅仅理解为中央国家机关制定并由国家强制力保障实施的行为规则的总和。o 广义的国家法则包括国家立法机关及其授权机关制定并由国家强制力保障实施的更大范围的行为规则的总和。（二）民间法o.民间法的界定民间法的界定o 民间法的概念具有一定的模糊性，比较有代表性的界定主
3、要有梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”、郑永流与田成有的“行为规则说”，这些理论均从不同角度揭示了民间法的内涵。o“它们可以是家族的，也可以是民族的它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制论和某种微妙的心理机制”.民间法的特征（）效力
4、上整体的非强制性和特定的强制性。（）形成上的自发性。自发性是相对于自觉性而言，民间法作为一种社会秩序，其形成是自发发展的结果，而不是自觉建构的产物。（）发展过程上的不断演变性。民间法的形成过程本身就是一个流变的过程。（）内容上的具体性和非体系性。（）适用范围上的地方性。（）适用过程的便捷性与经济性。.民间法的表现形式（）家法族规（）村规民约（）宗教法规（）行业规章（）少数民族法乡土社会的民间法o 农民之间以互惠为基础的正义观念，是一套心照不宣的规矩，也可以称作是“活法”。o 乡土社会中体现的特点：在乡民看来，一切纠纷都可以在生活中找到解决依据一种生活的传统规则，一种人情正义。农民们只关心案件的
5、处理结果，关心法院的判决是否符合他们在生活中认定的人情正义观，不关心法律程序。乡土社会的正义观在一定程度上主要表现为“直觉。中国少数民族习惯法o 少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分。它是独立于国家制定法之外，依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗成(自然形成)或约定的，主要调整该少数民族内部社会关系，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。在我国少数民族中对于本民族的习惯法，有众多不同的称谓。o 例如:苗例、理词、理诰、榔规、规约、会款、款约、石牌、插牌、民法、古法、章程、料条、阿佤理、乡条侗理等等。瑶族石牌制和瑶老制 苗族议榔制第二节国家法与民间法的关系o 一、国家法与民间法的主要区别
6、一、国家法与民间法的主要区别o强制力。强制力。国家法与民间法的首要区别在于实施时国家强制力保障的有无。o效力渊源。效力渊源。国家法的效力来源于国家权力机关的认可。而民间法的效力来源于民众的认同。o表现形式。表现形式。国家法一般表现为成文性的法。与国家法的表现形式较为单一相比，民间法的表现形式较为丰富，成文形式与不成文形式并存，主要包括家法族规、乡规民约、宗教规范和行业规章等。o适用范围。适用范围。国家法以国家权力为支撑，特别是就狭义的国家法而言，适用于国家之内的一切范围。而民间法只是一种地方性的规范，它只适用于特定的区域与群体，并不具有普适性的特点。二、国家法与民间法关系的基本类型o 互动论。
7、这种观点认为，国家法与民间法各司其职，是一种相辅相成的互动关系。o 错位论。这种观点认为，在现今的乡土社会中，国家法与民间法是一种相互错位、互不交融的关系。o 冲突论。这种观点认为国家法与民间法之间并不总是和谐的互动关系，两者充满着冲突与对立，问题在于发生冲突时对两者的态度。第三节国家法、民间法的冲突与秩序重建o 一、殡葬改革中的规则冲突一、殡葬改革中的规则冲突o 在当前农村的殡葬改革中，人们操办丧事面临着两套规则：一套是在长期的自然演化中形成的传统习俗；另一套是国家制定的丧葬法规。国家认定传统的习俗是愚昧落后的，并要用现代文明的方式取而代之，造成激烈的冲突。（一）传统的丧葬规则o“红白喜事”
8、是汉族民间风俗中富有魅力而又独具民族特色的一部分，其中“白喜事”就是这里我们所说的丧事。o 丧葬礼包括丧礼和葬礼两部分。o 丧礼是指死者临终直至落葬之前的一系列仪式行为。o 葬礼是指各种不同的葬法以及落葬时的仪式行为。丧礼o 天子七日而殡，七月而葬。诸侯五日而殡，五月而葬。大夫、士、庶人三日而殡，三月而葬。礼记 王制o 由此可见，死者社会地位越高，丧礼越繁缛，拖的时间越长；即使是一般人，也要到死后第三天才大殓，三个月才落葬。葬礼o 我国历史上曾实行过的葬法有：天葬、水葬、火葬、土葬、墓葬、食葬、岩洞葬、崖葬、悬棺葬、瓮葬、塔葬、风葬、衣冠葬、二次葬、复合葬等。天葬o 现在一些地区仍实行天葬，但
9、是在不 同的地区天葬形式又有所不同。o 下面分别为印度、西藏、玉树的天葬。水葬o 水葬是世界上比较古老的葬法，即将死者遗体投于江河湖海的葬法。o 下图为印度的水葬。火葬火葬就是把尸体烧成骨灰，然后安置在骨灰瓮中、埋于土、撒于水中或空中的做法。火葬 骨灰土葬土葬，又称埋葬，是将尸体放置于棺材中，再将棺材埋在地里的做法。豫南农村丧葬习俗o在豫南农村，一般来讲，老人去世后，家人要鸣放一挂鞭炮。o出殡当天，死者的所有亲友及乡邻都前来为死者送葬，交上礼钱，有的还送上花圈或挽幛，死者家属大摆宴席，款待亲友乡邻。o出殡时，唢呐队鸣炮三响，村里的年轻人抬着棺材走向墓地，死者亲属披麻戴孝，穿着丧服，哭唱丧歌，唢
10、呐队吹着丧乐走在棺材前面，开道引路。o安葬之后的三日内，死者的直系亲属要到死者坟前祭祀。o死者家属要设宴款待，出丧那天因故没有参加葬礼的亲友，在“五七”这天也要交上礼钱参加祭祀。“五七”是出丧之外最为隆重的祭典活动。（二）政府的法规o 政府的法规最早可以追溯到1956年，当时以毛泽东为首的151位国家领导人在倡议书上联合签名，表示死后自愿实行火葬，由此拉开了改革土葬习俗的序幕。o 1986年6月，河南省人大常委会法制委员会向省人民政府提出了 河南省殡葬管理暂行办法（草案），获得了省人大常委会的通过。o 河南省也于1999年月修订了原有的殡葬暂行管理办法，出台了 河南省殡葬管理办法。o 殡葬改革
11、的具体内容有两项：葬法改革和丧礼改革葬法改革和丧礼改革。前者是为了节约耕地，后者是为了促进精神文明建设。二、规则冲突下的秩序混乱（一）火化并没有达到改革的目的（二）土葬依然盛行（三）丧葬秩序的混乱o 农民的丧葬行为既没有完全遵从传统的习俗，也没有完全遵从国家的法规，而是在变相遵从国家法规的背景下简化了传统的丧礼。国家的法规为什么没有达到预期的目的？首要的原因在于国家的法规与传统习俗的冲突。三、转型期的秩序重建o 从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。o 目前的冲突（民间传统习俗与国家法规的冲突）有可能提供一种制度创新的机会有可能提供一种制度创新的机会，这种新的制度既不同于传统的丧葬习俗，也不同于目前的国家法规，而可能是一种新的丧一种新的丧葬规则葬规则。复习思考题o.法与法律有无区别？（p221-222）o.民间法是法吗？（p223-225）o 3.试述国家法和民间法的关系类型。（p226-227）
