1、劳动关系的认定 劳动关系的界定（1）界定劳动关系的意义 实践中，劳动关系与劳务关系、人事关系不清，影响处理程序和法律的适用。一些名为劳动合同，实非劳动合同；或名非劳动合同，实为劳动合同。二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。双方口头约定，赖国发每月付给陈维礼工资300元，负责吃、住。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。重要的是人格上的从属关系（2）劳动力的支配权不同。劳动关系中，劳动力的支配权归用人单位行使，双方形成管理与被管理的关系。重要的是人格上的从属关系案例二、在建筑企业中存在的包工头招工惯例主车倒车时，陈维礼在
2、三角上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转正的三角架将左腿夹断。如果愿意干，就在这里干，干完再回工地，你们在这里挣的钱我一分不要。一是指雇佣关系（从属性意义来解读，不适应劳动法的情况，如司法解释三第7条）双方经多次协商未果，张某向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认其与该厂之间形成的是劳动关系，仲裁委员会作出裁决，认定双方之间形成事实劳动关系，某服装加工厂不服该裁决，诉至法院。在劳务关系中，由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。2005年，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号），提出了未订立书面劳动合同时认定劳动关系应当具备的四项要件：二、甲方以现金方式按月支
3、付给乙方劳务承包费（包含加班费、保险和住房公积金各项）。宋某于2021年4月20日向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求温泉度假村支付双倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金、未缴纳各项社会保险的赔偿金。劳动关系的基本特点是：a)劳动关系兼有平等性和隶属性的特征 b）劳动关系具有人身性和财产性的性质 在这四个特性中，隶属性是最为重要的，是劳动关系的实质所在。通常而言，认定劳动关系主要考虑两个标准：一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。此外，还可以考虑的标准是：劳动者提供的劳动是用人
4、单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。劳动关系的判断从属性 案例：张某计划为自己建造一所住宅。张某有一个朋友李某。李某是一个包工头。为了帮助张某，李某从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢筋工。当着这三个钢筋工的面，和张某讲明：我给你介绍这三位钢筋工，让他们帮你把三间房子的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说，这活是共1600元工钱。如果愿意干，就在这里干，干完再回工地，你们在这里挣的钱我一分不要。三人同意，张某也同意，就在张某处进行工作。在工作过程中，有一位钢筋工不慎从架板上掉下摔伤。现在因对伤害的善后处理发生了纠纷。是加工承揽关系还是雇佣关系？判断依据：是否有控制、从属关系
5、；是否一方提出劳动工具、指定工作场所；定期给付劳动报酬还是一次性；提供劳动是长期的还是临时的；劳动是独立的部分还是对方业务的组成部分；重要的是人格上的从属关系 案例：2002年11月，某服装加工厂在当地招工，条件是：劳动地点在工厂车间，劳动者自带生产工具，由厂方分配生产任务，按加工合格的产品计件付给报酬。张某应聘后被工厂录用。双方没有签订劳动合同。在劳动过程中，该厂管理比较松散，没有规定上下班的时间，劳动者只要完成工厂交给的生产任务即可以离厂回家。劳动报酬的领取也是随机的，工厂资金比较充裕的时候，就按劳动者前一阶段加工的产品的数量付给报酬。2005年1月，张某在劳动过程中被切伤左手，住院期间共
6、花销医疗费3000元，事后经鉴定被评定为7级伤残。张某认为自己是在工作中受伤，应当按照工伤对待。服装加工厂认为其与张某之间没有形成劳动关系而是一种加工承揽关系，张某不是该厂职工，不能享受工伤待遇。双方经多次协商未果，张某向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认其与该厂之间形成的是劳动关系，仲裁委员会作出裁决，认定双方之间形成事实劳动关系，某服装加工厂不服该裁决，诉至法院。一种意见认为，张某与某服装加工厂之间存在加工承揽关系。另一种意见认为，张某与某服装加工厂虽然没有签订正式的劳动合同，但两者之间存在事实上的劳动关系。劳动关系的判断劳动关系的判断主体要素主体要素 案例：赵某是一个从事乡镇间运输
7、的个体经营者，自2003年2月开始雇佣张某为售票员兼沿途拉客服务，双方未签订劳动合同，赵某没有营业执照。同年7月，张某在下车拉客过程中不慎另一车撞死，张某家属即向当地劳动部门申请工伤鉴定，劳动部门认为不是工伤，张某家属向法院提起行政诉讼。法院认为，赵某虽从事个体运输，但未办理营业执照，不是劳动法所认可的用人单位，且双方没有订立劳动合同，他们之间是雇用关系不是劳动关系，故驳回张某的起诉。关于主体资格的问题，四川广汉市人民法院“陈维礼诉赖国发雇用合同纠纷一案”（最高人民法院公报2001.1期）原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时
8、给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月付给陈维礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆在运动中将插销孔正位后才能完成插插销的动作，陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销。主车倒车时，陈维礼在三角上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转正的三角架将左腿夹断。两审法院都认为不是劳动关系而是雇用关系。用人单位没有注册是否就没有用人自主权？工商注册是市场准入的基本要求，获得市场交易的主体资格。本案涉及法律关系的性质和效力的问题。如何理解劳务关系？一是指雇佣关系（从属性意义
9、来解读，不适应劳动法的情况，如司法解释三第7条）二是民法意义上的劳务关系（非雇佣关系）劳动关系与劳务关系（非雇佣关系）劳务关系是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。劳务关系与劳动关系的区别是：这涉及到是否属于劳动法调整，是否为劳动争议的问题（1）社会关系的性质不同。劳动关系是仅与劳动过程相联系的社会关系，表现为劳动者向用人单位提供劳动力；劳务关系虽也与劳动过程有关，但更着眼于实现过程。劳务关系尽管也以劳动行为为内容，但它与劳动结果密切联系，如出版合同、承揽合同等。（2）劳动力的支配权不同。劳动关系中，劳动力的支配权归用人单位行使，双方形成管理与被管理的关系。在劳务关系中，由劳务提供方自行组
10、织和指挥劳动过程。（3）风险责任不同。在劳动关系中，由用人单位承担风险责任，而用人单位拥有的生产资料往往成为其承担风险责任的物质基础；在劳务关系中，劳务提供方自行承担风险。（4）劳动报酬的性质不同。因劳动关系而产生的劳动报酬，具有分配性质，受国家法律调整。因劳务关系的取得的报酬，是商品价格的一次性支付，商品价格是与市场变化直接联系的。另外，主体不同。劳动关系是用人单位和劳动者，劳务关系不限于此，可以是单位之间、自然人之间或两个以上的主体；劳务关系只有财产关系，没有隶属关系；只有报酬，没有福利待遇，社会保险等。劳动关系与雇佣关系 雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排
11、，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。最高法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。侵权责任法 第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务
12、自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这里的劳务关系指什么 雇佣关系？2005年，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号），提出了未订立书面劳动合同时认定劳动关系应当具备的四项要件：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一是双方当事人主体资格合法，即一方必须是依法成立的用人单位，另一方是符合法定最低就业年龄的个人；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，包括劳动报酬、劳动纪律、奖惩等。三是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；四是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。讨论：行业
13、用工“惯例”引发的劳动关系认定之困境 案例一：在酒店类服务企业中存在的餐厅外包惯例 某温泉度假村经营餐饮、温泉洗浴、健身、美发等业务，该度假村与刘某自2003年起每年签订有劳务承包合同书，主要内容为：“一、甲方（温泉度假村）将餐厅厨房菜肴烹调制作工作交给乙方（刘某）；二、甲方以现金方式按月支付给乙方劳务承包费（包含加班费、保险和住房公积金各项）。甲方为乙方及其工作人员提供工作场地、工作服及相关设备，并帮助乙方协调各工作岗位关系；三、甲方为乙方无偿提供42人食宿，其他人员按度假村标准收费。四、乙方及其工作人员应遵守甲方各项规章制度，乙方应对其工作人员的安全操作、个人行为等严加管理，确保不出现任何
14、事故。若乙方违反甲方相关规定，甲方有权对其进行纠正并要求乙方承担违约责任；五、在保证甲方正常运作的情况下，乙方可自行安排人员休息，请假等事宜；六、在保证甲方正常运作和足够技术力量情况下，厨房人事权利归乙方代表，聘请人事费用由乙方自行负担。”宋某经人介绍于2021年6月3日到温泉度假村后厨从事厨师工作，工作期间受刘某管理，工资均由刘某在温泉度假村处领取承包费后，以现金形式发放。2021年3月末，劳务承包合同到期后，刘某从被告处离职，宋某亦离开温泉度假村。宋某于2021年4月20日向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求温泉度假村支付双倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金、未缴纳各项社会保险的赔偿金。温
15、泉度假村则认为宋某由刘某聘用，与温泉度假村不存在劳动关系。案例二、在建筑企业中存在的包工头招工惯例 某单位将一处建筑工程发包给某建筑安装公司，某建筑安装公司又将劳务部分发包给某劳务分包公司，劳务分包公司又找了许多包工头招聘工人进行施工。工人马某在施工中从脚手架上跌落受伤，为求偿向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认与某建筑安装公司存在劳动关系，并给予其相应的工伤待遇。某建筑安装公司辩称：马某是劳务分包公司的员工，其工资也是由该公司发放，我公司与原告没有劳动关系，请求驳回申请人的请求。案例三、在软件行业中存在的项目部承包惯例 2021年4月，某信息技术公司（甲方）与张某、王某（乙方）签订合作协议书，
16、约定双方共同成立通信产品事业部，进行软件产品开发，事业部独立运营、独立核算。甲方投入开发资金，乙方提供核心技术，所得利润按比例分成。事业部成立后，张某、王某招聘了朱某等十名技术人员进行工作，未签订劳动合同。2021年6月，张某、王某带领朱某等共同离开某信息技术公司，后朱某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：某信息技术公司给付未签订劳动合同的二倍工资差额60000元。某信息技术公司辩称与张某、王某是合作关系，朱某系张某、王某雇佣，与本公司无关。案例四：2004年12月起，赵先生受耿女士的雇用担任车辆押运员，由耿女士每月发放劳动报酬。耿女士的车辆挂靠于上海市南汇区某运输公司，2007年4月底，赵先
17、生被耿女士辞退。赵先生于2021年11月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与车辆挂靠公司（南汇区某运输公司）的劳动关系，并为其补缴小城镇社会保险费，赔偿解除劳动合同的经济补偿金。劳动争议仲裁委员会会以赵先生的请求事项超过仲裁申请时效为由，作出不予受理决定，赵先生遂诉至法院要求解决。在法庭上，赵先生认为，耿女士将运输车辆挂靠于运输公司，故自己与运输公司建立了劳动关系。因运输公司未为其缴纳社会保险费，双方也未签订劳动合同，为此提起诉讼，要求运输公司为其补缴2004年12月1日至2007年4月30日期间的小城镇社会保险费，支付解除劳动合同的经济补偿金4000元。运输公司则认为，双方之间不存在劳动关系，赵先生是与耿女士签订的协议，不清楚赵先生是否为耿女士打工，即便赵先生押运过挂靠在公司的车辆，也不能说明其与公司之间存在劳动关系，故要求驳回赵先生的诉讼请求。司法解释三第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。劳动法劳动法第九十四条第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
