1、劳动合同法及实施条例 规范与操作实务和技巧 主 讲：X X X时间：202X/X目录1、劳动合同法、劳动仲裁法、劳动合同法实施条例、社会保险法法律知识学习。2、“强制法”高压下的HR之应对。3、互动讨论。1、劳动合同法概况 劳动合同法2008年1月1日实施。共8章98条（包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）。劳动合同法实施条例2008年9月18日实施。共6章38条（包括总则、劳动合同的订立、解除和终止、劳务派遣的特别规定、法律责任、附则）。社会保险法自2011年7月1日起施行。共11章98条（包括总则、基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业
2、保险、生育保险、社会保险费征缴、社会保险基金、社会保险经办、社会保险监督、法律责任）。2、劳动合同法 的特点立法宗旨：从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。对企业的影响：用工成本提高（违法处罚）；用工风险加大（举证倒置）；用工难度增强（向劳动者倾斜）。劳动合同书面化（书面合同）经济补偿全面化（补偿金）劳动关系长期化（无固定期限）集体合同特别化（集体合同）试用期严格化 （说明理由）规章制度规范化（不能违法）竞业限制合意化（竞业说明）员工辞职自由化（提前通知就行）解雇保护重点化（不能随意解雇）合同效力严肃化（不能随意更改）3、劳动关系 劳动合同具有“三性”主体特定：两
3、者，一方是用人单位，一方是劳动者；劳务是人人。16岁以上（16-18岁为未成年工受法律保护）；大 学生和退休返聘人员签订劳务合同。管理隶属：具有从属性，用人单位可制定制度进行用工规范和管理，采取惩罚性措施；劳务关系没有从属性，不可制定惩罚性措施。人身依附：劳动关系要给劳动者上社保（适用劳动合同法）；劳务关系不需要（适用于民法通则）。4、劳动合同类型 固定期限：有终止日期的劳动合同。无固定期限：无终止日期的劳动合同。约定、强制。已二次签订固定期限合同；连续工作10年（男60岁、女50或55岁）；连续工作10年且距法定退休年龄不足10年（首签或重签）；超过1个月未签订固定期限劳动合同（对企业强制，
4、员工可选择）。以完成一定任务为期限：以特定任务完成为终止时间的劳动合同。5、劳动合同订立 劳动关系建立：以报到上班（用工之日起）的日期为准；自正式用工之日起满一个月未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位要支付劳动者双倍工资；自用工之日起满1年不与劳动者签书面劳动合同，除支付双倍工资（最长支付11个月）外视为签订无固定期限劳动合同。劳动者原因试用期内不签订劳动合同，解除劳动关系不用支付经济补偿金；超 过试用期不签，企业要支付经济补偿金。6、劳动条款7、违约金由劳动者承担违约金（2种情形）：专项培训（按实际服务年限抵消；劳动合同自动顺延至服务期）。保密与竞业限制（劳动合同持续期间的保密和竞业限制是法
5、定义务，要承担违约金；劳动合同终止后的保密与竞业限制，一般为高管高技按月补偿，最长期限2年）。8、劳动合同解除预告解：提前30天书面员工辞职信、解除劳动关系通知书；试用期内提前3天，口头书面均可；随时解：企业在报酬、保护、保险等方面违法及（章程、劳动合同无效）；劳动者的过错行已严重到足以导致解聘 （无固定期限也不是铁饭碗）立即解：强迫劳动和违规瞎指挥。9、劳动合同终止劳动合同到期、劳动者达到退休年龄、企业倒闭。劳动合同书文本至少保存二年备查。【劳动争议申请仲裁时效：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动
6、关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出】。10、经济补偿协商解除：劳动者提出合同解除不给经济补偿；企业提出要给予 经济补偿。员工随时解、立即解：企业要给予经济补偿。企业随时解：企业不给予经济补偿。企业预告解和经济性裁员：企业要给予经济补偿。劳动合同终止：不续签、低于原来的标准签，要给予经济补偿。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（不支付经济补偿金）：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不
7、改正的；多重劳动关系）；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；被依法追究刑事责任的。第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（支付经济补偿金）：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳
8、动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。11、集体合同主体特定、效力更高、不以批准为生效（15日不答复即为默认生效）。12、非全日制用工非全日制用工：平均1天工作时间不超过4小时，每周不超过24小时（可订立口头合同、不约定试用期、不用缴纳社保、不用给经济补偿金、可签订多个合同，15日结工资一次）。13、补偿金与赔
9、偿金 补偿金与赔偿金给付：给了赔偿金就不给补偿金，两者相互排斥。赔偿金具有惩罚性质。双倍工资处罚 1)不签订书面劳动合同,一年内每月支付双倍工资.2)试用期约定违法,支付双倍工资.3)应当签订无固定期限合同而未签订的,自应当签订之日起支付双倍工资.双倍经济补偿金处罚-企业违法解除或终止劳动合同 1)劳动者要求继续履行的,除补发解除期间工资外,应当继续履行 或者 2)劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行,应当支付双倍经济补偿金.50%至100%的赔偿金处罚 1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;3)安排加班不支付加班费的
10、；4)解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。按照劳动者在本单位工作年限每满1年支付1个月工资的经济补偿金。14、加班 受限制加班：一天加班不超3小时，一个月加班不超36小时。不受限制加班：抢修、特种行业的特殊岗位。加班费支付：加点：按日1.5倍支付加班费，是多给0.5倍；公休日加班：按日2倍支付加班费，是多给1倍；法定节假日加班：按日3倍支付加班费，是多给2倍。如安排换休的，可不支付加班费。每周至少保证劳动者休息1天；在企业连续工作1年以上可带薪休年假。15、社会保险1、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧【规章制度】是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人
11、单位行使管理权、合同解除权的重要依据。【风险分析】不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不 能作为审理劳动争议案件的依据。【应对策略】规章制度必须符合“民主程序制定、合法、公示”三个条件。全面修订规章制度。2、劳动者入职管理操作实务及应对技巧【入职禁止条件】劳动合同法第9条规定：用人单位劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不 得要求劳动者提供担保 或者以其他名义向劳 动者收取财物。不得扣押身份证和其他证件 不得集资、收取培训费、风险押金、保证金、乙肝体检等。【应对策略】不收取“风险押金、不押身份证”等证件，先建立劳动关系；如收取，遵循自愿原则。为便于举证，应当与员工签订“协议书”予以明确，
12、协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。3、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧【风险分析】工资成本的增加（双倍工资）、无固定期限合同的成立、支付经济补偿金。【应对策略】*入职即签订劳动合同书，最迟必须在一个月内订立合同；*劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；*劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等。4、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧 劳动法 劳动合同法在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应
13、当订立无固定期限的劳动合同。实践中往往只要劳动者一提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就会立即表示不同意续延合同。当应该订立无固定期限劳动合同情形出现时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就得无条件同意，不得拒绝。最终订立的无固定期限劳动合同的决定权一般为劳动者而不是用人单位。【应对策略】*单位应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动者t征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据。*无固定期限劳动合同订立的方法与思路：灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书；灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同；灵活利用跨0
14、8年1月1日的合同不计入“连续两次”的次数的规定。5、试用期的设计与操作技巧 基层员工试用期缩短；合同年限较短，二次签订略长；高薪高技试用期延长；合同年限稍长，二次签订年限较长。6、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧7、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务提前通知解除劳动合同：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。注意这里劳动者解除劳动合同用人单位是不能附加条件的，通知期满后，即使用人单位不批准劳动者也可以离职。建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。协商解除法定解除约定解除 赔偿金：用人单位违反本法规定解除或者
15、终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金：是指用人单位依据劳动法律法规的规定在解除、终止劳动合同时支付给劳动者的相关补偿费用。对于经济补偿逾期不支付的，用人单位应按劳动合同法第八十五条的规定，向劳动者支付应付金额50以上100以下的赔偿金。如何解雇严重违纪员工？【解雇依据】*严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的*劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；*关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题：*法律上并无明确的规定，因此，企业规章制度中
16、应当对这两个概念进行量化，以利于解雇员工时有充分依据。法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作，我们在解雇前还是先提出改正要求更保险，限令员工在3日内提供解除劳动合同的书面证明，如果拒不提供的，予以解雇。【程序要求】必须收集员工严重违纪的证据，且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大。【举证要求】司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。下列形式的资料可以作为证据：*违纪员工的“检讨书”、“请求谅解书”、“申辩书”、“违纪情况说明”等；*有
17、违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；*其他员工及知情者的证词；*有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；*有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。收集证据的方法：*建立日常书面行文制度和档案保管制度；*对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案,并都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异
18、议的，应当在7日内提出；*对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。经济性裁员：有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30听取职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：*依照企业破产法规定进行重整的；*生产经营发生严重困难的；*企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；*其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：*与本单位订立较
19、长期限的固定期限劳动合同的；*与本单位订立无固定期限劳动合同的；*家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。经济补偿的计算标准 劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。在劳动合同法实施之前签订，施行后解除或终止的劳动合同，依照劳动合同规定应支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1起计算。工资计算基数：工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止
20、前12个月的平均工资，实践中很多用人单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数是不对的。经济补偿的支付时间：在办结工作交接时支付。解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业如何应对，如何送达？实践中，很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，这时候很多企业束手无策，一方面法律要求企业必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，企业又没办法强迫员工签收，怎么办？应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址”。应对方法二：劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。劳动争议劳动合同法及实施条例 规范与操作实务和技巧 主 讲：X X X时间：202X/X
