1、刑事辩护实务中的八个问题北京市中闻律师事务所 张耀军律师一、关于律师会见1、会见的分类（1）羁押中的会见；（2）监视居住中的会见；（3）取保候审中的会见；2、羁押中的会见常识（1）法律依据中华人民共和国刑事诉讼法第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。（2）一般会见的手续及期限辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。（3）需要审批许可的三类会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯
2、罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。（4）会见工作的主要内容辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。（5）会见豁免辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。3、会见中的实务技巧（1）会见的目的 a、了解辅导：询问并还原案件基本事实；b、定性辅导：初步进行罪与非罪分析、罪名界定、重点事实提示；（帮助嫌疑人梳理事实、建立基本事实框架）c、法规辅导：进行法律咨询和解答，对于事实定性和量刑辅导；（告知相关涉案法律规定、避免询问误导，例
3、如魏贩毒案）d、讯问辅导：有效应对非法取证和要求自证其罪等情形及掌握提审次数；（主要针对刑讯逼供和变相刑讯逼供、诱供、指供等非法取证行为）e、心理辅导：进行心理疏导、精神鼓励、正确面对、避免极端事件；（2）侦查阶段的“四时间点”会见 a、第一次会见转移并确认辩护授权，签署授权书；了解是否具有特定身份；了解是否具有特殊疾病：聋哑人、传染病等；了解到案及相关情况：方式、手续、收押时间、首次询问等；了解涉嫌的罪名及询问次数及重点事实；了解具体案件事实、以及在案件事实中的身份、作用、地位等；实施“五辅导”工作；（参加会见的目的）进行系统权利告知；核对并签署笔录；（作用、意义）（一）有权申请回避；（二）
4、有权拒绝回答与本案无关的问题，不得强迫自证其罪；（三）有权申请人民检察院、人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除；（四）有权要求自行书写供述；（五）有权拒绝签名不予以补充、改正的笔录；（六）有权知悉用作证据的鉴定意见；（七）有权申请补充鉴定或重新鉴定；（八）有权申请变更、解除强制措施；（九）针对以下情况，有权申诉、控告：1.采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或变更的；2.应当退还取保候审保证金而不退还的；3.对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；4.应当解除查封、扣押、冻结而不解除的；5.办案人员贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。b、第二次会见
5、：捕前会见公安机关侦办案件：刑事拘留后，要在三天内公安机关要向检察机关报捕，可延长至七天，案情复杂的，经上级的检察机关批准后，可延长到三十天；检察院自侦案件：刑事诉讼法第一百六十五条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。捕前会见的时机：要求检察院提审，关注检察院提审；捕前会见的目的：在七日内，就是否批捕发表律师意见；提请取保候审：关键在时机；C、第三次会见：捕后会见公安机关对犯罪嫌疑人逮捕后的
6、侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。（重大复杂案件、重刑案件省检批准再延两个月，特别重大复杂案件由全国人大常委会批准延期）重点核实定性事实、定性证据、有无法定或酌定情节；了解无罪或罪轻证据线索；了解提审次数、询问方向、询问重点、询问范围、询问人员等；启动羁押必要性审查程序，二次争取取保或监住；d、第四次会见会见的目的：在侦查终结前，发表律师意见第一百五十九条 在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。听取嫌疑人意见；2、审查起诉阶段二次会见第一次会见：提示检
7、察院讯问的环节及要点；就审查起诉意见书，会见听取被告人意见；就案件基本定性及案件走势与被告人沟通；第二次会见：就证据进行，询问、核实；就阅卷疑问，询问、核实；就调查取证或申请调查取证范围、线索与被告人沟通；就审查起诉律师意见，征求被告人意见；第一百七十条 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。3、审判阶段的二次会见第一次会见详细论证在案证据，梳理案件事实；讨论辩护方向、辩护方案、辩护策略；讨论是否申请非法证据排除问题；讨论是否申请重新鉴定问题；讨论是否申请证人出庭问题；讨论是否可能进行辩
8、审协商的问题；第二次会见辅导被告人庭审程序；辅导被告人庭审发言技巧；辅导被告人如何依法质证；辅导被告人如何依法自辩；辅导被告人如何进行法庭配合；4、会见的风险防范（1）遵守看守所会见的规定；（2）不得诱导当事人翻供、串供、提供假证；（3）在会见笔录中详细记录会见过程及内容；（4）重大案件坚持双人会见；（5）恰当处理会见中存在的争议现象：录音、录像、拍照、出示案卷；（6）坚决拒绝当事人的违法或非法要求；（7）清醒界定律师身份和工作范围；（8）会见与律师费的问题（9）律师会见的责任豁免权（保密义务）（刑诉法第46条）和不被监听权（37条）5、会见中的注意事项（1）实习律师和律师助理不得单独会见；（
9、2）相关工作人员如翻译人员，会见需办案机关批准；（3）三类会见（危害国家安全、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪），需侦查机关批准，持许可会见的书面通知书；（4）近亲属出具的授权书，需经嫌疑人确认，方为有效会见手续；（5）会见完毕需办理还押交接手续，否则不得离开会见室；（6）会见禁止事项：携带家属参与会见；帮助传递物品：信函、现金、食物、香烟；将电脑、手机交嫌疑人使用；使用录音录像设备摄录嫌疑人；威胁引诱嫌疑人作虚假供述；二、关于律师阅卷1、法律依据中华人民共和国刑事诉讼法第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，
10、也可以查阅、摘抄、复制上述材料。关于适用的解释第四十七条辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供方便，并保证必要的时间。复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。2、阅卷的三步骤：复制：复印、拍照、装订、编号；研读：阅读、分类整理、同类对比、制作笔录；论证：实体方面：进行事实分析、证据分析、证据与事实之间的印证分析；程序方面：违法情形、瑕疵情形、对实体影响性分析；3、阅卷的不同环节（1）审查起诉阶段分类审阅：证据卷
11、：依照三步骤审阅；手续卷：重点查阅文书时间、出具机关、文书内容等是否存在违法的情形；重点关注法律文书与案件事实及证据之间的关联性和合法性；（2）补侦后的阅卷补侦的法律依据：人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。补侦的情形：实质补侦和技术性退补；补侦阅卷的次数：二次；重点查阅：检院的补侦提纲，和补侦后的内容对比；（3）二审的阅卷申请
12、会见，取得合法授权；关注一审移卷和二审立案时间；提交委托手续，申请阅卷；注意查阅：侦查卷宗、一审诉讼卷宗；依照阅卷三步骤进行；（4）申诉阅卷法律依据：最高人民法院办公厅关于案件当事人及其代理人查阅诉讼档案有关问题的复函按照人民法院档案管理办法和最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定（法释2002 39号）的规定，当事人也可以查阅刑事案件、行政案件和国家赔偿案件的正卷。刑事一审案件卷宗正卷包括：1、卷宗封面；2、卷内目录；3、审判流程信息管理；4、起诉状（自诉状）正本及附件；5、起诉书送达回；8、扣押物品清单；9、查封令、查封物品清单；10；13、调查笔录或调查取证材料；14、鉴定结论
13、；1；32、备考表；33、证物袋；34、卷底；存在的问题拒绝阅卷：敏感案件、争议案件、年久案件；允许部分阅卷；人民法院诉讼档案管理办法案件辩护律师需要查阅已经归档的案卷，应通过该案件承办审判员办理。摘抄卷内材料，只能摘抄判决书、裁定书和有关结论性文件。如须摘抄其他材料，应经办公厅、室主任同意。对摘抄的材料，要进行审查、签章。不允许律师阅卷；4、阅卷的六个技巧 审阅技巧：定时、定量、不间断阅卷，排除干扰；首先框架性、宏观阅卷，制作卷宗大纲，了解指控的证据体系；详细阅卷，应关注事实与事实的逻辑、证据与证据的衔接与印证；阅卷笔录：编制证据索引、制作关键事实对照表并标记出处、制作与定性相关证据图示结构
14、论证表，对关键事实证据进行数据统计、制作初步辩护观点证据来源索引；阅卷重点方向：程序：审查管辖权、审查案件来源及到案经过、文书期限、文书出具机关等合法性；实体：罪与非罪的定性关键因素事实及证据；量刑事实与证据；法定酌定情节；分层审阅，重点审阅、核心突破，寻找两个方向：其一事实不清之处存疑之处、其二、证据链薄弱之处、不闭合之处；三、关于调查取证1、律师调查取证的必要性根据刑事诉讼法第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。据此证明公诉案件中，公诉人的举证责任仅限于有罪证据。由此引发两个问题，其一公诉机关是否据此就可以拒绝将关于无罪、罪轻的证据材料移送法院？其二、果真如此，那
15、么就无罪、罪轻的举证责任由谁承担？也许这也正是，在一般的刑事案件中，法院或者辩护人在检方移送公诉案件中的证据，很少能够看到证明犯罪嫌疑人的无罪证据的原因，这也契合了检方的公诉职责：完成成功指控。提出这个问题，是因为目前刑事辩护领域的主流共识：基本不做调查取证。如此，则对于犯罪嫌疑人无罪或罪轻的举证责任就无人承担，如果仅就公诉人的证据体系进行辩护，希望实现“以及之矛，攻己之盾”的效果，十年前也许可能，对于当下公诉人素质普遍提高的情况下，几无可能，如此放弃举证责任的辩护，等于没有辩护。2、律师调查取证的法律依据第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除
16、其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。第四十一条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。第四十条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。第三十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的
17、证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。3、调查取证的方式自行调查取证经证人同意；经检察院或法院许可、受害人同意；申请调查取证申请检察院或法院收集或调取：证人证言申请检察院或法院收集或调取：在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交法院的；（线索来自会见）向法院申请证人出庭作证；法定告知义务第四十条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。4、取证的范围第四十八条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（
18、三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。5、取证的风险规避1、法规风险刑诉法第四十二条 辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。刑法第三百零六条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言 或者做伪证的，是犯罪行为，应当判处刑罚。这就是通常所说的“律师伪证罪”，其实真正的刑法罪名为辩护人妨害作证罪，北京知名律师李庄就
19、是因这个罪名而被判刑的。（2）风险防范第一次会见：严格遵守律师执业纪律和执业规范；优先考虑申请调查取证；优先考虑调查客观证据；优先考虑申请证人出庭作证；优先考虑由家属自行取证；谨慎收集主观证据需：两人取证、全程录音录像、不与证人多次接触、申请公证取证、邀请取证见证人、尽可能侦查阶段不取证，只收集证据线索；6、证据的出示时机及方式 出示时机：向公安机关出示；向检察院出示；庭前出示；当庭出示；（最差选择）庭后出示；向媒体出示；出示方式 复印件、复制品；部分出示、多方同时出示；四、关于律师辩护（九节点辩护）1、侦查阶段的辩护2、审查起诉阶段的辩护3、审判阶段 的辩护1、侦查阶段的辩护（1）捕前辩护：
20、变更强制措施（申请取保候审）依据：刑诉法第九十五条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。条件：第六十五条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采
21、取取保候审的。取保候审由公安机关执行。取保候审提起的时间点 向公安机关申请：三天、七天、三十天以内，提请批捕之前第八十九条 公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。向检察院申请：十四天、十七天以内，决定逮捕之前第一百六十五条 人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放;对需要继续侦查，并且符合取保候审
22、、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。（2）批捕中辩护依据：第八十六条 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。条件：第七十九条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，
23、或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。关于捕中辩护的时间 关于批捕的期限依据：人民检察院刑事诉讼规则(试行)第三百一十六条 对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,已被拘留的,人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定;未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。提出辩护意见的时间 已被拘留的案件，在提请批捕后七日以内；未被拘留的案件，在提请批捕后十五日以内；重大复
24、杂的案件，在提请批捕后二十日以内；（3）捕后辩护依据：第九十三条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）第七条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。律师依法启动羁押必要性审查，向检察院刑事执行部门提出申请（4）侦查终结前的辩护依据：第一百五十九条 在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录
25、在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。据此提出书面律师意见：就侦查过程中的程序问题；就罪与非罪的事实问题；就相关非法证据或无罪证据问题；2、审查起诉阶段的辩护依据：第一百七十条 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。就审查要点发表辩护意见：第一百七十二条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。提出是否存在法定不起诉情形：第一百七十三条 犯罪嫌疑人没有犯
26、罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。提出是否存在酌定不起诉情形：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。3、审判阶段的辩护（1）争取在庭前启动排除非法证据的程序；（2）庭前或庭
27、中申请调取关键证据；（3）反复书面申请证人出庭；（4）严格做到“一证一质”与整体质证相结合；（5）就程序和实体问题充分辩护；（6）务必形成书面辩护意见；4、关于庭审辩护的构架与布局（六要素）5、关于全方位辩护策略（1）持续影响三机关对于案件的定性；（2）借助重大瑕疵利用媒体影响三机关的态度；（3）扩大三机关中听取辩护意见的受众；（4）借助司法监督机关、上级机关、主管机关、中央领导人的关注；6、可持续辩护：余地与衔接五、非法证据排除问题1、排非的范围及内容依据：第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物
28、证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定和人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）范围：以不合法方法收集的证据；以不符合法定程序收集的证据内容：主观证据：犯罪嫌疑人或被告人供述；证人证言；被害人陈述；客观证据：物证、书证；2、排除主体（1）两种启动方式 依职权主动启动；依申请被动启动：当事人和辩护人、诉讼代理人；（2）排除主体 阶段性排除主体：第五十四条：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据
29、。侦查机关：可以直接予以排除；审查起诉（公诉）机关：直接排除；审判机关；直接排除；全阶段排除主体：第六十八条在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。技巧：辩护人既可以向阶段负责机关申请，也可向检察机关申请；当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。3、排除程序依据：关于适用的解释第九十六条当事人及其辩护人、诉讼代
30、理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。提供线索：人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。书面提出意见：关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。4、排非之术（屠龙之术）（1）排非的本质：立法目的 限制侦查权等公权力的滥用，保护基本公民权利。起源
31、于美国。副作用：可能放纵犯罪，放过对犯罪者的刑罚。排非的过程本质：是法院对于侦查机关侦查行为的司法审查，是法官对于警察和检察官工作的审查（2）首先引出一个合理怀疑点，形成争议，制造层层深入剥离的机会；（3）灵活掌握非法取证的法定方式方法，同时结合法律规定的本质情形结合案情进行扩张性解释。比如“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”等；（4）紧抓“毒树之果”的非法取证之后的重复性认罪供述 毒树与果之间的因果关系，不一定一概排除，也不应当一律不排除，取决于具体案情的论证：非法取证的严重性、影响性、延续性等等。（5）根据罪名不同证据规格不同证据特点不同，采取不同方式 贿赂犯罪排非申请率最高。争议最大。
32、只有言辞证据；黑社会性质犯罪，口袋罪，刻意罗织；（6）即使不能影响案件定性的非法证据，也必须坚持排除；对于当事人、舆论的心理影响不同。（7）排除的事由 存在刑讯逼供以威胁、引诱、欺骗方式取供以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯逼供看守所外询问双规期间纪委的询问笔录询问主体不适格未允许阅读核对笔录拒绝修改补正笔录搜查时见证人未实际在场未同步录音录像等；（8）在排除程序中，坚持侦查申请人员出庭和当庭播放同步录音录像；（9）熟练掌握非法取证的形式：肉刑或变相肉刑 其他使被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法（关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定）；其他使用被告人在精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法；采用引诱、欺
33、骗方法收集的证据；（刑诉禁止，但并非排非规则的范畴，争议最大）；不按法定程序收集物证、书证，但必须可能严重影响司法公正；未按法定程序收集的物证书证，存在补正和合理解释的弥补程序；六、刑事二审中的辩护问题1、关于二审的开庭审理问题（1）依据：第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。（2）、现状：不开庭为原则，开庭为例外；（3）开庭与不开庭的区别 书面核实与重新庭审（4）二审的辩护 第
34、二百二十三条：第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。（5）谋求二审开庭的技巧 提交新证据；申请回避；请求当面陈述意见；七、刑事申诉中的问题1、阅卷问题2、会见问题；3、申诉的复查；4、申诉的技巧；（1）取证问题；（2）环节问题；（3）舆论影响问题；（4）案件类型与结果；5、充分认识申诉的难度，对当事人充分释明；6、申诉的出路（制度变革）改变现有向原审法院和原检察院进行申诉的制度设计。自我纠错模式证明，无法最大程度纠正冤假错案。规定异地申诉管辖，或上提一级管辖；设立独立的申诉机构，与审判法院彼此独立，一裁终局；规定特殊案件必须启动实质复查（刑期
35、、被告人不认罪等；）授权民间机构介入申诉复查，减轻申诉压力。八、刑事辩护律师的思维1、泛滥的正义感之冲突；（1）侦查机关与公诉机关的利益考量；（2）辩护人的法定职责与职业伦理；（3）法院地位的尴尬与体制的影响；2、四种思维的考量与运用；（1）侦查机关、公诉机关、法院、律师四种思维的差异性；职能的差异：侦查机关：发现真相；检察机关：监督发现真相的过程和结果的合法性，以已有真相追诉嫌疑人；法院：审查罪与非罪，量刑；律师：既要追求真相，也要论证罪与非，还要量刑；（2）对四种思维的把握和运用；3、辩护中的抗争与妥协；（1）抗争：维护法律的尊严、维护法治的信仰；（2）妥协：当事人利益最大化；4、律师辩护
36、的基点；（1）事实、证据；（2）所有辩护的均以实现基点辩护为终极目标；5、辩护人的辩护阵地；庭内与庭外，三阶段，5、取证的风险规避1、法规风险刑诉法第四十二条 辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。刑法第三百零六条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言 或者做伪证的，是犯罪行为，应当判处刑罚。这就是通常所说的“律师伪证罪”，其实真正的刑法罪名为辩护人妨害作证罪，北京知名律师李庄就是因这个罪名而被判刑的。（2）风险防范
37、第一次会见：严格遵守律师执业纪律和执业规范；优先考虑申请调查取证；优先考虑调查客观证据；优先考虑申请证人出庭作证；优先考虑由家属自行取证；谨慎收集主观证据需：两人取证、全程录音录像、不与证人多次接触、申请公证取证、邀请取证见证人、尽可能侦查阶段不取证，只收集证据线索；6、证据的出示时机及方式 出示时机：向公安机关出示；向检察院出示；庭前出示；当庭出示；（最差选择）庭后出示；向媒体出示；出示方式 复印件、复制品；部分出示、多方同时出示；四、关于律师辩护（九节点辩护）1、侦查阶段的辩护2、审查起诉阶段的辩护3、审判阶段 的辩护1、侦查阶段的辩护（1）捕前辩护：变更强制措施（申请取保候审）依据：刑诉
38、法第九十五条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。条件：第六十五条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。
39、取保候审提起的时间点 向公安机关申请：三天、七天、三十天以内，提请批捕之前第八十九条 公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。向检察院申请：十四天、十七天以内，决定逮捕之前第一百六十五条 人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放;对需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视
40、居住。（2）批捕中辩护依据：第八十六条 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。条件：第七十九条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑
41、以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。关于捕中辩护的时间 关于批捕的期限依据：人民检察院刑事诉讼规则(试行)第三百一十六条 对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,已被拘留的,人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定;未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。提出辩护意见的时间 已被拘留的案件，在提请批捕后七日以内；未被拘留的案件，在提请批捕后十五日以内；重大复杂的案件，在提请批捕后二十日以内；（3
42、）捕后辩护依据：第九十三条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）第七条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。律师依法启动羁押必要性审查，向检察院刑事执行部门提出申请（4）侦查终结前的辩护依据：第一百五十九条 在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷
43、。据此提出书面律师意见：就侦查过程中的程序问题；就罪与非罪的事实问题；就相关非法证据或无罪证据问题；2、审查起诉阶段的辩护依据：第一百七十条 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。就审查要点发表辩护意见：第一百七十二条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。提出是否存在法定不起诉情形：第一百七十三条 犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。提出是否存在酌定不起诉情形：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。感谢聆听！
