1、内容框架：一、劳动关系建立的风险与防范劳动关系建立的风险与防范二、签订书面劳动合同注意事项二、签订书面劳动合同注意事项1、合同期限、合同期限2、权利用尽原则：试用期、违约金、服务期、竞业、权利用尽原则：试用期、违约金、服务期、竞业禁止禁止三、劳动合同解除法律风险及防范三、劳动合同解除法律风险及防范二、签订书面劳动合同注意事项二、签订书面劳动合同注意事项（一）合同期限上的风险（签订方式）1、劳动合同期限分三种：固定期限、无固定期限（无终止时间）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位
2、每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。2、无固定期限上的风险 （1）无固定期限的三种情形（第14条）：协商、推定、法定协商情形：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。推定情形：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（双十条件）；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的
3、情形，续订劳动合同的。法定情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（2）风险表现：A.不签订无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起支付二倍工资。B.签订后无法定情节与理由，不单方解除。C.劳动者明知符合签订无固定期限合同条件时，但基于双方力量失衡和其他原因，或者签订固定期限合同被动默认接受、或口头要求订立固定期限合同、履行一段时间后反悔要求企业支付双倍工资，根据法律规定，如果企业不能证明是劳动者主动要求签订固定期限合同，将面临双倍支付工资的风险。3、风险防范（1）尽量避免签订无固定期限合同，避免企业解除或终止合
4、同的被动（但不利于调动劳动者的积极性、稳定性与归属感，因此需辩证看）。(2)订立合同前增强证据意识，建议用书面方式征求员工订立哪种类型的合同的意见，如劳动者同意或主动提出订立固定期限合同，应该保留劳动者同意的书面证据，避免日后反悔。(3)第二个固定期设定要保证维持和提高原合同标准,否则劳动者提出终止,用人单位也要支付经济补偿金。(4)必须签订无固定期限合同的，需注意完善社会保险、企业规章制度，变无限为有限。（5）探讨：合同期限多长为宜？如何避免无固定期限的成立？我认为，劳动合同的期限因人因岗而异，但通常来说：A.从企业用工成本及发挥劳动者的最佳期限为三年以上九年以下，因为，三年以上的劳动合同一
5、方面企业可以拥有六个月的试用期，另一方面也可避免无固定。B.充分利用3+6、4+5用工模式。第一个固定期签3年，第二个固定期签6年，3+610。C.灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书（意向书中写明劳动者要求订立固定期限合同）。D.灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。原因：以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止不需支付经济补偿金的规定。（但劳务派遣不能签订）（三）企业权利用尽原则（1）完善内部规章制度（职工招用与培训教育、劳动合同管理、工作时间与休息休假工资福利、社会保险、职工劳动纪律制度奖励与惩罚 保密制度与竞业限制等）（规章制度的重要性：规章制度是用人单位的内部“法律”，贯
6、穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。依最高院的司法劳动争议司法解释，企业规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。没有规章制度，公司的管理将会陷于困境，在与劳动者仲裁诉讼中也必然败诉，增加了用工成本。）略讲、建议对单位规章制度进行全面修订，确保三个到位（规章制度）：程序民主、内容合法、职工确保三个到位（规章制度）：程序民主、内容合法、职工代表签字并公示代表签字并公示。（2）试用期法律风险：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式合同，这增加了一次短期的固定期合同，连续订立二次固定期限合同的就应签订无固定期限劳动合同
7、了。试用期规定：时间期限，劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月.可以约定也可以不约定.试用期包含在劳动合同期限内.劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,用人单位不得与同一劳动者约定试用期满不合格可再试用直至合格再录用等相关内容.试用期的工资.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.试用期间的劳动合同解除.在试用期中,
8、除劳动者有本法第39条和第40条第1项,第2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同.用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,说明的理由应是证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实,而不是于事实无关的私事.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同.风险：1、违法约定无效，超过履行部分，企业除支付工资外还支付2倍工资赔偿金。2、同一单位同意劳动者只能约定一次。3、试用期内除不符合录用条件、因病或非工伤医疗期后不能从事原工作和企业安排其他工作、不能胜任工作三种原因外，企业不能单方解除。已完成一定任务为期限的或低于三个月的劳动期限不得约定试用期。防范：1、依法约定试用期，取
9、消单独试用期。2、根据各种岗位情况合理约定试用期。3、在试用期满前对是否符合招录条件进行评估，试用期满后只能以工作不能胜任解除。4、招聘员工时，对岗位条件要求细化，掌握解除主动权。（3）违约金设定服务期 1、不同于工作期2、单位提供专项培训才可单独制定服务协议并约定违约金，并且不超过培训费。3、防范：人品选择、其他挽留；合理约定服务期及违约金。竞业禁止 1、竞业禁止条款或单独制定保密协议（不能制定竞业禁止协议）2、合法合规：如人员、范围、期限、违约金3、建议律师制作。三、劳动合同解除法律风险及防三、劳动合同解除法律风险及防范范（一）合同解除的情形（协商解除略）即时通知解除、预告通知解除和经济性
10、裁员。但是用人单位在每一类辞退员工的情形中都有条件限制，如即时通知解除劳动合同的，用人单位需要承担举证责任，即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等；预告通知解除劳动合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；经济性裁员也要符合裁员的条件并履行法定程序等。相关规定：1、即时通知解除（过失解除）（1）劳动者单方即时解除 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会
11、保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位人单位解除：（2）用人单位即时解除及限制第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同
12、时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因第二十六条第一款第一项规定的情形使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。用人单位不得解除劳动合同的六种情形。劳动合同法第42定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续
13、工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。2、非过失解除 三种情形：健康原因、不能胜任、情事变更(劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；才可解除合同。程序：30预告或一个月工资，最好一个月工资。（二）风险表现1、违法解除（终止）劳动合同的后果48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。87条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准
14、的二倍向劳动者支付赔偿金。案例：周某于2008年7月21日进入某科技公司工作，担任操作工。合同约定“员工严重忽视其职责，导致公司财产严重损失，劳动合同马上终止”等内容。2009年8月，公司接到客户通知，说货物出现问题要求退货。经核实，发现该批货物为周某操作。于是在2009年8月31日对周某作出开除决定。周随即起诉。法院认为，公司以周某工作失误造成公司严重损失为由解除劳动合同，但未能提供充分有效之证据证明周某存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故科技公司以此为由解除与周某之间劳动关系的行为不当，判处公司支付相应赔偿金。启示：（1）完善用人单位制度，标准具体细化；（2）重视保留证据（
15、3）解除符合法定情形、履行法定程序。2、不支付经济补偿金的后果85条 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金3、不出具解除（终止）书面证明的后果89条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任三、防范：符合法定情形，履行法定程序。（一）劳动合同解除的程序 1、协商解除（1）签订书面解除协议（2）协议中明确解除合同的提出方（3）解除协议中明确解除劳动关系后
16、的义务（4）终止工作、对外公示（重要 如业务员以单位名义从事经济活动，构成表见代理）、（5）制作交接清单，办理交接手续（工作交接、财务交接和返还、文件资料交接和返还、债务清偿）由劳动者与用人单位共同签收，各执一份，防止日后产生纠纷没有证据。（6）出具解除劳动关系证明由用人单位人事管理部门出具并加盖用人单位公章。（7）办理档案和社会保险关系转移手续2、法定解除（主要指用人单位单方面法定解除）（1）、即时性解除（过失解除）劳动者有劳动合同法第39条之一的，用人单位无需提前通知劳动者可以解除劳动合同，程序为：a、制作劳动合同解除通知内容应包含用人单位解除劳动合同的依据b、将劳动合同解除通知书送达劳动
17、者并由其签收确认解除劳动合同通知送达劳动者签收并签署回执方发生法律效力，防止劳动者以未收到劳动合同解除通知为由主张用人单位解除劳动合同的行为对其无效。如何送达？主要有两种：直接送达应由劳动者本人签收确认邮寄送达应采用快递邮寄送达。但须注意：邮寄单封面上注明“关于解除*劳动合同的通知”防止未标明邮件性质导致劳动者主张该邮件内容并非劳动合同解除通知书对其无效。最好一式两份，一份由邮局盖戳确认。c、通知工会d、其他程序性事务同协议解除（办理交接、出具证明、转移社保手续等）（2）预告性解除（非过失解除、替代金解除）劳动者有劳动合同法第40条之一的，用人单位提前通知可以解除劳动合同：提前三十日通知或额外
18、支付劳动者一个月工资建议额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，防止在一个月时间内劳动者作出对用人单位不利之举和承担劳动者在一个月之内有可能发生的工伤、疾病医疗等风险。a、将解除劳动合同通知书提前三十日送达劳动者并由其签收确认或将额外一个月工资支付给劳动者b、支付劳动者经济补偿金要有书面协议或收条等c、其他程序性事务同协议解除（3）经济性裁员按劳动合同法第41条规定执行（略）简要归纳：解除和终止程序基本为：通知、工作交接、出具解职证明（二）探讨：如何解雇严重违纪的员工？1、法律规定可以解除的情形。劳动合同法39条：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
19、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；2、充分利用企业规章制度。企业规章制度中对“严重违反”以及“重大损害”设定具体的标准：比如，三个月内5次违反规章制度或劳动纪律的视为“严重违纪”，严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的视为“重大损害”，等等。3、要有违反规章制度的证据。司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，用人单位要举证证明自己的解雇理由是充分有据的。如何收集员工违纪证据呢？通常，下列形式的资料可以作为证据：1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录、
20、处罚通知书等；3）其他员工及知情者的证词；4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。4、收集证据的方法。1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取
21、工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。5、解除劳动合同通知书的写法。根据实践经验，建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。如违反公司规章制度（不写具体条文）解除。不使用“开除”字样。6、员工拒绝签收解除通知，如何送达？解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效，但是，实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，怎么办？应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关
22、书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。甲方以EMS或挂号信邮寄至该地址的，视为送达。”应对方法二：劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址，甲方以EMS或挂号信邮寄至该地址的，视为送达。7、实践中的误区。员工违纪后或患病请假后或因工负伤期满后，与企业不办任何手续、不来上班，怎么办？企业以为员工自行离职了，与单位无任何关系了。殊不知，过几个月后（一年内），员工提起劳动仲裁，要求给付工资（因未出具解职证明、认为劳动关系尚未解除）、支付经济补偿金、补办社会保险等。个人建议做法：（1）、通知（要求限期到公司办理辞职交接手续、不来者依据规章制度解除劳动关系）。（2）、送达（将通知书送达给员工本人，或按上述送达方式送达）44 结束语结束语
