1、合同审查的结构与方法合同审查的结构与方法(一一)汪莉蓉汪莉蓉20142014年年7 7月月3131日日目目 录录 一、合同的概念及合同审查的定义一、合同的概念及合同审查的定义 二、二、合同审查的分类合同审查的分类 三、合同审查的流程三、合同审查的流程 四、合同审查的方法及案例四、合同审查的方法及案例 1、形式审查、形式审查 2、实质审查、实质审查 五、合同审查中常见问题的分析和处理五、合同审查中常见问题的分析和处理 六、合同通用的示范条款六、合同通用的示范条款合同的概念合同的概念 合同又称“契约”，对于合同如何下定义，大陆法和英美法一直存在不同的看法。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议，
2、英美法学者大多认为合同是一种允诺。我国基本继受了大陆法的概念，认为合同是一种合意或协议。我国合同法第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”合同审查的定义合同审查的定义公司各部门，从公司公司各部门，从公司合同管理工作要求，对合同管理工作要求，对合同相关内容进行全面合同相关内容进行全面审核。审核。法律部门从法律角度法律部门从法律角度对合同文本内容的合法对合同文本内容的合法性等进行的审核。性等进行的审核。广广义义狭狭义义在合同签订之前，公司各部门依据法律法规及公司规章制度的要在合同签订之前，公司各部门依据法律法规及公司规章制度的要求，就合同中
3、存在的法律问题及其他缺陷提出修改、增删、调整求，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出修改、增删、调整等意见建议的专业活动。等意见建议的专业活动。目目 录录 一、合同的概念及合同审查的定义一、合同的概念及合同审查的定义 二、二、合同审查的分类合同审查的分类 三、合同审查的流程三、合同审查的流程 四、合同审查的方法及案例四、合同审查的方法及案例 1、形式审查、形式审查 2、实质审查、实质审查 五、合同审查中常见问题的分析和处理五、合同审查中常见问题的分析和处理 六、合同通用的示范条款六、合同通用的示范条款合同审查基本分类（一）形式审查形式审查实质审查实质审查对合同审查内容中非法对合同审查内容中非法
4、律问题部分的审查。律问题部分的审查。主要包括对合同资料的主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查，方面的内容进行的审查，目的是保证合同的规范性、目的是保证合同的规范性、严谨性。严谨性。合同的形式审查主要由合同的形式审查主要由合同起草部门负责把关，合同起草部门负责把关，但其他环节的审批人发现但其他环节的审批人发现问题时，均可提出修改意问题时，均可提出修改意见。见。即狭义上的合同法律审查，即狭义上的合同法律审查，主要是对合同文本内容的主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的合法性、完整性等进行的审查，是合同
5、审查的核心审查，是合同审查的核心内容，对于法律风险的控内容，对于法律风险的控制、合同目的的实现具有制、合同目的的实现具有关键性作用。关键性作用。合同的实质问题主要由法合同的实质问题主要由法律人员及相关专业人员负律人员及相关专业人员负责提出相应的修改意见。责提出相应的修改意见。专项审查专项审查全面审查全面审查是指审查部门从专业角是指审查部门从专业角度对合同的部分事项进行度对合同的部分事项进行的审查，审查范围仅限于的审查，审查范围仅限于部分条款或问题。部分条款或问题。如业务部门对合同商务如业务部门对合同商务条款的审查，财务部门对条款的审查，财务部门对合同财税条款的审核，技合同财税条款的审核，技术部
6、门对技术条款的审查术部门对技术条款的审查等。等。是指对与合同审查有关的是指对与合同审查有关的所有程序及事项全面审查。所有程序及事项全面审查。严格的全面审查：部门或严格的全面审查：部门或个人独立负责的全面审查，个人独立负责的全面审查，对合同的所有内容和程序承对合同的所有内容和程序承担严格的审查责任。担严格的审查责任。有限的全面审查：职能部有限的全面审查：职能部门分工协作的全面审查，合门分工协作的全面审查，合同管理部门从公司整体角度同管理部门从公司整体角度对合同进行全面把控。职能对合同进行全面把控。职能部门根据职责对不同的事项部门根据职责对不同的事项进行审查。进行审查。范本合同审查范本合同审查非范
7、本合同审查非范本合同审查范本合同条款规定相对范本合同条款规定相对成熟，同时兼顾了双方成熟，同时兼顾了双方利益，具有一定的规范利益，具有一定的规范性、权威性和稳定性。性、权威性和稳定性。范本合同审查相对简便，范本合同审查相对简便，但有自身的特点和规律，但有自身的特点和规律，忽略范本合同的审查有忽略范本合同的审查有一定法律风险。一定法律风险。是指除范本合同以外是指除范本合同以外的其他合同，根据项目的其他合同，根据项目具体情况专门拟定，其具体情况专门拟定，其内容、形式没有固定模内容、形式没有固定模式。式。非范本合同审查起来非范本合同审查起来相对复杂，需要结合法相对复杂，需要结合法律分析法、利益风险分
8、律分析法、利益风险分析法、范本比对法及征析法、范本比对法及征求意见法等方法综合分求意见法等方法综合分析。析。合同审查的基本分类（三）目目 录录 一、合同的概念及合同审查的定义一、合同的概念及合同审查的定义 二、二、合同审查的分类合同审查的分类 三、合同审查的流程三、合同审查的流程 四、合同审查的方法及案例四、合同审查的方法及案例 1、形式审查、形式审查 2、实质审查、实质审查 五、合同审查中常见问题的分析和处理五、合同审查中常见问题的分析和处理 六、合同通用的示范条款六、合同通用的示范条款公司领导公司领导 法律部门法律部门财务财务/计划部门计划部门合同审查的流程合同审查的流程串行结构串行结构项
9、目主管部门项目主管部门需求需求/执行部门执行部门经办部门经办部门经办人发起合同审批经办人发起合同审批负责填写合同审批表，提交合同负责填写合同审批表，提交合同审查资料，并就相关信息予以说明审查资料，并就相关信息予以说明负责就合同内容及背景文件的负责就合同内容及背景文件的真实性及完整性出具意见真实性及完整性出具意见负责就合同内容涉及负责就合同内容涉及本部门工作部分出具意见本部门工作部分出具意见负责就合同项目的合规性出具意见负责就合同项目的合规性出具意见负责就合同中的财务相关内容出具审批意见负责就合同中的财务相关内容出具审批意见负责就合同内容的合法性、相关资料的完整性及负责就合同内容的合法性、相关资
10、料的完整性及其他部门负责部分内容的形式审查结果出具意见其他部门负责部分内容的形式审查结果出具意见在综合上述各环节意见在综合上述各环节意见的基础上，出具最终意见的基础上，出具最终意见公司领导公司领导 法律部门法律部门财务财务/计划部门计划部门合同审查的流程合同审查的流程并行结构并行结构项目主管部门项目主管部门需求需求/执行部门执行部门经办部门经办部门经办人起草合同经办人起草合同合同审查流程的结构设计串行结构串行结构并行结构并行结构参与合同审查的各环节按照各参与合同审查的各环节按照各自职责依次进行合同审查自职责依次进行合同审查基本流程为：经办部门基本流程为：经办部门-需求需求部门或执行部门部门或执
11、行部门-项目主管部门项目主管部门-财务计划部门财务计划部门-法律部门法律部门-公司领公司领导导参与合同审查的部分环节按照参与合同审查的部分环节按照各自职责同时进行合同审查各自职责同时进行合同审查基本流程为：经办部门基本流程为：经办部门-需求需求部门或执行部门、项目主管部部门或执行部门、项目主管部门、财务计划部门、法律部门门、财务计划部门、法律部门-公司领导公司领导 并行结构由于各审查部门同时开并行结构由于各审查部门同时开展工作，各自独立出具意见，不展工作，各自独立出具意见，不利于审查部门的综合判断，但是利于审查部门的综合判断，但是在前期沟通比较充分的情况下，在前期沟通比较充分的情况下，能够比较
12、大幅度缩短审查时间，能够比较大幅度缩短审查时间，提高审查效率。提高审查效率。串行结构有利于审查部门对合同作出串行结构有利于审查部门对合同作出全面分析，包括其他部门的分析意见，全面分析，包括其他部门的分析意见，能够保证合同审查质量。但在该种结能够保证合同审查质量。但在该种结构设计下，一旦前置环节作出否定评构设计下，一旦前置环节作出否定评价后，合同审查流程即告中止，退回价后，合同审查流程即告中止，退回经办部门修改，对于前期沟通不够充经办部门修改，对于前期沟通不够充分，需要进行多次审查的合同，审查分，需要进行多次审查的合同，审查效率不高；效率不高；目目 录录 一、合同的概念及合同审查的定义一、合同的
13、概念及合同审查的定义 二、二、合同审查的分类合同审查的分类 三、合同审查的流程三、合同审查的流程 四、合同审查的方法及案例四、合同审查的方法及案例 1、形式审查、形式审查 2、实质审查、实质审查 五、合同审查中常见问题的分析和处理五、合同审查中常见问题的分析和处理 六、合同通用的示范条款六、合同通用的示范条款合同起草及审查方法合同起草及审查方法利益利益分析法分析法法律法律分析法分析法征求意征求意见法见法范本对范本对比法比法专家确专家确认法认法以在以在法律前提下，争取利法律前提下，争取利益最大化益最大化为原则为原则。对合同的内容进行综合分析，对合同的内容进行综合分析，考虑公司利益、法律后果及考虑
14、公司利益、法律后果及风险成本之间的关系，采取风险成本之间的关系，采取相应的处理方法。相应的处理方法。对照对照合同法合同法及其司法解释及其司法解释对照对照民法通民法通则则、担保法担保法等法律法规等法律法规在了解合同的背在了解合同的背景、目的的基础景、目的的基础上，就合同有关上，就合同有关内容的修改征求内容的修改征求经办人员的意见经办人员的意见通过座谈会、研讨会或书面通过座谈会、研讨会或书面咨询等方式，征求专家、学咨询等方式，征求专家、学者、律师、国家有关主管部者、律师、国家有关主管部门或专业权威机构的意见门或专业权威机构的意见对照国家、行业对照国家、行业及公司的范本合及公司的范本合同同 形式审查
15、形式审查0101 实质审查实质审查0202形式审查的内容形式审查的内容 前置审批流程审查前置审批流程审查1.1.审查项目的开展是否通过了公司的立项审批，有特殊要求的项目还需要审查审查项目的开展是否通过了公司的立项审批，有特殊要求的项目还需要审查是否按规定履行了相关手续，如前期调研、可行性研究等；是否按规定履行了相关手续，如前期调研、可行性研究等；2.2.审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、供应商评审、商务谈判等相关手续。供应商评审、商务谈判等相关手续。报审资料完整性一致性审查报审资料完整性一致性审查
16、 审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有缺漏，资料内容是否与合同相符等。缺漏，资料内容是否与合同相符等。合同文本的形式审查合同文本的形式审查 主要审查文字的准确性、表达的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等主要审查文字的准确性、表达的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。审查要点审查要点合同文本形式审查要点（一）合同文本形式审查要点（一）6.6.审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确审查文本行文逻辑是否前后一致、
17、约定是否明确5.5.审查合同期限的表述是否准确且前后一致审查合同期限的表述是否准确且前后一致4.4.审查合同金额是否准确一致审查合同金额是否准确一致3.3.审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致2.2.审查合同当事人的基本信息是否正确审查合同当事人的基本信息是否正确1.1.审查合同文本结构是否完备审查合同文本结构是否完备9.9.审查数字区间的表述是否明确审查数字区间的表述是否明确8.8.审查排版是否规范、整齐、美观审查排版是否规范、整齐、美观7.7.审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确11.11.
18、对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整10.10.参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致审查要点审查要点合同文本形式审查要点（二）合同文本形式审查要点（二）21.21.其他与合同文本形式有关的问题其他与合同文本形式有关的问题20.20.审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章19.19.签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致18.18.审查授权代表的签字是否与授权
19、书上受托人的名字一致审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致17.17.审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确16.16.审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致15.15.审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致14.14.审查签字人是否法定代表人或其授权代表审查签字人是否法定代表人或其授权代表13.13.审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章12.12.审查合同是否列明
20、了附件清单、且与实际送审附件内容一致审查合同是否列明了附件清单、且与实际送审附件内容一致实质审查实质审查实质审查概述实质审查概述实质审查的概念实质审查的概念实质审查的目的实质审查的目的实质审查的依据实质审查的依据实质审查的内容实质审查的内容主体审查主体审查内容审查内容审查程序审查程序审查概概述述内内容容实质审查的概念、目的和依据实质审查的概念、目的和依据主要依据法律法规的规定，对合同内容的合法性、主要依据法律法规的规定，对合同内容的合法性、合规性、完备性、明确性、严谨性等方面的审查。合规性、完备性、明确性、严谨性等方面的审查。该项审查是合同审查工作的核心内容，它对合同风该项审查是合同审查工作的
21、核心内容，它对合同风险的控制、合同目的的实现具有至关重要的作用。险的控制、合同目的的实现具有至关重要的作用。概念概念保证合同内容合法合规、有效、合同权利义务约保证合同内容合法合规、有效、合同权利义务约定明确，有利于合同履行以及风险的事前控制。定明确，有利于合同履行以及风险的事前控制。目的目的合同法合同法、民法通则民法通则等法律法规以及等法律法规以及公司合公司合同管理办法同管理办法等公司内部规章制度的规定等公司内部规章制度的规定 。依据依据 实质审查之一：合同主体审查实质审查之一：合同主体审查 民事行为能力审查民事行为能力审查特殊经营资格审查特殊经营资格审查（一）民事行为能力审查（一）民事行为能
22、力审查自然人自然人完全民事行为能力人：年满完全民事行为能力人：年满1818周岁的自然人和已满周岁的自然人和已满1616周岁未满周岁未满1818周周岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人；岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人；限制民事行为能力人：未满限制民事行为能力人：未满1010周岁的自然人和不能完全辨认自己行为周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人的精神病人 ；需经法定代理人的事前同意和事后追认；需经法定代理人的事前同意和事后追认无民事行为能力人：未满无民事行为能力人：未满1010周岁的自然人和不能辨认自己行为的精神周岁的自然人和不能辨认自己行为的精神病人病人 机关法人机关法人概念：
23、从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。如各级政概念：从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。如各级政府机关、人民法院等；府机关、人民法院等；审查重点：依法设立并提供了合法有效的审查重点：依法设立并提供了合法有效的组织机构代码证组织机构代码证。企业法人企业法人依法设立并在有效存续期间；依法设立并在有效存续期间；审查重点：审查重点：审核审核企业法人营业证照企业法人营业证照并审核合同内容是否超出了其经营范围并审核合同内容是否超出了其经营范围（一）民事行为能力审查（一）民事行为能力审查概念：人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织。如工会、概念：人民群众按照法定程
24、序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织。如工会、妇联、学联、各种学会及研究团体。妇联、学联、各种学会及研究团体。审查重点：对方是否提交了合法有效的审查重点：对方是否提交了合法有效的社会团体法人登记证书社会团体法人登记证书。社会团体法人社会团体法人概念：依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的概念：依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织。如学校、医院、科学院、文艺团体等。社会组织。如学校、医院、科学院、文艺团体等。审查重点：对方是否提供了合法有效的审查重点：对方是否提供了合法有效的事业单位法人证书事业单位法人证
25、书。事业单位法人事业单位法人依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。最高人民法院依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。最高人民法院关于适用关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中第中第40条规定的条规定的9种情形种情形。其他组织其他组织 、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：括：（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取营
26、业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；资企业；（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）经核
27、准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）符合本条规定条件的其他组织。（）符合本条规定条件的其他组织。（二）特殊经营资格审查从事金融业，不仅有营业执照，还需要银监会颁发的金融许可证；从事金融业，不仅有营业执照，还需要银监会颁发的金融许可证；电信企业需要有工信部颁发的基础电信业务许可证或增值电信业务许电信企业需要有工信部颁发的基础电信业务许可证或增值电信业务许可证；可证；建设工程施工企业需要具有不同等级的施工许可证；建设工程施工企业需要具有不同等级的施工许可证；通信建设工程企业需要不同等级的通信工程施工许可证；通信建设工程企业需要不同等级的通
28、信工程施工许可证；从事广告业务的企业仅需要审查其从事广告业务的企业仅需要审查其企业法人营业执照企业法人营业执照的经营范围的经营范围是否有相应的广告业务，但如果法律规定兼营广告业务的单位，如是否有相应的广告业务，但如果法律规定兼营广告业务的单位，如出版社电视台等事业单位法人，则还需要出版社电视台等事业单位法人，则还需要广告经营许可证广告经营许可证；实质审查之二：合同内容审查实质审查之二：合同内容审查合法合规性审查合法合规性审查完备性、明确性、严谨性审查完备性、明确性、严谨性审查订立程序审查订立程序审查（一）合法合规性审查要点（一）合法合规性审查要点 审查合同主体是否合法审查合同主体是否合法审查合
29、同名称是否正确审查合同名称是否正确审查所用合同范本或惯用文本依审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内据的规范或引用的法律法规等内容是否过于陈旧容是否过于陈旧审查要点审查要点审查合同的内容是否合法审查合同的内容是否合法审查合同的内容是否显失公平审查合同的内容是否显失公平审查格式条款的规定是否符合法审查格式条款的规定是否符合法律的规定律的规定审查合同中的免责条款是否合法审查合同中的免责条款是否合法审查法律适用的选择是否符合审查法律适用的选择是否符合国家的强制性规定国家的强制性规定审查合同中对管辖权的选择是否审查合同中对管辖权的选择是否符合专属管辖规定符合专属管辖规定如果补充协议延
30、长了原合同有效期，如果补充协议延长了原合同有效期，审查是否符合合同续签的规定审查是否符合合同续签的规定如果补充协议增加了项目的费如果补充协议增加了项目的费用支出，审查是否符合公司的用支出，审查是否符合公司的预算管理规定。预算管理规定。（二）完备性、明确性、严谨性审查要点（二）完备性、明确性、严谨性审查要点 完备性完备性明确性明确性严谨性严谨性条款之间是否冲突条款之间是否冲突合同条款是合同条款是否完备否完备交易程序是否明确且定交易程序是否明确且定有时限、责任方；有时限、责任方；合同条款是否明确、合同条款是否明确、具体、可识别具体、可识别条款是否充分考虑了合同履条款是否充分考虑了合同履行中可能发生
31、的问题行中可能发生的问题是否由于表述不严谨而存在是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确权利义务不明确权利义务及违约条款是否权利义务及违约条款是否明确可操作明确可操作附件、补充协议的内容是否附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致与主合同的内容一致用语是否清楚、完整、准确用语是否清楚、完整、准确无误，是否会产生歧义无误，是否会产生歧义对知识产权或商业秘密等对知识产权或商业秘密等是否采取了相应的措施是否采取了相应的措施合同条款是否可操作合同条款是否可操作争议解决方式是否可行争议解决方式是否可行合同的条款（一）合同的条款（一）n必要条款和任意条款必要条款和任意条款l必要条款必要条款是指根据合同的性
32、质和目的应当具有的，是指根据合同的性质和目的应当具有的，影响合同成立或合同目的实现的条款。影响合同成立或合同目的实现的条款。包括：名称、住所、标的、数量、质量、价款、履包括：名称、住所、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等 l任意条款任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定，不影响合同成立或合同目的实现的条款。由约定，不影响合同成立或合同目的实现的条款。n合同示范文本合同示范文本l当事人可以参照各类示范文本订当事人可以参照各类示范文本订立合同立合同l示范文本本身不属于格式合同
33、，示范文本本身不属于格式合同，当事人可以依照需要进行修改、补当事人可以依照需要进行修改、补充、完善。充、完善。n问题：合同未包括一般主要条款，是否影响合同成立？问题：合同未包括一般主要条款，是否影响合同成立？合同空缺条款的确定规则合同空缺条款的确定规则合同法合同法第十二条合同的内容由当事人第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（二）标的；（三）数量；（三）数量；（四）质量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（六）履行期限、地点和方式；
34、（七）违约责任；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。（八）解决争议的方法。合同的条款（二）合同的条款（二）p 合同空缺条款的一般确定规则：合同空缺条款的一般确定规则：一个原则：一个原则：法律、行政法规的强制性规定优先，如，质量条款必须遵守法律、行政法规的强制性规定优先，如，质量条款必须遵守产品质量法产品质量法；三个办法：三个办法：没有约定或者约定不明的，可以协议补充；没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。还不能确定的，则适用合同法还不能确定的，则适用合同法62条条的具体规定。的具体规定
35、。合同法解释（二）合同法解释（二）第第1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、条、第第62条、第条、第125条等有关规定予以确定。条等有关规定予以确定。第六十一条第六十一条合同生效后，当
36、事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地
37、履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。某合同的验收条款仅约定：某合同的验收条款仅约定：“乙方所提供的乙方所提供的XXXXXXXX成果需通成果需通过甲方（我公司）验收过甲方（我公司）验收”。审查示例审查示例这种约定有无问题？这种约定有无问题？实质审查之三：合同订立程序审查实质审查之三：合同订立程序审查如合同生效需经相关政府部门报批、登记、备案手续或者需要办理公如合同生效需经相关政府部门报批、登记、备案手续或者需要办理公证手续
38、。证手续。目的目的保证订立程序的合法性。保证订立程序的合法性。适用范围适用范围合同订立程序是否合法关系到合同能否正常生效的特殊合同。合同订立程序是否合法关系到合同能否正常生效的特殊合同。实质审查之三：程序合法性审查要点实质审查之三：程序合法性审查要点 审查合同所审查合同所附条件或期限的附条件或期限的必要性、合理性必要性、合理性和合法性，并审和合法性，并审查条件是否成就、查条件是否成就、期限是否届至等期限是否届至等需要依法办理批准、需要依法办理批准、登记手续的，审查合登记手续的，审查合同是否就向有关同是否就向有关机关批准或登记或备机关批准或登记或备案做出明确的约定案做出明确的约定公证生效的合同，
39、公证生效的合同，审查是否实际到审查是否实际到公证机关办理公证公证机关办理公证采取抵押方式采取抵押方式担保的，如法律规担保的，如法律规定或合同要求必须定或合同要求必须办理抵押物登记办理抵押物登记的，审查是否办理的，审查是否办理了登记手续。了登记手续。采取质押方式采取质押方式担保的，应按合同担保的，应按合同中约定的质物交中约定的质物交付时间，审查当事付时间，审查当事人是否履行了质物人是否履行了质物交付或质押登交付或质押登记的约定。记的约定。约定第三人为约定第三人为保证人的，审查是保证人的，审查是否有保证人的签否有保证人的签字或盖章以及签字或盖章以及签章是否有效章是否有效程序合法性审查要点程序合法性
40、审查要点目目 录录 一、合同的概念及合同审查的定义一、合同的概念及合同审查的定义 二、二、合同审查的分类合同审查的分类 三、合同审查的流程三、合同审查的流程 四、合同审查的方法及案例四、合同审查的方法及案例 1、形式审查、形式审查 2、实质审查、实质审查 五、合同审查中常见问题的分析和处理五、合同审查中常见问题的分析和处理 六、合同通用的示范条款六、合同通用的示范条款鉴于条款的忽视鉴于条款的忽视 相关建议相关建议合同中的鉴于条款，一般指合同开头的叙述性条款合同中的鉴于条款，一般指合同开头的叙述性条款，并非合同的必备，并非合同的必备条款。条款。对于鉴于条款，大多数合同当事人并未给予充分重视，认为
41、可对于鉴于条款，大多数合同当事人并未给予充分重视，认为可有可无，或者认为是有可无，或者认为是“说废话说废话”。但事实上，鉴于条款的作用并不简。但事实上，鉴于条款的作用并不简单单。一般可言，鉴于条款主要包括以下几类：第一类，阐明双方一般可言，鉴于条款主要包括以下几类：第一类，阐明双方当事人签订合同初衷及希望达成的目的，称之为目的类鉴于当事人签订合同初衷及希望达成的目的，称之为目的类鉴于条款；第二类，言明签订合同的背景，所依赖的事实条件或条款；第二类，言明签订合同的背景，所依赖的事实条件或基础性法律行为，基础性法律行为，称之称之为基础类鉴于条款；第三类，描述合为基础类鉴于条款；第三类，描述合同标的
42、物的情况，包括权属状况、物理状况等，姑且称之为同标的物的情况，包括权属状况、物理状况等，姑且称之为标的类鉴于条款。标的类鉴于条款。在根本违约情形下，目的类鉴于条款有助于保障当事人的法定解除权。根据合同法第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，因不可抗力或一方违约导致守约方合同目的不能实现时，守约方有权解除合同。但实践中往往对合同目的是否无法实现存有较大争议，如鉴于条款明确约定了当事人订立合同的目的，将大大减少双方的诉争，有利于保障当事人的法定解除权。目的类鉴于条款的作
43、用目的类鉴于条款的作用 标的类鉴于条款用于描述标的物的物理属性、权属状况，其重要性尤其体现在瑕疵披露方面。例如：在租赁合同中，出租方对租赁物瑕疵是否进行披露直接关系到责任承担的问题标的类鉴于条款标的类鉴于条款若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被确认同一般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被
44、确认有效。因此，不得同此类分支机构签订合同。有效。因此，不得同此类分支机构签订合同。法人的分支机构若属于法人的分支机构若属于“其他组织其他组织”的范畴，可以作为法律上的合同主体。的范畴，可以作为法律上的合同主体。同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其签约的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人签约的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。对其签署合同的授权文件。分支机构对外签约问题分支机构对外签约问题 法人分支机构不具备完备的合同签署权
45、限，因此与其签约可能存在一定的法法人分支机构不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。律风险。合同付款条款的审查合同付款条款的审查意义意义存在问题存在问题审查要点审查要点付款条款将价款的支付款条款将价款的支付条件和对方在各阶付条件和对方在各阶段应履行的合同义务段应履行的合同义务密切联系，通过设定密切联系，通过设定价款支付的时间点和价款支付的时间点和付款比例来促使合同付款比例来促使合同对方及时如约履行合对方及时如约履行合同义务。同义务。不应一次性付款的合同不应一次性付款的合同选择了一次性付款；选择了一次性付款；分期付款的合同，付款分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比比例不
46、恰当，首付款比例过高，付款条件未与例过高，付款条件未与制约对方履行相应合同制约对方履行相应合同义务相结合等。义务相结合等。根据合同中对方应履行根据合同中对方应履行的主要合同义务，确定的主要合同义务，确定若干个付款时间点，如：若干个付款时间点，如：合同生效时间；合同经合同生效时间；合同经相关管理部门批准、登相关管理部门批准、登记、备案的时间；交付记、备案的时间；交付时间；验收合格时间；时间；验收合格时间；质量保证期届满时间。质量保证期届满时间。合同用语不准确的问题合同用语不准确的问题合同用语不确切，不但使合同缺乏操作性，而且还会导致合同用语不确切，不但使合同缺乏操作性，而且还会导致纠纷的产生。纠
47、纷的产生。应注意审查法律用语的准确性。应注意审查法律用语的准确性。如如“定金定金”与与“订金订金”、“权利权利”与与“权权力力”、“抵押抵押”与与“质押质押”等的区别。等的区别。避免使用不可量化或模棱两可的词语。避免使用不可量化或模棱两可的词语。如巨大的、重要的、优良的、好的、大的、如巨大的、重要的、优良的、好的、大的、大约、相当等。大约、相当等。涉及到简称时必须有解释。涉及到简称时必须有解释。对容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，对容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。标点符号亦不可轻视。简称简称常用法律用语常用法律用语其他用语其他用语名词解释名词解释知识产
48、权归属条款的约定问题知识产权归属条款的约定问题 广告、技术、委托设计制作合同应设置知识产权条款广告、技术、委托设计制作合同应设置知识产权条款;采购采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、支撑服务类类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、支撑服务类合同、施工类合同中可根据具体情况设置知识产权条款；合同、施工类合同中可根据具体情况设置知识产权条款；而租赁类合同，一般无需设置知识产权条款。而租赁类合同，一般无需设置知识产权条款。明确产品（作品）的知识产权归属，并规定使用的限制明确产品（作品）的知识产权归属，并规定使用的限制 明确规定产品（作品）中所涉及的任何文案、文档、图片、视频、明确规定产品（
49、作品）中所涉及的任何文案、文档、图片、视频、软件等均不会侵犯任何第三方的知识产权，否则应由卖方软件等均不会侵犯任何第三方的知识产权，否则应由卖方/许可方许可方/受托方承担损害赔偿责任。受托方承担损害赔偿责任。模板模式模板模式单方所有，非经单方所有，非经本公司事先书面本公司事先书面同意，不得以任同意，不得以任何方式使用或向何方式使用或向第三方披露第三方披露共有：不得侵害对共有：不得侵害对方的合法权益；卖方的合法权益；卖方方/许可方许可方/受托方受托方对软件作品的任何对软件作品的任何升级应免费为本公升级应免费为本公司提供。司提供。共有，除本合同共有，除本合同已有约定之外，已有约定之外，任何一方拟使
50、用任何一方拟使用或处置该软件作或处置该软件作品必须事先取得品必须事先取得对方同意对方同意单方所有，但在本单方所有，但在本合同履行完毕后，合同履行完毕后，卖方卖方/许可方许可方/受托受托方为介绍其自身业方为介绍其自身业绩之需要可以引用绩之需要可以引用相关的内容相关的内容如：软件类合同知识产权条款的模式如：软件类合同知识产权条款的模式“无救济即无权利”，没有违约条款，合同的正常履行就缺乏足够的保障。虽然部分合同有其法定的责任范围或种类，但这种责任往往不足以弥补当事人的损失，更加难以达到许多当事人希望达到的震慑违约的作用。实际上，如果缺乏对违约表现的清楚界定，缺乏对违约责任及责任承担方式的明确描述，
